裁判字號：臺灣 臺南 地方法院109年訴字第1269號刑事判決
裁判日期：民國110年06月16日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
臺灣臺南地方法院刑事判決109年度訴字第1269號公訴人臺灣臺南地方檢察署檢察官被告張百卿選任辯護人劉鍾錡律師（法律扶助）上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（109年度偵字第14216號），本院判決如下：
主文張百卿幫助犯施用第二級毒品罪，共肆罪，均累犯，各處有期徒刑伍月，如易科罰金，均以新臺幣壹仟元折算壹日。應執行有期徒刑壹年貳月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
扣案行動電話壹支（廠牌：REALME；含門號○○○○○○○○○○號之SIM卡壹張）沒收。
犯罪事實
一、張百卿明知甲基安非他命為毒品危害防制條例第2條第2項第2款所明定之第二級毒品，依法不得施用，竟仍基於幫助施用第二級毒品甲基安非他命之犯意（無法證明有營利之意圖），受 謝明 源委託，於不詳時、地，向姓名年籍不詳、綽號「 彭彭 」或「紅茶」之成年男子【「彭彭」、「紅茶」為同一人，下僅稱「彭彭」】購買甲基安非他命，價金由 謝明源 先行交付或張百卿墊付，張百卿再以其持用之門號0000000000號行動電話，藉由通訊軟體LINE為聯絡工具聯繫謝明源，並將取得之毒品，於如附表所示之時間、地點，交付如附表所示數量之甲基安非他命與謝明源及 王靜嫺 ，共4次。嗣於民國109年7月27日上午11時38分，經警方持本院核發之搜索票，至張百卿位於臺南市○○區○○○街000號4樓之2居所執行搜索，扣得門號0000000000號行動電話1支等物，始循線查獲上情。
二、案經臺灣臺南地方檢察署檢察官指揮臺南市政府警察局第六分局移送後偵查起訴。
理由
一、證據能力之認定：㈠按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文。
經查，證人謝明源、王靜嫺於警詢時之供述，為被告以外之人於審判外之陳述，辯護人已於本院準備程序時就此等傳聞證據表示不同意具有證據能力（見本院卷第71頁），此等證據又無刑事訴訟法第159條之2、第159條之3例外得為證據之情況，自應認謝明源、王靜嫺於警詢時之陳述，均無證據能力，但仍得作為彈劾證據使用，合先敘明。
㈡本件以下所引用具傳聞證據性質之供述證據，因檢察官、被
告張百卿及選任辯護人於本案言詞辯論終結前，均同意有證據能力，本院審酌該等證據之作成或取得之狀況，並無非法或不當取證之情事，且亦無顯不可信之情況，復經本院於審判期日就該等證據依法進行調查、辯論，依刑事訴訟法第159條之5規定，均具有證據能力。
㈢其餘引用之非供述證據，與犯罪事實具有關聯性，皆無傳聞
法則之適用，且無違反法定程序取得之情形，復經本院踐行證據調查之程序，依刑事訴訟法第158條之4規定之反面解釋，均應有證據能力。
二、認定犯罪事實所憑之證據及理由：㈠本案幫助施用第二級毒品之犯罪事實，業據被告於警詢、偵
查及本院審理中坦承不諱，並有證人謝明源於偵查及本院審理中（見他字卷第52至54頁；本院卷第237至249頁）、王靜嫺（見他字卷第52至54頁）於偵查中證述謝明源委由被告購買毒品，以及於被告購得後，其等向被告拿取甲基安非他命，有時會與被告分食甲基安非他命之事實，復有臺南市政府警察局第六分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、搜索照片（見警卷第20至27頁）、謝明源與被告間通訊軟體LINE對話截圖（見警卷第53至57頁）、指認犯罪嫌疑人紀錄表【指認人：謝明源、王靜嫺】、蒐證照片（見警卷第58至65頁）、本院109年度聲搜字第832號搜索票（見警卷第19頁）在卷足稽，以及行動電話1支扣押在案，足認被告具有任意性之自白，確實與上述事實相符，應堪採信。
㈡公訴意旨雖認為被告本案係分別涉犯修正前及現行毒品危害
