裁判字號：臺灣嘉義地方法院102年訴字第581號刑事判決
裁判日期：民國103年03月20日
裁判案由：違反山坡地保育利用條例
臺灣嘉義地方法院刑事判決102年度訴字第581號公訴人臺灣嘉義地方法院檢察署檢察官被告蔡長立
翁坤宗上列被告因違反山坡地保育利用條例案件，經檢察官提起公訴（101年度偵字第3100號、102年度偵字第4839號），本院判決如下：
主文蔡長立共同犯水土保持法第三十二條第四項之非法占用致水土流失未遂罪，處有期徒刑玖月。
翁坤宗共同犯水土保持法第三十二條第四項之非法占用致水土流失未遂罪，處有期徒刑伍月，如 易科 罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。緩刑參年。
犯罪事實
一、蔡長立於為址設嘉義縣番路鄉○○村00000000號 謙卑園 休閒農場（商業登記為謙卑園農場，對外亦稱謙卑園民宿休閒農場，下稱謙卑園）之所有人暨實際負責人，翁坤宗則受蔡長立所指示，擔任謙卑園之登記負責人，並負責農場清理及處理雜物等工作。蔡長立、翁坤宗、 張俊明 （未據起訴）明知謙卑園鄰地嘉義縣○路鄉○○段○○○○號土地（下稱○○段000地號土地）為 吳宗正 所有，且為水土保持法所規定核定公告之山坡地，未經同意不得擅自占用，竟共同基於擅自占用他人山坡地之犯意聯絡，未經吳宗正同意，由蔡長立於民國101年農曆過年某日，在挖土機司機 彭貴煥 之鄧姓朋友住處，向彭貴煥表示其山上土地要整理道路，復交付名片1張與彭貴煥，要其直接與翁坤宗聯繫，蔡長立並告知翁坤宗關於彭貴煥將前往謙卑園之事，指示其提供相關文件及指引修路位置予彭貴煥，且於謙卑園與張俊明商討修路之事，協議由張俊明以其名義支付拓寬修建道路之費用，嗣彭貴煥撥打電話與翁坤宗，稱蔡長立表示要整理道路，其要先上山看看，並前往謙卑園與翁坤宗見面，翁坤宗即帶彭貴煥前往○○段000地號土地勘查。101年3月2日，翁坤宗以電話通知彭貴煥修建土地之工資由張俊明支付，要彭貴煥前往謙卑園與張俊明見面，彭貴煥即前往謙卑園，由張俊明出面與彭貴煥討論工資事項，翁坤宗則指引彭貴煥欲拓寬修建道路之位置，提供相關文件與彭貴煥觀看，使彭貴煥誤以為翁坤宗等人業經地主吳宗正同意於○○段000地號土地拓寬修建道路，即於同月4日起至同月6日止，依翁坤宗所指示之位置，以挖土機在○○段000地號土地舊有小徑上，拓寬修建如附圖（即嘉義縣竹崎地政事務所102年3月20日製作之複丈成果圖）代號A所示之位置，面積共219.29平方公尺之道路，欲做為謙卑園之對外聯絡道路使用，期間張俊明於同月5日前往謙卑園，將部分工資新臺幣（下同）2萬1,000元交與翁坤宗再轉交予彭貴煥，蔡長立則於同月6日前往謙卑園觀看道路修建進度，蔡長立、翁坤宗、張俊明等即以此方式擅自占用吳宗正所有如附圖代號A所示之山坡地，惟尚未造成水土流失之結果而未遂。經警於同月7日獲報後前往現場，查獲翁坤宗與彭貴煥，並扣得彭貴煥使用之挖土機1台，彭貴煥即以電話聯繫張俊明告知遭警查獲之事，要求其支付其餘費用，張俊明即於同月8日以翁坤宗名義，匯款2萬元至彭貴煥所指定之帳戶。
二、案經吳宗正訴由嘉義縣警察局中埔分局報告臺灣嘉義地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、程序部分：被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意。被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條第1項、第159條之5、第159條之1第2項分別定有明文。證人即被告蔡長立、翁坤宗、證人彭貴煥於檢察官依法訊問並命具結之證詞，本院審酌其等於陳述時之外在環境及情況，並無顯有不可信之情況，從而其等此部分之證述，有證據能力。又檢察官、被告蔡長立、翁坤宗對於本院據以認定事實之其餘供述證據，均同意作為證據，本院審酌該些供述證據作成時之情況，核無違法取證或其他瑕疵，認為以之作為證據為適當，是該些供述證據均有證據能力。
貳、實體部份：
一、訊據被告翁坤宗於本院審理時坦承犯行。被告蔡長立則否認有何違反水土保持法之犯行，辯稱：謙卑園實際負責人是翁坤宗，後來變成張俊明跟 張登貴 ，並不是我，我也從來沒有跟張俊明、翁坤宗說要再挖一條路，是翁坤宗說要再開一條路出去，我當時有反對；而我是跟彭貴煥說他可以到山上走走，沒有叫他去挖路，彭貴煥開挖時我剛好到國外旅遊，完全不知道翁坤宗、張俊明、彭貴煥他們挖路這件事，101年3月5日我回國時翁坤宗打電話跟我說路開好了，我氣壞了，同月6日才上去謙卑園看一下；99年我去找告訴人吳宗正時，吳宗正不願把他的地賣或租給我，他有同意讓我使用他的地，沒有限定使用範圍，我認為他有概括同意我可以使用他的地蓋地上物跟挖道路，而我種樹也是要挖土機進去才能動，不能說沒有路可以進去，且吳宗正在另案第一審出庭時，也有說同意我使用他的地；再者，本件與我先前在○○段000地號土地放置貨櫃屋遭起訴並審理之案件是同一案件，並非新的犯罪行為云云。
二、然查：
(一)○○段000地號土地為告訴人所有，並屬行政院農業委員會依山坡地保育條例第3條、水土保持法第3條第3款所公告之山坡地等情，有土地所有權狀影本、土地所有權利變更登記紀要影本、土地登記謄本、嘉義縣政府100年4月12日府水保字第0000000000號函及附山坡地範圍地段明細表、行政院農業委員會98年8月4日農授水保字第0000000000號函及所附嘉義縣○路鄉○○○段明細表、嘉義縣番路鄉山坡地範圍地段接合圖各1份附卷可參（見嘉中警偵字第0000000000號卷，下稱警卷，第18-20頁；本院102年度訴字第581號卷二，下稱本院卷二，第18頁背面-21頁），是此部分之事實首堪認定。
(二)被告蔡長立於101年農曆過年某日，向彭貴煥表示其山上土地要整理道路，交付名片1紙與彭貴煥，要求其直接與被告翁坤宗聯繫，被告蔡長立復指示被告翁坤宗提供相關文件及指引修路之位置予彭貴煥，並與張俊明於謙卑園討論修路事宜，協議由張俊明以其名義支付款項，數日後彭貴煥以電話與被告翁坤宗聯繫後前往謙卑園，被告翁坤宗即帶彭貴煥前往○○段000地號土地勘查，並於101年3月2日以電話通知彭貴煥修建土地之工資由張俊明支付，彭貴煥即前往謙卑園與張俊明見面商討工資事項，被告翁坤宗則指引彭貴煥欲修建道路之位置，提供相關文件與彭貴煥觀看，彭貴煥即於同月4日起至同月6日止，依被告翁坤宗所指示之位置，以挖土機於○○段000地號土地如附圖代號A所示之位置修建道路，期間張俊明於同月5日將2萬1,000元交與被告翁坤宗再轉交與彭貴煥，復於彭貴煥為警查獲後，於同月8日以被告翁坤宗名義，匯款2萬元工資至彭貴煥所指定之帳戶，被告蔡長立則於同月6日前往謙卑園觀看道路修建進度之事實，亦經被告翁坤宗於本院審理時之證述與供述、證人彭貴煥、張俊明於本院審理時證述明確（見本院102年度訴字第581號卷一，下稱本院卷一，第189-198頁；本院102年度訴字第581號卷三，下稱本院卷三，第44-57、67-77、102-105頁），並有臺灣嘉義地方法院檢察署檢察事務官101年7月5日勘驗筆錄及所附照片1張、102年3月18日勘驗筆錄及所附照片6張、謙卑園名片影本2份、郵局客戶歷史交易清單、嘉義縣竹崎地政事務所102年3月21日嘉竹地測法第0000000000號函及所附土地複丈成果圖（即附圖）各1份附卷可憑（見101年度核交字第576號卷，下稱核交576號卷，第46、53、65-67頁；101年度偵字第3100號卷，下稱偵3100號卷，第13-16、33-34頁）。