防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪嫌，並以被告於偵查中之自白、證人謝明源、王靜嫺於警詢及偵查中之證述、通訊軟體LINE對話紀錄、搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、濫用藥物成品檢驗鑑定書、指認犯罪嫌疑人紀錄表及照片等證據為主要論據。然查：
1.受施用毒品者委託，代為向販售毒品者購買毒品後，交付委託人以供施用，並收取價款，與受販售毒品者委託，將毒品交付買受人，並收取價款，二者同具向毒販取得毒品後，對買受人授受毒品及收取價金之行為外觀；倘主觀上單純意在便利、助益施用者而為其代購，僅屬幫助施用；若主觀上意圖營利，則屬販賣；該主觀上營利意圖，係販賣毒品罪成立要件，應經嚴格證明；縱經（購毒）證人指證，除須該販賣營利之指證須無憑信性之瑕疵，尚須有補強證據擔保，始能謂已為嚴格之證明。
2.證人謝明源於偵查中證稱：本案4次都是在被告上址居所向被告買甲基安非他命，通訊軟體LINE對話截圖的文字訊息及語音均是約定交易之時間及地點，4次都是一手交錢一手交貨，拿到的甲基安非他命都用掉了，確實是甲基安非他命，我知道被告的藥頭綽號是「彭彭」或「紅茶」，「彭彭」的車牌我有告訴警察，被告與「彭彭」交易時我有在旁邊看到等語（見他字卷第53至54頁）；再於本院審理中證稱：我是打LINE電話請被告拿毒品，叫被告幫我聯絡，被告先幫我付錢，甲基安非他命拿回來，被告再連絡我去拿，我知道被告是向「彭彭」買甲基安非他命，都是我在跟被告聯絡，LINE對話中（他字卷第19頁），我問被告「聯絡怎樣」，是在問被告聯絡對方聯絡的如何，當天我有拿1,000元給被告並拿甲基安非他命，我知道被告有在施用甲基安非他命，我也有在施用，但我沒有源頭拿，所以就拜託被告幫我拿，有時被告會請我施用，我也會請被告施用，本案4次中我有請過被告施用甲基安非他命，請是指我跟被告一起施用，用該次被告買回來的甲基安非他命，沒有一次完全施用完，沒有每次，應該大約有1次，被告是為了免費施用我提供的甲基安非他命所以幫我買，本案4次被告都是直接向「彭彭」買1,000元的甲基安非他命，我有當場看到，因為「彭彭」開車來跟被告交易，我跟「彭彭」不熟，「彭彭」是被告的朋友，對我印象不好，我曾經要求被告介紹「彭彭」給我認識，被告說「彭彭」覺得我不清不楚，不跟我來往，「彭彭」開車來時我在旁邊等，「彭彭」看到我，就跟被告說他又要幫我拿了，謝明源吃到不清不楚的，這些是被告私下跟我說的等語（見本院卷第237至248頁）。核與被告供稱是受謝明源委託，代為向「彭彭」購買甲基安非他命之後轉交謝明源，謝明源於取得甲基安非他命後曾與被告一起施用等辯詞大致相符，而被告與謝明源間LINE對話紀錄，亦可見謝明源曾詢問「連絡怎樣」（見警卷第55頁），足資佐證謝明源確實曾先行聯繫被告，請託被告代為向毒品上手「彭彭」聯繫、購買毒品，謝明源再單獨或與王靜嫺一起在被告購得毒品後，前往被告上址居所拿取毒品之情形，而被告及謝明源均尚供稱有時會將部分毒品分與被告施用，且其知悉「彭彭」，甚至在旁看過被告與「彭彭」交易，但因與「彭彭」不認識，且「彭彭」拒絕與謝明源交易，所以都由被告代為向「彭彭」取得甲基安非他命後，再交與謝明源。
3.依販毒案件之通常情節而言：⑴販毒者雖不一定會積極向購毒者為兜售之行為，然為圖營利
，倘購毒者已表明不便前往交易之情形，多會主動前往購毒者所在處或約定一地點交易毒品，然而本案均為謝明源或謝明源與王靜嫺前往被告住處拿取甲基安非他命，依據LINE對話紀錄，被告不僅曾要求其等盡速前往，甚至曾帶較為責備之語氣質問謝明源有沒有看到訊息、為何尚未到達，或以語音要謝明源現在過去被告之居所（見警卷第53、55至57頁）。
⑵又縱使販毒者可能因現有毒品不足，而須向毒品上手調取毒
品，多不會僅取得與即將販賣之數量相同之毒品量（例如僅取得1000元毒品後，隨即將1000元毒品直接轉售，實為少見且有違販毒者營利之目的），但證人謝明源及被告均供稱被告本案是直接將向「彭彭」購得之甲基安非他命以相同價格轉交與被告。