又所拓寬修建之道路，經臺灣嘉義地方法院檢察署檢察事務官於102年3月18日會同證人彭貴煥、地政事務所人員前往○○段000地號土地，經證人彭貴煥指示挖土機修建道路之起迄點，由地政人員實際丈量後，測得面積為219.29平方公尺乙節，亦經證人彭貴煥於本院審理時證稱：我當時應該是挖長約100多公尺，寬約2.5公尺到3.5公尺，地政事務所人員去測量的時候，跟我挖的起迄點是一樣的，沒有到300公尺長，那個現場1天不可能挖到100公尺等語（見本院卷三第57頁），並有上開嘉義縣竹崎地政事務所102年3月21日嘉竹地測法第0000000000號函及所附土地複丈成果圖1份在卷足徵（見偵3100號卷第33-34頁），顯見被告蔡長立、翁坤宗、證人張俊明係以上開指示利用證人彭貴煥以挖土機拓寬修建道路之方式，占用告訴人所有面積219.29平方公尺之山坡地。
(三)關於告訴人並未同意被告等人於○○段000地號土地上以拓寬修建道路方式占用該山坡地乙情，業經告訴人於本院審理時證述明確（見本院卷三第29-35頁），而被告翁坤宗於本院審理時亦供承：沒有經過吳宗正同意使用土地，我不知道吳宗正人在哪裡等語（見本院卷三第102頁），證人張俊明於本院審理時證稱：翁坤宗有跟我提到蔡長立說要挖這條路，他有拿告訴人的同意書給我看，上面同意番路鄉公所施工，沒有寫到同意蔡長立或謙卑園其他人施工，本件案發前蔡長立有說他被告侵占別人的土地，蔡長立跟翁坤宗也有跟我提到因為謙卑園其他鄰地的地主不讓他們過路，所以要從告訴人那邊挖等語（見本院卷三第71、74-76、81頁），顯見渠等知悉並未得告訴人同意以拓寬修建道路之方式占用土地。而告訴人於本院審理時復證稱：本件第一次準備程序後，蔡長立有打電話給我，要我說我有同意他使用土地，那時前一個案子已經宣判了，而前一個案子蔡長立也曾打電話請我表示我有同意等語（見本院卷三第33-34、41-42頁），參以被告蔡長立前即因涉嫌未經告訴人同意，於○○段000地號等土地置放鐵皮造房屋、流動型廁所、鐵皮造遮雨棚，開設通行道路等，經檢察官提起公訴，於本件案發時該案尚未判決確定之事實，有臺灣嘉義地方法院檢察署檢察官99年度偵字第9594號起訴書、本院100年度訴字第138號、臺灣高等法院臺南分院100年度上訴字第879號判決書各1份附卷可參（見核交576號卷第9-10、11-13、15-20頁），被告蔡長立明知前案被訴擅自占用告訴人○○段000地號土地之案件尚未確定，並曾將此事告知證人張俊明，仍未待前案判決確定，即指示被告翁坤宗、證人彭貴煥等人於○○段000地號土地拓寬修建道路，復於前案與本案訴訟過程中數次要求告訴人於訴訟中表示有同意其使用該土地，顯見被告蔡長立自始即知告訴人從未同意其以修建道路、置放鐵皮屋等方式占用該山坡地。被告等人既均知未經告訴人同意渠等以拓寬修建道路方式占用○○段000地號土地，仍擅自以上開方式占用告訴人之山坡地， 益見渠 等就本件犯行主觀上具犯意聯絡，客觀上亦具行為分擔甚明。
(四)被告等人以前開方式，未經告訴人同意擅自占用告訴人所有屬山坡地之○○段000地號土地，告訴人以該處坍塌，致生水土流失為由，向嘉義縣政府水利處陳情，經嘉義縣政府水利處於102年9月16日會同告訴人前往該處進行勘查，認違規擅闢之通路及平台大部分自然植生良好，惟仍有2處土邊坡裸露，依現況判釋該地號土地尚無致生水土流失，產生水土保持災害之情事等節，有嘉義縣政府103年1月6日府水保字第0000000000號函及所附陳情書、會勘記錄、照片等附卷可稽（見本院卷一第126-134頁），是被告等人雖未經同意擅自占用告訴人上開土地，惟尚未達致生水土流失或毀損水土保持之處理與維護設施之結果。
(五)被告蔡長立所辯不可採之理由：
1.被告蔡長立雖辯稱其非謙卑園實際負責人，負責人被告是翁坤宗，後來變成張俊明、張登貴云云。然：
⑴被告蔡長立於第一次檢察事務官詢問時供稱：謙卑園土地是
我95年間向法院拍得的，100年5月時將它以100萬元賣給張俊明，張俊明把它登記在 王世江 名下，經我協商後張俊明無償將該土地給翁坤宗使用，100年間翁坤宗去申請做謙卑園農場，張俊明當初是在100年5月把100萬元分2次以現金給我等語（見核交576號卷第25-27頁）；嗣於本院第一次準備程序時供稱：我不是謙卑園的負責人，謙卑園的負責人是翁坤宗，因為他沒有工作，我就請他到那邊去，讓他多少有點收入，所以當時負責人是翁坤宗，不是張俊明，張俊明只是常常去而已，沒有投資謙卑園，跟謙卑園沒有關係等語（見本院卷一第51頁）；於第二次準備程序時又改稱：101年3月我把謙卑園交給翁坤宗去經營，而張俊明是做農場的買賣，常常到那邊去，就利用謙卑園當集散地等語（見本院卷一第108頁）；於本院審理時先稱：張俊明沒有買謙卑園，當初謙卑園坐落的土地是登記在張登貴名下，但是謙卑園基本上就是交給張俊明跟翁坤宗處理等語（見本院卷三第82頁），嗣稱：我只是謙卑園之實際所有權人，實際負責人是翁坤宗，後來變成張俊明與張登貴，他們說要去經營，我也沒有請翁坤宗當登記負責人，因為翁坤宗是半個流浪漢，我就讓他去經營，他是實際負責人，當初謙卑園借名登記在別人名下，是因為我的土地跟 黃金壽 有糾紛，想說登記在他人名下，透過別人跟黃金壽和解比較好處理，把謙卑園交給翁坤宗、張俊明、張登貴等人經營，是因為我的生活還過得去，那邊可以讓教會的人去靈修，我願意讓他們有個機會有收入，我有賣土地給張俊明但沒賣成，因為他拿100萬元支票給我，就跟我借錢，我把他當朋友幫他忙，結果他騙我朋友1千多萬等語（見本院卷三第101、105-106頁），就謙卑園之實際所有權人為何，究竟是否曾將謙卑園賣給證人張俊明，證人張俊明給付價金之方式，證人張俊明究竟有無經營謙卑園，是否為謙卑園之負責人，以及謙卑園究竟是由證人張俊明無償讓被告翁坤宗使用經營，亦或係由被告蔡長立提供與被告翁坤宗經營等情，前後說法截然不一致，是其所述之真實性即非無疑。
⑵證人張俊明前於檢察事務官詢問時證稱：當初蔡長立在報紙
上刊登要轉讓謙卑園，因為我在阿里山上有蔬果的契作，想說買謙卑園方便住宿，後來我跟張登貴一起出資向蔡長立購買，約100年7、8月間談買賣過戶，於101年3、4月間正式過戶，當初談150萬元，我們已經付了100萬元，是分4、5次拿現金給蔡長立，沒有寫收據，從100年4、5月間開始拿錢給蔡長立，後來因為現在有糾紛，還有尾款50萬沒有付等語（見核交576號卷第60-61頁），然後改證稱：買謙卑園坐落土地之價金都是我出的，因為我有民事糾紛在審理中，擔心將來會被強制執行，所以財產都沒有登記在自己名下，現在謙卑園上面有我請的2個員工，負責整理環境、幫忙運送蔬菜等語（見核交576號卷第114-115頁），雖稱其有向被告蔡長立購買謙卑園及坐落之土地，惟就其與張登貴之出資金額、支付方式亦前後矛盾。嗣後其於本院審理時改證稱：當初蔡長立到臺東找我，說謙卑園跟人家有糾紛，想把它賣掉，但是我沒有想要這塊地，蔡長立就問我可否借名登記在我名下，我說我有債務，名下不能有財產，所以我就介紹張登貴給蔡長立，土地就過戶給張登貴，實際上我跟張登貴都沒有出資買謙卑園，張登貴只是名義上土地過戶而已，實際上蔡長立還是所有人，只是借名登記在張登貴名下，我在偵查時說我有買謙卑園而且有出錢，是為了要替蔡長立脫罪圓謊，蔡長立拜託我對外說謙卑園是我買下來的，在案發前2、3個月我就答應蔡長立對外宣稱是謙卑園的所有人；蔡長立在檢察事務官前說我跟他買謙卑園，登記在王世江名下云云，沒有這回事，實際上土地還是蔡長立的，我不認識王世江，我沒有經營或管理過謙卑園，我也沒有把翁坤宗趕走，應該是蔡長立叫張登貴找一個長工頂替翁坤宗，請翁坤宗離開，我在地檢署說我叫翁坤宗離開，是因為符合我是謙卑園實際負責人才這樣說，為了配合蔡長立，我沒有能力叫翁坤宗離開，蔡長立說翁坤宗是他請來幫忙的，就我主觀上認知謙卑園的實際負責人是蔡長立，我從來沒有認為是翁坤宗，翁坤宗都在謙卑園打掃環境、種果樹，翁坤宗沒有辦法決定謙卑園的事情，例如挖馬路，因為翁坤宗沒有錢，每次我去翁坤宗都跟我哭窮說他沒有東西吃、沒有錢買香煙，我偶而會給他錢，翁坤宗應該都是聽被告蔡長立的話做事，因為我去的時候翁坤宗拿了一堆資料給我看，包括蔡長立的判決書、起訴書，他還說他有去蔡長立的案件作證說好話，我就推論翁坤宗應該是聽蔡長立的話等語（見本院卷三第68-69、72-74、76、78-79、81頁）。
⑶證人張登貴於檢察事務官詢問時證稱：我在臺東養雞種田，
沒有出資購買謙卑園，也不認識王世江，是因為張俊明邀我到謙卑園現場遊玩，我才於101年3月8日前往謙卑園等語（見核交576號卷第113-114頁）。被告翁坤宗於本院審理時證稱：我認識蔡長立約7、8年，當時在蔡長立所住的社區當義工打掃時認識的，他說我乾脆去幫他看山，一開始還沒有謙卑園，我在那邊住貨櫃屋，後來謙卑園成立，蔡長立叫一個年輕人去縣政府幫我申請做謙卑園的負責人，他說去那裡有賺錢多少會拿給我，他說謙卑園是基督教聚會的時候使用的，蔡長立都刻我的印章去蓋，他說我戶口遷到那裡，以後那個山全部都是我的，我說哪裡有那麼好的事情，他說我上去顧山，每個月給我1萬5,000元，但也只有第一個月給我，之後他心情好才給我2、3,000元，他也有幫我去京城銀行開謙卑園的帳戶，關於謙卑園的事項，我都是依照被告蔡長立之指示去執行，他叫我做什麼我就做，他都叫我種花、整理民宿房間，沒有負責收錢，如果客人要住宿，都是蔡長立帶上去的，這些人也是跟蔡長立聯絡的，等客人住宿完後才讓我進入房間整理，等整理完蔡長立就把房間鎖起來再離開，我沒有房間鑰匙，蔡長立心情好才給我錢，他有放一部摩托車，我可以去外面的雜貨店買東西；我的名片是蔡長立做的，行動電話也是蔡長立辦的，我不會用電腦，也不會上網做網頁，被趕走之前，除了蔡長立會給我錢外，我沒有其他收入，我抓蝦子過日子，有時蔡長立會買魚上去；蔡長立最常到山上去，張俊明1、2個星期會去謙卑園住1晚，比蔡長立去的次數少，張俊明也不會叫我做事情，不會帶人上山住宿等語（見本院卷一第190-198頁），復證稱：我曾提出1份切結聲明書說我是實際負責人，但那是蔡長立寫的，利用我酒醉的時候給我簽的等語（見本院卷一第197頁）。
⑷被告蔡長立於檢察事務官詢問時亦自承：翁坤宗0000000000
號行動電話門號是我申請，送給翁坤宗，謙卑園當初向縣政府申請登記時都是我在處理，書面部份是我請公司小姐寫的，我也有幫翁坤宗印名片，名片上印我 松德 規劃的資料，是因為希望廣告，而翁坤宗喜歡喝酒，我每個月送錢給他，1個月2、3,000元不等等語（見核交576號卷第112頁），復於本院審理時供稱：翁坤宗的名片是我幫他做的，上面的職稱、聯絡方式都是我寫的，聯絡方式一面是番路鄉，一面是嘉義市○○路○○○巷○○號，我有叫人帶翁坤宗去辦謙卑園登記負責人，因為我認為應該要繳稅，為了讓翁坤宗可以繳稅比較合法，謙卑園的網頁是教友蘇小姐的女兒做的，不是翁坤宗、張俊明做的等語（見本院卷三第106、108頁），而觀諸卷附關於被告蔡長立與翁坤宗之名片影本（見核交576號卷第66-67頁），名片之正面除姓名、行動電話、職稱不同外，其餘內容均相同，並均有「食宿連絡人 林管家 0000000000」、「網址‧臉書搜尋：謙卑園」之記載，而背面內容除姓名、行動電話與職稱不同外，所載之住址均為被告蔡長立嘉義市○○路○○○巷○○號之住處，及「松德規劃設計工作室」等相關文字，以及電子信箱號碼；而被告翁坤宗於100年12月27日申請謙卑園商業設立登記，經嘉義縣政府核准申請，以及謙卑園設有官方網站，提供基督徒靈修、團契、住宿乙節，亦有嘉義縣政府100年12月28日府經工商字第0000000000號函、謙卑園網站列印資料各1份在卷可參（見本院卷二第40頁背面、41頁背面、核交576號卷第7-8頁）。⑸依被告翁坤宗、證人張俊明於本院審理時、證人張登貴於檢
察事務官詢問時之證述及上開證據，可知被告蔡長立仍為謙卑園之實際所有人，僅將所有權借名登記在他人名下，證人張俊明、張登貴不曾向被告蔡長立購買謙卑園，亦非實際負責人；而被告翁坤宗均係依從被告蔡長立之指示做事，證人張俊明並無權利亦不曾指示被告翁坤宗處理謙卑園之事務；被告翁坤宗雖登記為謙卑園負責人，然其既不曾主動要求申請謙卑園登記，亦不會使用電腦製作網頁，無從決定謙卑園網頁、名片內容與登記事項，而係由被告蔡長立指示他人製作被告翁坤宗申請謙卑園商業登記書面資料，指示他人帶被告翁坤宗前往申請謙卑園商業登記，而被告翁坤宗之名片、行動電話均係被告蔡長立自行決定而提供與告翁坤宗，謙卑園網頁內容亦為被告蔡長立所認識之人所製作，客人則由被告蔡長立帶領前往謙卑園住宿，被告蔡長立復每月提供提供
2、3,000元不等之現金與被告翁坤宗，由被告翁坤宗於謙卑園進行植栽、整理民宿房間等雜事。綜上，堪認謙卑園所有人、主要經營者與決策者實為被告蔡長立，被告翁坤宗雖為謙卑園登記負責人，然對謙卑園之事項並無任何決定之權，反處處受被告蔡長立控制，行事亦依被告蔡長立之指示而為；而證人張俊明係受被告蔡長立所託，始對外宣稱為謙卑園所有人與負責人，證人張登貴雖日後為謙卑園所坐落土地之登記所有人，然渠等於本件案發前、案發時，均非謙卑園之實際經營者與負責人。被告蔡長立辯稱其非謙卑園實際負責人，實際負責人為被告翁坤宗、證人張俊明、張登貴云云，均非事實，並不可採。
2.被告蔡長立雖復辯稱其並未要求證人彭貴煥拓寬修建道路，對於被告翁坤宗、證人張俊明聘僱證人彭貴煥修拓寬建道路之事均不知情云云，惟查：
⑴關於證人彭貴煥為何與被告翁坤宗聯繫部分：
①證人彭貴煥於檢察事務官詢問時證稱：101年農曆過年後，