⑶況販毒者為恐購毒者直接與其毒品來源聯繫，阻斷其向該購
毒者販賣之機會，自應盡可能避免使購毒者知悉其毒品來源為何人，然而證人謝明源及被告均供稱本案中被告與「彭彭」交易時，謝明源有在旁觀看，且「彭彭」有建議被告不要再幫謝明源拿毒品，顯見「彭彭」已知悉被告是代替謝明源向「彭彭」、「紅茶」購買毒品，亦與販賣毒品之常情相違。
⑷再查，倘被告確係販賣甲基安非他命與謝明源，則被告既為
毒品甲基安非他命之提供者，毒品取得應較謝明源更為容易，豈需謝明源於取得甲基安非他命，再分與被告施用？
4.又查，本案是因查獲證人謝明源、王靜嫺二人，再循線追查而查獲被告，惟謝明源、王靜嫺為求獲得緩起訴處分之機會或減刑之目的，並非沒有配合證述之動機，惟被告行為實際上應如何適用法律論罪科刑，謝明源、王靜嫺既非法律從業人員，自難苛求其等能夠明確區分、適用，自難僅因其等證稱被告是「販賣」其等毒品，即遽認被告本案所為均涉犯販賣第二級毒品罪。
5.另查，檢察官雖以被告於偵查中之自白為證據，然而被告自警詢、偵查至本院審理中，均對於其行為究竟是否涉犯販賣第二級毒品罪，有所存疑、不明，因而於認罪前曾表明不瞭解本案行為屬於販賣，是經過檢察官說明後才知悉等語（見偵卷第42、59頁）；且於偵訊時1次承認共同犯賣、1次承認幫助販賣，足見其對於本案犯行究竟具體上構成何種犯罪，實際上未能明瞭，係因檢察官之說明後而隨之認罪，實難以依據此等自白，即認被告確實承認主觀上有營利意圖而構成販賣第二級毒品罪。
6.至其餘通訊軟體LINE對話紀錄、搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、高雄市立凱旋醫院濫用藥物成品檢驗鑑定書、指認犯罪嫌疑人紀錄表及照片等證據，僅足用以證明被告與謝明源間聯繫過程、執行搜索後扣得之扣案物品、扣案甲基安非他命確實含有第二級毒品甲基安非他命等事實，尚難藉由此等證據補強並證明被告確有營利意圖而犯販賣第二級毒品罪。而被告本身有施用毒品之行為，經其於警詢時供述明確，且於查獲後經執行觀察、勒戒（參臺灣高等法院被告前案紀錄表），扣案甲基安非他命3包不無可能是被告施用所餘，難以藉此證明被告有販賣甲基安非他命之犯行。據此，公訴意旨認為被告涉犯販賣第二級毒品之罪嫌，尚難遽採。
㈢綜上所述，公訴意旨認為被告本案均係涉犯販賣第二級毒品罪嫌，容有違誤，本案事證明確，應依法論科。
三、論罪科刑：㈠檢察官雖僅起訴被告本案均係涉犯販賣第二級毒品罪嫌，經
本院審理後，容有違誤，應認被告均係涉犯幫助施用第二級毒品罪嫌，惟因販賣毒品與幫助施用毒品之基本事實同一，法院在不影響基本事實同一之基礎下，非不可變更起訴法條，以幫助施用毒品罪刑加以審判（最高法院99年度台上字第7743號判決亦同此旨），而本院於審理時已就被告涉犯幫助施用第二級毒品罪嫌踐行告知（見本院卷第316頁），無礙檢察官、被告及辯護人防禦權之行使，爰依法變更起訴法條。
㈡核被告本案各次所為，均係犯刑法第30條第1項、毒品危害防制條例第10條第2項之幫助犯施用第二級毒品罪。
㈢被告所犯各罪，犯意各別，行為互異，應予分論併罰，論以4罪。
㈣本件均有累犯加重其刑之適用：
1.經查，被告前因懲治盜匪條例案件，經本院以90年度訴字第273號判決判處有期徒刑15年確定，於107年1月31日因縮短刑期執行完畢出監，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷足參（見本院卷第25至26頁），被告於上述有期徒刑執行完畢後5年內之如附表所示之時間，故意再犯本件有期徒刑以上之罪，均為累犯。
2.本院審酌被告於前案刑罰執行完畢不久，即再度涉犯本案各次犯行，顯見被告雖經刑罰之執行，仍未能有所悔悟、反省，對刑罰之感應力薄弱，具有特別惡性，縱經本院依累犯規定加重其刑，亦未使被告所受刑罰超過其所應負擔之罪責而有過苛之情形，參照司法院釋字第775號解釋意旨，爰依刑法第47條第1項規定均加重其刑。
㈤被告以幫助之意思，受謝明源委託，代為向「彭彭」購買甲