我透過朋友認識蔡長立，蔡長立當時跟我說，有個山坡地之邊坡要整理，我說我可能要看現場才能決定能不能施工，他就拿1張名片給我，我問他是否要找名片上的林管家，他就把名片上的林管家劃掉，叫我找翁坤宗，問翁坤宗地點，過不久我就上山去看，有在謙卑園找到翁坤宗，我有說我是蔡長立叫來整理邊坡的等語（見核交576號卷第59頁）；復於本院審裡時證稱：有一次過年，我去鄧姓友人「 阿林哥 」（音同）那邊，聊天時「阿林哥」說他朋友有1個山要整理道路，就聯絡蔡長立過來，蔡長立說有1條路要整理，地點在謙卑園，要我到山上找1個叫翁坤宗的負責人，並拿1張名片給我，叫我打名片上的電話聯絡翁坤宗，問翁坤宗要整理道路的地點，我就打電話給翁坤宗，說我現在比較閒，蔡長立說有1條路要整理，叫我來找你，我是因為先認識蔡長立才認識翁坤宗的，我有問翁坤宗這個有沒有申請，翁坤宗就拿一堆資料給我看，說這有申請了，是合法的，我看不太懂，上面是嘉義縣政府發的文，還有另外1份是法院提到地主有同意綠化的判決，那份判決的被告是蔡長立，我想這樣應該沒有問題，沒有想到為何 翁坤翁 會拿蔡長立的判決給我看；還沒施工前，翁坤宗打電話說出錢的老闆何時要來，要我上去接，我就在施工前2天在山上見到翁坤宗、張俊明，講了快1個小時，張俊明是跟我講工錢的事情，沒有講到其他事情，至於要從哪裡挖、如何挖是翁坤宗帶我去看的；我記得在3月7日被查獲前一天有看到蔡長立，他在謙卑園上面那一層走來走去；我進去做了3天，第4天被抓到，應該是3月4日開始做，開挖時翁坤宗沒有一直都在那邊，因為那邊本來就有1條人走的舊路，因為太舊了看不清楚，翁坤宗有跟我報路，說要怎麼挖之後，他就去抓蝦子了，我只是把舊的路修的比較大條，他只要跟我講一下方向，我就知道要往哪個方向挖；錢是在開始做的第2天，也就是3月5日，張俊明拿給翁坤宗再拿給我的，第一次拿了2萬1,000元，我不知道為什麼張俊明不直接把錢拿給我，後來我打電話給張俊明，說有人報警所以我們不能再做了，目前我做的部分要再匯錢給我，張俊明匯了2萬元給我，但是匯款的名字是翁坤宗；我有跟張俊明說1天工資8,000元，運怪手的錢要另外算，算一算我做了3天，工資2萬4,000元，另外的1萬7,000是運怪手的錢；而蔡長立雖有跟我提到他山上的土地有什麼事情沒有處理完，但是沒有說是有訴訟或是什麼糾紛，他就叫我直接與翁坤宗聯絡，蔡長立確實有說有1條路要整理；我在警察局沒有提到蔡長立、張俊明，是因為警詢時翁坤宗都在場，而警察沒有問我問的那麼仔細，我也不知怎麼回答，我記得警察問我是否認識蔡長立，我說我只有在朋友那邊看過他1次，我確實是挖3天，我在警察局說我只挖3月6日那一天，是我講錯了等語（見本院卷三第44-55頁）。
②被告翁坤宗於本院審理時證稱：我都是住在貨櫃屋，彭貴煥
要上山前一天，蔡長立有打電話跟我說彭貴煥要上去，後來蔡長立、張俊明都在山上時，有討論挖路的事情，蔡長立叫彭貴煥上去，叫我跟彭貴煥說要從哪裡挖路，而彭貴煥也有跟我說是蔡長立叫他上去的，彭貴煥上去時，我在我住處門口比位置給彭貴煥，跟他說蔡長立說要怎麼挖；我有跟彭貴煥說施工的錢是張俊明要出的，施工2天後，張俊明拿2萬1,000元給我，說是要給怪手的錢，我再拿給彭貴煥，我也有拿文件給彭貴煥看，文件是蔡長立給我叫我拿給彭貴煥看的，蔡長立也要我跟彭貴煥說那土地是醫生的，醫生有同意他挖土地，有寫同意書；我並沒有請彭貴煥，是蔡長立在我去警察局做筆錄的前一天，有跟我說如果我被警察抓到的話，要跟警察說是我請彭貴煥來挖路的，我在警察局有打電話給蔡長立，他說他不知道，我跟他說臺北的醫生要下來，警察要我通知他去接，他說他不去接，之後再打電話他就不接了，之後2天的工錢，是張俊明用我的名義在臺東匯款給彭貴煥；我知道蔡長立之前有占用謙卑園附近的地被告，但因為蔡長立說從那邊開路出去比較近，方便進出謙卑園，所以這次才會再開挖一條路，我沒有錢付彭貴煥的工資，蔡長立給我的錢都花在雜貨店；蔡長立事情用好後，才假裝出國，他並沒有跟我說他要出國，之前就已經跟我交代說要怎麼做了，我不可能跟蔡長立說因為那邊有1條舊道路可以接到大馬路，所以我才去挖這條路，是蔡長立要開挖的等語（見本院卷一第189-193、196-198頁）。
③由證人彭貴煥與被告翁坤宗所述，可知渠等於本件案發前，
二人均不認識，證人彭貴煥係在被告蔡長立告知其謙卑園有道路需整理，復提供名片，指示其直接與被告翁坤宗聯繫下，其始以電話與被告翁坤宗聯繫，並進而與證人張俊明碰面商討工資事宜；被告翁坤宗一開始亦非主動與證人彭貴煥聯繫商討道路開挖之事，係受被告蔡長立告知證人彭貴煥將上山，證人彭貴煥復於電話中表示係被告蔡長立稱山上有路要整理，要其與被告翁坤宗聯繫，被告蔡長立交代被告翁坤宗需指示挖路位置及提供文件與證人彭貴煥，被告翁坤宗始依被告蔡長立之指示而為。被告蔡長立雖辯稱僅叫證人彭貴煥到山上走走，並未叫其開路云云，然如被告蔡長立當時無拓寬修建道路之意，大可於「阿林哥」電話聯繫時告知此事，又何須前往「阿林哥」住處與證人彭貴煥見面，告知謙卑園欲整理道路之事，復提供名片要證人彭貴煥直接與被告翁坤宗聯繫？如非被告蔡長立告知被告翁坤宗關於修路之事，並指示其提供文件與指示道路予證人彭貴煥，被告翁坤宗又如何知悉證人彭貴煥上山之目的並指示開挖地點？再者，依證人彭貴煥所述，被告翁坤宗提出與證人彭貴煥觀看之文件，其中包括被告蔡長立先前被訴竊佔他人土地之判決，如非被告蔡長立提供與被告翁坤宗，交代其拿給證人彭貴煥觀看，被告翁坤宗更不可能取得該份判決。此外，被告蔡長立於本院審理時稱：我3月5日回國，翁坤宗打電話跟我講說路開好了，我說他神經病，我氣壞了，我3月6日就上去謙卑園看一下就走了等語（見本院卷三第105頁），亦坦承曾於101年3月6日前往謙卑園觀看道路修建情形，然被告蔡長立既辯稱其並未要求證人彭貴煥、被告翁坤宗開挖道路，然其亦知自己為謙卑園實際所有人，先前被訴竊佔他人土地之案件仍在進行中，如被告翁坤宗未經其同意而僱用證人彭貴煥前往拓寬修建道路遭查獲，後續勢必追究責任至謙卑園所有人即被告蔡長立，且其稱聽到被告翁坤宗告知道路修建之事時非常氣憤，則其前往謙卑園時，應能當面阻止證人彭貴煥及被告翁坤宗，以避免事態擴大，然其竟僅站立於謙卑園觀看，毫無阻止被告翁坤宗及證人彭貴煥之舉措，而 任由渠 等繼續以挖土機拓寬修建道路，更與常情不符，足認被告蔡長立前往謙卑園，實際上係為了解其指示被告翁坤宗等人拓寬修建道路之進度，其辯稱並未要求證人彭貴煥拓寬修建道路，亦不知悉被告翁坤宗拓寬修建道路之事云云，並非事實，不足採信。
⑵關於證人張俊明支付證人彭貴煥工資之事：
①證人張俊明於檢察事務官詢問時證稱：我跟張登貴出資購買
謙卑園，因為翁坤宗當時說要做邊坡，需要錢，我想謙卑園是我在住，所以幫他出錢，是無償支付怪手費用，翁坤宗不是我謙卑園的員工，我有拿2萬1,000元現金給翁坤宗，由他當場轉交給彭貴煥，之後我在臺東用翁坤宗名義匯款2萬元給彭貴煥等語（見核交576號卷第61頁）；後改稱：翁坤宗跟我說那裡有一條舊道路可以接到大馬路，才從吳宗正的地再開挖路出去，對於蔡長立說因為 黃順賢 不同意原來通往謙卑園的道路繼續使用，所以我跟翁坤宗才想再開挖一條道路出去，對他所說我不知如何回答，對本件違反山坡地保育條例部分我認罪，但我沒有與蔡長立共謀，是我自己犯的，挖土機不是我叫的，我承認是我出錢等語（見核交576號卷第114頁）。
②證人張俊明嗣於本院審理時先證稱：蔡長立沒有跟我說挖路
的事情，當初怪手挖好之後，翁坤宗說要用山坡地的土牆，說他沒有錢，蔡長立有跟我說翁坤宗在謙卑園工作，所有收入都是翁坤宗收的，我認為翁坤宗應該有清償能力，既然是民宿要有安全措施，我有問是否經過地主同意，翁坤宗說有，並拿地主同意書給我看，上面是同意番路鄉公所施工，沒有寫到同意蔡長立或謙卑園的其他人施工，我想說有同意書就可以了，我就說可以借給他，因為是翁坤宗跟怪手司機的買賣行為，我就把錢拿給翁坤宗，他再把錢交給司機，我不知道蔡長立有沒有叫翁坤宗做這種事情，我在偵查時說我要認罪，是說我承認如果我借這筆錢給翁坤宗而犯罪，我願意承認，挖好後翁坤宗才跟我說需要用錢，那天我剛好在嘉義，第二次我不在嘉義才用匯款，我見過彭貴煥2次，一次是在第1筆款項給他時，第二次是在被警察扣留時，彭貴煥施工前2天翁坤宗跟我說怪手司機來勘查路線，我就禮貌性的跟彭貴煥打招呼，翁坤宗說這是怪手司機，以前謙卑園建立時就挖過這個地方，我是蔡長立的朋友，挖的時候付錢可能會有問題，那時彭貴煥並沒有跟我提到工資事情等語（見本院卷三第65-68頁）；後改口稱：我付的4萬1,000元，是幫蔡長立跟翁坤宗付這筆錢，付的時候明知道蔡長立是謙卑園所有權人，而我跟蔡長立間也有金錢往來，我常請蔡長立幫我調度資金，那時翁坤宗要我付錢，我為了謝謝蔡長立就幫他付錢，事後沒打算要回來；蔡長立也有借我錢，來來去去有好幾百萬，在翁坤宗跟我說要挖路及我欠蔡長立錢之前，大約是本件案發2、3個月前，我就答應蔡長立要幫他忙，對外宣稱我是謙卑園的實際所有權人，翁坤宗才來跟我說挖路的事情，當時我就已經跟蔡長立借了100萬元左右；而蔡長立是臨時出國的，翁坤宗找我付錢時，有說蔡長立不在，要我付錢；本件案發前，我知道蔡長立因為謙卑園有案件在法院，蔡長立說他被告侵占別人土地，那時被判刑8個月，罰款罰完了，這次我有想到挖路可能是竊佔別人的土地，所以有跟翁坤宗說要申請好，但是付錢給翁坤宗時我並沒問他是否申請好了等語（見本院卷三第70-77頁）。
③證人張俊明就支付款項與證人彭貴煥部分，前稱係無償提供
與被告翁坤宗，嗣改稱係借款與被告翁坤宗，後又稱係感謝被告蔡長立為其調度資金，基於人情所為，前後所述不一。再者，證人彭貴煥係與證人張俊明商討工資事項，並非與被告翁坤宗討論，業經證人彭貴煥證述如前，證人張俊明既非謙卑園實際所有人或負責人，與被告翁坤宗間無其他特殊情誼，亦無權指示被告翁坤宗行事，已如前述，而證人張俊明既知被告翁坤宗係受被告蔡長立指示於謙卑園工作，並無任何決定謙卑園事項之權力及資力，被告蔡長立因竊佔他人土地案件訴訟進行中，如非被告蔡長立與證人張俊明就修建道路及由證人張俊明支付拓寬修建道路費用等事項達成共識，被告翁坤宗又豈會在自身無任何資力支付工資之情形下，未經被告蔡長立同意而擅自決定拓寬修建道路，復在被告蔡長立出國時，聯繫不熟識之證人張俊明索討拓寬修建謙卑園聯外道路之工資？證人張俊明又豈會在明知被告蔡長立前有竊佔案件被訴，不知被告蔡長立是否同意被告翁坤宗拓寬修建道路，被告翁坤宗亦未告知修建道路費用若干之情形下，未等被告蔡長立回國後向被告蔡長立求證再做決定，反貿然答應被告翁坤宗願意支付費用，並於施工前2天即前往謙卑園與證人彭貴煥商討工資事宜，嗣後並支付工資費用，甚於遭證人彭貴煥查獲後隔日仍匯款與證人彭貴煥，以陷被告蔡長立於不義？而證人張俊明亦自承與被告蔡長立間有金錢往來，本案發生前2、3個月，被告蔡長立即要求其對外宣稱自己為謙卑園之實際所有人，其復經由被告翁坤宗通知而與證人彭貴煥見面，並支付修建道路之費用，於偵查時更應被告蔡長立之託，而陳述對被告蔡長立有利之陳述，顯見證人張俊明所為所述亦多受被告蔡長立之指示，是其上開所述顯係迴護被告蔡長立所為，尚難採信，難以對被告蔡長立為有利之認定。
④再者，證人張俊明於本院審理時證稱：「（問：翁坤宗有無
跟你說是因為謙卑園與其他鄰地的地主不讓他們過去，所以才要從那邊挖？）蔡長立跟翁坤宗都有講過」、「（問：蔡長立之前在偵查中有提到你跟翁坤宗為何會去挖路，就是因為黃順賢不讓你們去過謙卑園，所以才去挖路的，有何意見？）那部分跟我沒有關係，是蔡長立與他鄰居間的事情」等語（見本院卷三第81頁），而被告翁坤宗於本院審理時供稱：蔡長立、張俊明、張登貴他們有商量說要挖路，張俊明要出錢，我在旁邊有聽到，這是在開挖前幾天，2月底說的，所以我才會找張俊明來付錢，我不可能自己決定要挖路，蔡長立說要挖那裡過去，從那裡進阿里山公路比較近等語（見本院卷三第104-105頁），顯然證人張俊明於被告翁坤宗通知其與證人彭貴煥見面前，即與被告蔡長立就道路拓寬修建等事進行討論，而知悉被告蔡長立拓寬修建道路之目的與位置，並確認以其名義支付款項後，始由被告翁坤宗聯繫其前往與證人彭貴煥接洽討論工資事宜，更證證人張俊明證稱、被告蔡長立辯稱證人張俊明均係被告翁坤宗與其聯繫，與被告蔡長立無關等陳述為不實，渠等間就本件犯行具犯意聯絡與行為分攤甚明。
⑶本件為警查獲後，被告蔡長立曾製作當事人為告訴人與被告
翁坤宗，見證人為被告蔡長立，關於被告翁坤宗未經許可私自找怪手開挖告訴人土地等內容之和解書，寄予告訴人，復製作切結聲明書，表示被告翁坤宗為謙卑園實際負責人，於○○段000地號土地上所為均係被告翁坤宗為求生存所為，與被告蔡長立無關乙節，經告訴人於本院審理時證稱：我提告後1個月內，蔡長立打電話給我，說是翁坤宗做的，不是他授意的，跟他沒有關係，我當時覺得怪怪的，因為我沒有到現場，我不知道他到底有沒有參與；蔡長立又說我有同意他使用134地號土地，但我在電話中說我從來沒有同意他使用；之後蔡長立寄和解書給我，我可以猜的到為什麼要寄給我，因為水利處說我是水土保持義務人，只要我同意我就是犯罪人，而他寄和解書給我，我覺得奇怪，所以就沒有回；我覺得蔡長立跟翁坤宗顛倒，主要行為人應該是蔡長立，當天在派出所時的時候，我有去跟翁坤宗聊天，我不確定聊的內容，但我覺得翁坤宗看起來應該是被動或是被授意的等語（見本院卷三第41頁），並有該和解書及聲明切結書影本各1份在卷可參（見本院卷一第82頁、核交576號卷第31頁），而被告翁坤宗於本院審理時證稱：切結聲明書內容是蔡長立寫的，是蔡長立的字跡，他寫完叫我這樣簽的，我不太識字，沒有看內容，他利用我喝醉的時候給我簽的，我簽完後過一段時間被趕出去，和解書是蔡長立打的，他打完叫我簽名，他買酒上去給我喝，我喝醉之後叫我簽的，我並沒有跟蔡長立說要跟告訴人和解，我也不知道他為何主動要幫我寫和解書等語（見本院卷一第197-198頁），足見被告蔡長立於事發後，為脫免自身刑責，先以電話聯繫告訴人，表明自身與本件無關，復稱已經告訴人同意使用該土地，經告訴人表示並未同意後，始未經被告翁坤宗同意擅自書立和解書與切結聲明書，製造本件均係被告翁坤宗所自為之假象，更足證被告蔡長立自始至終為本件犯行之主導者，被告翁坤宗僅係受被告蔡長立指使而為。
⑷綜上可知，被告蔡長立為使謙卑園能有道路進出，復為脫免
自身刑責，先要求證人張俊明對外表示為謙卑園所有人，與證人張俊明商討修建道路事宜，並協議由證人張俊明支付修建道路費用，指示證人彭貴煥與被告翁坤宗聯繫，指示被告翁坤宗指引證人彭貴煥拓寬修建道路之位置、提供文件與證人彭貴煥，使證人彭貴煥誤以為已得告訴人同意，於回國後前往謙卑園了解拓寬修建道路之進度，事後更要求被告翁坤宗、證人張俊明為不實陳述，更擅自製作被告翁坤宗之和解書、切結聲明書，足認被告蔡長立實為本件占用○○段000地號土地之主導者，其稱對本件毫不知情云云，顯係臨訟卸責之詞，委無可採。
3.被告蔡長立雖復辯稱已經告訴人同意讓其概括使用○○段000地號土地，且告訴人於另案第一審作證時也表示有同意其使用該地云云，惟查：
⑴告訴人於本院審理時證稱：我第一次見到蔡長立，是在99年
5月間蔡長立來找我，說要跟我買○○段000地號土地，我沒有同意，他就說鄉公所要做建設，路已經開到他那邊去了，我是地主需要提供該份同意書給鄉公所，鄉公所才可以依法施工，我之前從沒見過那塊地，也沒有辦法進去○○○鄉○○○○路所以就同意，他有提到他在旁邊有一個休閒供教友住宿之地方，歡迎我去；同年6月蔡長立就寄同意書給我，我不知道為何鄉公所不直接寄公文給我，而我覺得這份同意書對象是鄉公所，好像是合理的，所以就簽這份同意書；蔡長立來找我時，也曾跟我提及他想要在該地上種點樹及下去走走，我有同意他可以在該地上綠化、種植植物及下去走一走，當時蔡長立並未提到要在該地上蓋地上物或是開挖道路，所以我沒有同意他可以開挖道路，如果他當初跟我說要蓋地上物或是開挖道路，我不可能同意，因為他並未付錢給我，且我知道這些要經過公家申請核准，而我根本不想申請，我並沒有同意蔡長立、翁坤宗開挖上開土地，且我是只○○○鄉○○○設道路，並沒有同意蔡長立用個人名義施作；101年2月水利處找我，當時該地上已經被蓋房子跟挖地，我才知道該地被不當使用，因為我是水土保持義務人，我必須切結不是我做的，事實上我也沒有同意過；本件發生時，黃順賢看到，於101年3月7日打電話給我，我請黃順賢幫我報案，員警就叫我下來做筆錄，我當天到派出所，警察載我到○○段000地號土地去看，警察跟我都有拍照，本件第一次準備程序開庭後，蔡長立曾經打電話給我，要我說我曾經同意過他使用該土地等語（見本院卷三第29-42頁），並有「道路、擋土牆、施工同意書」影本1份附卷可稽（見警卷第24頁），顯見99年間被告蔡長立與告訴人碰面時，告訴人同意提供○○段000地號土地進行擋土牆、道路、護坡等工程使用之對象僅為番路鄉鄉公所，並非被告蔡長立，而告訴人同意被告蔡長立使用該地之範圍亦僅限於在該地上進行綠化種樹，及至該地走走而已，並不包括拓寬修建道路之用。
⑵關於告訴人於被告蔡長立另案一審時之證述內容：
①告訴人於本院審理時證稱：我曾在蔡長立之另案於法院作證
，該案檢察官與警察都不曾傳喚我，而在一審作證時，我都還不知道土地被占用之事，當時法官只問我同意書跟綠化的事情，沒有問我是否同意蔡長立在○○段000地號土地上蓋地上物或是使用土地的事情，我當時沒有想到被占用，所以在當時也沒有表示不同意蔡長立在土地上蓋建物或開挖道路，結果一審故事完全顛倒，到高院才翻過來，是101年2月水利處找我我才知道土地被占用之事等語（見本院卷三第35、42頁）。
②觀諸告訴人於另案一審作證時，僅證稱：「（問：嘉義縣○
路鄉○○段○○○○號是否是你所有？）公田段我知道，但是地號不記得，因為那個是我繼承來的土地我沒有去看過」、「（問：你是否曾經99年6月25日立過同意書，表示要將嘉義縣○路鄉○○段○○○○號土地提供給番路鄉公所進行擋土牆護坡道路及工程使用？）是」、「（問：你是在何種情形下提供這份同意書？）被告蔡長立到臺北來找我，說他有土地在我的鄰地，表示該地太荒涼了，希望能夠整理綠化一下，希望我能夠提供土地使用，我才簽同意書的」等語（見核交576號卷第161頁），僅就所詰問「道路、擋土牆、施工同意書」作成理由之問題而回答，而辯護人、檢察官、法官均未就告訴人是否同意被告蔡長立使用○○段000地號土地部分詰問告訴人。
③嗣告訴人於該案更二審審判期日，即證稱：99年5月蔡長立
來臺北找我，說○○段000地號土地太荒涼，希望給他綠化一下，綠化就是要種一些樹，我答應讓他使用該地，內容是綠化；而同意書的對象是鄉公所○○○鄉○○○○路，需要我的同意，既然上面寫鄉公所，我當然不會反對，所以我同意鄉公所；我在一審時提到同意蔡長立綠化，與同意鄉公所進行擋土牆、道路護坡等施工使用，這是2件事情、2個對象；蔡長立找我時，並沒有跟我提到他已經在我的土地上做了一些房屋的建設，而我所提的綠化是種樹，蔡長立跟我說要種樹，我說好，我只有同意他種樹的部份，及同意他下去走走，沒有同意他開通行道路，且我出具的同意書○○○鄉○○○路等語（本院卷二第78-80頁背面）。告訴人於前案一審作證時，既未被問及關於是否同意被告蔡長立修建道路之問題，當然無從對此表示意見，尚難認告訴人於前案一審時之證述內容，即認定告訴人已同意被告蔡長立概括使用○○段000地號土地。
⑶再者，觀諸告訴人於99年6月25日所簽立之「道路、擋土牆
、施工同意書」影本內容，記載「本人所有土地座（為坐之誤載）落於嘉義縣○路鄉○○段○○○○號，今同意提供給番路鄉公所進行擋土牆、道路、護坡等工程施工使用，恐口無憑，特立此同意書。上給番路鄉公所」等字（見警卷第24頁），亦證告訴人所稱僅同○○路鄉○○於○○段○○○○號土地進行道路施工之證述為實。而被告蔡長立於本院審理時亦供稱：「（問：99年6月25日的同意書這些字都是你自己打的？）是我叫小姐打的」、「（問：是你寄給吳宗正簽名？）是的」、「（問：如果吳宗正有概括同意你使用134地號土地，為何你在同意書上面不寫同意提供謙卑園或你使用，而要寫同意提供給番路鄉公所使用？）因為當初確實是要讓番路鄉公所使用。原來131地號番路鄉公所已經有去施工，後來發現地主不讓鄉公所施工」、「（問：你在同意書上面沒有提到要同意給謙卑園或你使用，那依照這份同意書如何能認定吳宗正有概括同意你使用？）我當時認為是要公所來施工，我也沒有想要自己要施工」、「（問：所以依照同意書，吳宗正是同意番路鄉公所來施工，並沒有同意你或謙卑園施工對不對？）是」、「（問：你說吳宗正有概括同意你使用134地號土地，是只有他5月份口頭的承諾？）是的。後來我寄了兩三次的禮物給他，他不賣也不租」、「（問：你現在有無證據可以證明吳宗正在5月份有口頭承諾你可以使用該土地？）沒有。我當初就只是吃飯的時候聊的」等語（見本院卷三第109-110頁），亦稱當時寄該份同意書與告訴人時，目的是要番路鄉鄉公所進行施工，並非讓自己可以進行道路施工，顯見被告蔡長立亦知該份同意書之用意僅為使告訴人同○○路鄉○○於○○段○○○○號土地施作道路等工程之用，並無讓被告蔡長立於該處施作道路之意。
⑷被告蔡長立雖於偵查時提出其於97年4月23日所製作寄送之
存證信函影本1份（見核交576號卷第43頁），證明曾跟告訴人表示要借用土地，然告訴人於本院審理時證稱：我是在上個月才收到該份存證信函，因為蔡長立上個月說要寄給我，97年的時候我沒有收到，我之前都沒有看過該存證信函裡面的內容等語（見本院卷三第39頁），表示並未見過該存證信函。而被告蔡長立於97年4月23日製作該存證信函前，其即自96年2、3月間起至97年4月止，接續於○○段000地號土地上占用部分土地置放鐵皮造房屋、流動型廁所、鐵皮造遮雨棚，並開設通行道路之事實，亦據被告蔡長立於另案更二審之準備程序時所坦承（見本院卷二第54頁背面-55頁、56頁背面）。惟其所製作之上開存證信函內容為：「值得尊敬的吳先生我的土地座（為坐字之誤載）落於嘉義縣○路鄉○○段○○○○號土地與閣下土地134號相毗連今日因修建房屋需要暫時借用閣下部分土地因曾親自拜訪未遇特寫信請求諒解唯恐引起誤會並保證 宗正兄 出面必搬空歸還之無限感激」等字，僅提及因「修建房屋之用」需「暫時」使用告訴人之土地，未提及其已於○○段000地號土地上置放上開鐵皮製房屋、廁所、遮雨棚甚至開設道路之事；而其在99年5月間與告訴人碰面時，亦有機會徵詢告訴人是否同意其於上裝設鐵皮製房屋、廁所、遮雨棚及開設道路，然其仍未告知告訴人此事以徵告訴人同意，僅空泛詢問告訴人是否同意其使用土地進行綠化、走動，顯係刻意隱瞞其真正使用該地之用途，致告訴人於不知其土地已遭被告蔡長立擅自占用及占用方式，誤以為被告蔡長立僅係單純綠化及至該地走動之情形下，同意被告蔡長立使用該地做為綠化及走動之用，更難認告訴人於本件有同意被告等人於○○段000地號土地修建道路以利進出謙卑園之用。被告蔡長立辯稱已得告訴人同意概括使用○○段000地號土地云云，顯係刻意曲解告訴人之同意使用上開土地之範圍與方式，亦不足信。
4.被告蔡長立雖復辯稱本件與其先前在○○段000地號土地放置貨櫃屋等物，遭起訴並審理之案件是同一案件云云。然按山坡地保育利用條例第34條第1項、水土保持法第32條第1項之擅用占用他人山坡地罪，具有竊佔性質，均為刑法第320條第2項之特別規定，而刑法竊佔罪為即成犯，一經竊佔，罪即成立，爾後之繼續佔據，乃狀態之繼續，而非行為之繼續，非新的占用行為，當不另成立非法占用罪（最高法院90年度台上字第5570號、102年度台上字第454號判決意旨參照），然如為新的占用行為，即應另成立非法占用罪。經查：被告前因於告訴人○○段000地號土地上放置鐵皮造房屋、開設道路、置放流動性廁所及建造鐵皮造遮雨棚，而擅自占用該山坡地，經臺灣高等法院臺南分院以102年度上更(二)字第16號分別判處有期徒刑10月、7月，並經最高法院以102年度台上字第5211號駁回上訴而確定，有上開判決各1份在卷可考（見本院卷一第58-73頁、155-155頁背面），細究被告蔡長立前案擅自占用告訴人山坡地之位置，為嘉義縣竹崎地政事務所99年7月21日土地複丈成果圖所示代號M、N、O、P之位置，有該複丈成果圖及上開102年度上更(二)字第16號判決各1份在卷可徵（見核交576號卷第131-132、134頁；本院卷一第58-73頁），而本件之犯罪時間係在101年3月間，被告蔡長立等人擅自占用拓寬修建道路之地點為嘉義縣竹崎地政事務所102年3月20日複丈成果圖（即附圖）所示代號A之位置，有該複丈成果圖1份附卷可查（見偵3100號卷第34頁），前後二案所擅自占用土地之地點、占用方式、面積均不同，顯然被告蔡長立並非利用前案所占用之土地，以原有占用狀態繼續使用，而屬新的占用行為，更證被告蔡長立於本件犯行係另行起意而為，依上開說明應另成立犯罪，故被告蔡長立辯稱本件與前案為同一案件云云，並不可採。
(三)綜上，本件事證明確，被告二人犯行均堪認定，應依法論科。
三、論罪科刑：
(一)山坡地保育利用條例係65年4月29日公布，同年5月1日施行，該條例有關保育、利用及水土保持之實施範圍，僅及於行政院依該條例第3條規定公告之「山坡地」，其他高山林地、水庫、河川上○○○區○○道兩岸、海岸及沙灘等地區之水土保持工作，則不包括在內。嗣政府鑑於臺灣國土資源有限，地陡人稠，土質脆弱，加以山坡地過度開發利用，致地表沖蝕、崩塌嚴重，每逢颱風豪雨，常導致嚴重災害，為建立完善之水土保持法規制度，積極推動各項水土保持工作，發揮整體性水土保持之治本功能，乃針對經濟建設發展需要及水土保持發展情形，於83年5月27日制定公布水土保持法，將所有需要實施水土保持地區作一整體之規範，並將山坡地保育利用條例中有關山坡地之水土保持事項一併納入該法之規定範圍，於第8條第1項第5款明定山坡地之開發、堆積土石及開挖等處理、利用，應經調查規劃，依水土保持技術規範實施水土保持之處理與維護。該法所稱之山坡地，依同法第3條第3款規定，係指國有林事業區、試驗用林地、保安林地，及經中央或直轄市主管機關參照自然形勢、行政區域或保育、利用之需要，就標高在100公尺以上，或標高未滿100公尺，而其平均坡度在百分之5以上者劃定範圍，報請行政院核定公告之公、私有土地，其範圍已較山坡地保育利用條例第3條所稱之山坡地為廣，且該法第1條第2項規定：「水土保持，依本法之規定；本法未規定者，適用其他法律規定。」雖山坡地保育利用條例第1條亦規定：「山坡地之保育及利用，依本條例之規定；本條例未規定者，依其他法律之規定」，復於75年1月10日修正其第5條關於山坡地保育利用之名詞定義規定，及於87年1月7日修正第34條、第35條關於罰則之規定，無非配合水土保持法之規定而為修正，是山坡地保育利用條例就一般法律，例如土地法之徵收規定、刑法之竊盜、竊佔規定而言，係屬特別法，但就水土保持法而言，自其相關之立法沿革、法律體例、立法時間及立法目的整體觀察結果，應認水土保持法係山坡地保育利用條例之特別法。倘行為人之行為，皆合於該二法律之犯罪構成要件，自應優先適用水土保持法（最高法院97年度台上字第2635號判決意旨參照）。
(二)被告蔡長立、翁坤宗未經告訴人同意，擅自占用經公告為水土保持法所規範之山坡地，然尚未致水土流失之程度，核其等所為，均犯水土保持法第32條第4項、第1項之非法占用致水土流失未遂罪，渠等與證人張俊明間就本件犯行具犯意聯絡及行為分擔，均為共同正犯；渠等利用不知情之證人彭貴煥為本件犯行，均為間接正犯。又被告二人所為雖同時構成山坡地保育利用條例第34條第1項之罪，以及刑法第320條第2項之竊佔罪，惟水土保持法為山坡地保育利用條例及刑法之特別規定，依特別法優於普通法之原則，自應優先適用水土保持法之規定，自不再論以山坡地保育利用條例或刑法之竊佔罪。起訴意旨認被告二人所犯為山坡地保育利用條例第34條第1項之罪，雖有誤會，然因基本事實同一，起訴法條應予變更（已告知被告二人所犯法條，見本院卷三第26頁）。渠等自101年3月4日起至同月6日止，利用證人彭貴煥拓寬修建道路而擅自占用他人山坡地，乃本於同一目的之犯意，於時空密接之情狀所實施之數個舉動，而屬接續犯論以包括一罪。起訴意旨雖未敘及被告二人自101年3月4日起至同月5日止擅自占用他人山坡地之犯行，惟此部分與檢察官起訴並經本院判決有罪之部分，有接續犯之單純一罪關係，為起訴效力所及，本院自應併予審理。 又渠 等擅自占用他人山坡地，已著手於構成要件行為之實行，然尚未造成水土流失之實害結果，故屬未遂犯，爰依刑法第25條第2項之規定減輕其刑。
(三)按被告犯應併合處罰之數罪，經法院分別判處有期徒刑確定，並依檢察官之聲請，以裁定定其數罪之應執行刑確定，該數罪是否執行完畢，係以所定之刑是否全部執行完畢為斷；其在未裁定前已先執行之有期徒刑之罪，因嗣後合併他罪定應執行刑之結果，檢察官所換發之執行指揮書，係執行應執行刑，其前已執行之有期徒刑部分，僅應予扣除，不能認為已執行完畢（最高法院94年度台非字第249號判決意旨參照）。查被告蔡長立前於94年間因違反稅捐稽徵法案，經臺灣高等法院臺南分院以95年度上訴字第366號判處有期徒刑5月，於95年8月1日確定，於95年9月21日執行易科罰金；又因違反公司法案件，經臺灣臺南地方法院以99年度簡字第3022號判處有期徒刑6月，減為有期徒刑3月確定；上開二案經臺灣高等法院臺南分院以100年度聲減字第9號裁定，就違反稅捐稽徵法部分減為有期徒刑2月又15日，並與違反公司法部份定應執行有期徒刑5月確定，於100年5月10日確定，而上開二案經扣除形式上已執行刑期，折抵後，後案已無庸執行乙情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表乙份在卷可稽（見本院卷一第15-17頁）。而被告蔡長立雖係在上開案件執行完畢之5年內犯本件犯行，然被告另涉嫌自92年8月間起至95年6月間止，連續犯偽造有價證券罪，經本院以102年度訴字第623號判處有期徒刑1年10月，該案尚未確定，有上開判決書1份附卷可考（見本院卷三第1-16頁），該案如日後經判決有罪並科處有期徒刑確定，可能與臺灣高等法院臺南分院以95年度上訴字第366號及臺灣臺南地方法院99年度簡字第3022號判決合併定應執行刑，則上開二案尚不能認已執行完畢。是本院無從認定本件被告蔡長立符合累犯之規定，附此敘明。
四、爰審酌被告蔡長立大專畢業之智識程度，已婚，自稱從事記帳工作，與妻兒同住；被告翁坤宗國中之智識程度、離婚、自稱獨居、從事檳榔、雜工等工作；被告蔡長立身為謙卑園所有人及實際負責人，明知告訴人僅同意提供○○段000地號土地供番路鄉公所進行擋土牆、道路、護坡等工程使用，僅同意被告蔡長立於該地進行綠化、種植植物及走動之用，並未同意被告蔡長立等人於其上拓寬修建道路，且被告蔡長立先前即因占用○○段000地號土地置放鐵皮造房屋、廁所、遮雨棚、開挖道路，經檢察官提起公訴及法院審理，然被告蔡長立竟不知因此收斂，於前案尚未判決確定前，再次未經告訴人同意，主導並利用他人於告訴人土地上拓寬修建道路，而擅自占用該山坡地，以利進出謙卑園之犯罪動機，全然藐視告訴人、主管機關及司法機關，無視其行為對於山坡地之功能產生之破壞，惡性實屬不輕；被告翁坤宗係受被告蔡長立指使下而為本件犯行之犯罪動機，被告二人為本件犯行之手段與分工，所擅自占用山坡地之面積，告訴人因此所受之損害，被告翁坤宗於本院審理時坦承犯行，被告蔡長立自始否認犯行，復擅立被告翁坤宗之和解書、切結聲明書，要求被告翁坤宗、證人張俊明做出對其有利之陳述，而將所有過錯全推予被告翁坤宗、證人彭貴煥、張俊明，撇清所有責任，事後將被告翁坤宗趕離謙卑園，並誇稱與告訴人為朋友，使用土地業經告訴人同意，至今未賠償告訴人任何分文，而未與告訴人達成和解之犯後態度等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，並就被告翁坤宗部分諭知易科罰金之折算標準。雖檢察官以被告蔡長立矢口否認犯行，百般卸責，試圖影響證人證詞，犯後態度惡劣為由，求處有期徒刑3年，然被告蔡長立先前即因類似犯行，經臺灣高等法院臺南分院以102年度上更(二)字第16號分別判處有期徒刑7月至1年不等之刑度，本院考量刑法第57條各款所臚列情事，復參酌被告蔡長立於前案之犯罪手段、所占用土地之面積與上開判決所科處之刑度，認科處如主文所示之刑即可達罰當其罪之目的，檢察官之求刑稍屬過重，附予敘明。
五、查被告翁坤宗前因酒後駕車之公共危險案件，經臺灣臺南地方法院以93年度交簡字第1925號判處有期徒刑6月確定，於95年11月28日縮刑期滿執行完畢等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份可查（見本院卷一第7頁）。其前因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，執行完畢後，5年以內未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，茲因一時思慮欠週，受被告蔡長立指示而罹刑章，犯後坦承犯行，並已遭被告蔡長立趕離謙卑園，經此次刑之宣告，應知警惕而無再犯之虞，參以告訴人於本院審理時表示被告翁坤宗如願意配合本院調查，對自己犯行願意認錯，且日後不會再犯，即願意給被告翁坤宗機會之意見（見本院卷三第41頁），本院認其所受宣告之刑，以暫不執行為適當，爰併諭知緩刑3年，以啟自新。
六、按水土保持法第32條第5項規定「犯本條之罪者，其墾殖物、工作物、施工材料及所使用之機具沒收之」，採義務沒收主義，故凡觸犯水土保持法第32條之罪者，其墾殖物、工作物、施工材料及所使用之機具，應依第32條第5項規定，宣告沒收；惟因本條項未有「不問屬於犯人與否，沒收之」之明文，是其適用前提，仍以供犯罪所用或因犯罪所得，且以屬於犯人所有者為限（最高法院89年度台上字第5605號、93年度台上字第2751號判決意旨參照）。扣案並責付與證人彭貴煥所使用之挖土機1台，雖為本件犯罪所用之物，然為證人彭貴煥所有，並非被告二人或共犯即證人張俊明所有，爰不另為沒收之諭知，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段、第300條，水土保持法第32條第4項、第1項，刑法第11條前段、第28條、第25條第2項、第41條第1項前段、第74條第1項第2款，判決如主文。
本案經檢察官陳昱奉到庭執行職務。
中華民國103年3月20日
刑事第二庭審判長法官卓春慧
法官唐一强法官吳育汝以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。告訴人或被害人如對於本判決不服者，應具備理由請求檢察官上訴，其上訴期間之計算係以檢察官收受判決正本之日期為準。
中華民國103年3月20日
書記官莊珮雯附錄論罪科刑法條：
水土保持法第32條：
在公有或私人山坡地或國、公有林區或他人私有林區內未經同意擅自墾殖、占用或從事第8條第1項第2款至第5款之開發、經營或使用，致生水土流失或毀損水土保持之處理與維護設施者，處6月以上5年以下有期徒刑，得併科新臺幣60萬元以下罰金。但其情節輕微，顯可憫恕者，得減輕或免除其刑。
前項情形致釀成災害者，加重其刑至2分之1；因而致人於死者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金；致重傷者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣80萬元以下罰金。
因過失犯第1項之罪致釀成災害者，處1年以下有期徒刑，得併科新臺幣60萬元以下罰金。
第1項未遂犯罰之。
犯本條之罪者，其墾殖物、工作物、施工材料及所使用之機具沒收之。