基安非他命，被告並於購得後轉交與謝明源，購買甲基安非他命之價金則由謝明源先行交付款項與被告，或被告先行墊付，其使謝明源得以取得甲基安非他命，進而施用，被告所為應屬於參與施用第二級毒品犯行之構成要件以外之行為，均為幫助犯，爰依刑法第30條第2項規定，均按正犯之刑減輕之。又被告本件各次犯行，均具有前述加重（累犯）及減輕（幫助犯）事由，爰均依法先加後減。
㈥辯護人辯護稱：被告本案有供出毒品來源，應減輕其刑等語
。然查，經本院函詢臺南市政府警察局第六分局，經函復因僅有被告之單一證述，無其他證據足以追查綽號「彭彭」之人，因而未能查獲，有臺南市政府警察局第六分局 黃啟能 偵查佐之職務報告影本附卷可憑（見本院卷第93頁），故應無此減刑規定之適用。
㈦另辯護人雖辯護稱：請依刑法59條規定減輕其刑等語。惟審
酌本案罪刑，認無應酌減其刑之情狀，應無此減輕規定之適用。
㈧爰以行為人之責任為基礎，審酌被告明知毒品戕害施用者身
心健康，難以戒除，不僅影響正常生活，且施用者為持續獲得毒品，可能衍生其他犯罪，足使社會施用毒品人口增加，而相對提高社會成本，減損勞動生產力，影響社會層面至深且鉅，嚴重破壞社會治安，竟仍幫助謝明源購入甲基安非他命以供施用，所為實應非難，又本案陸續為謝明源購入共4次之甲基安非他命，惡性及情節均不輕；惟考量被告坦認犯行，犯後態度非惡；兼衡被告之素行（參臺灣高等法院被告前案紀錄表，構成累犯之前案紀錄於此不再重複審酌），暨其學歷為國小肄業之智識程度，未婚、無子女、職業為顧工地之家庭生活狀況（見本院卷第315頁）等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，以及諭知易科罰金之折算標準，並定其應執行之刑，暨諭知應執行刑之易科罰金折算標準，以示懲儆。
四、沒收：㈠按「供犯罪所用、犯罪預備之物或犯罪所生之物，屬於犯罪
行為人者，得沒收之。但有特別規定者，依其規定。」刑法第38條第2項定有明文。
㈡經查，扣案行動電話1支（廠牌：realme；含門號0000000000
號之SIM卡1張），為被告與謝明源聯繫之用，經被告於本院審理中供承明確（見本院卷第311頁），復有被告與謝明源間之通訊軟體LINE對話截圖可憑，應屬被告所有且供本案犯罪所用之物，爰依刑法第38條第2項前段之規定，宣告沒收。
㈢至扣案之甲基安非他命3包（經鑑定均含有甲基安非他命成分
）、吸食器1組、吸管5支、分裝袋1個，經被告於本院審理中均供稱為其施用所剩或施用所用之物（見本院卷第311頁），依現存證據，難以認定與被告本案幫助犯施用毒品罪間具有關聯性，爰均不予沒收，附此說明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段、第300條，毒品危害防制條例第10條第2項，刑法第11條前段、第30條第1項前段、第2項、第47條第1項、第41條第1項前段、第51條第5款、第38條第2項前段，判決如主文。
本案經檢察官許華偉提起公訴，檢察官羅瑞昌到庭執行職務。
中華民國110年6月16日
刑事第三庭審判長法官陳本良
法官張菁法官陳郁婷以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官林怡芳中華民國110年6月16日附錄本案論罪科刑法條中華民國刑法第30條（幫助犯及其處罰）幫助他人實行犯罪行為者，為幫助犯。雖他人不知幫助之情者，亦同。幫助犯之處罰，得按正犯之刑減輕之。
毒品危害防制條例第10條第2項施用第二級毒品者，處3年以下有期徒刑。
【附表：被告幫助犯施用甲基安非他命之行為一覽表】編號對象犯罪時間犯罪地點毒品種類及數量1謝明源王靜嫺109年7月14日中午12時許臺南市○○區○○○街000號4樓之2【被告居所】甲基安非他命1,000元2謝明源109年7月14日晚上8時許同編號1甲基安非他命1,000元3謝明源王靜嫺109年7月15日下午5時許同編號1甲基安非他命1,000元4謝明源王靜嫺109年7月16日中午12時許同編號1甲基安非他命1,000元【附錄（卷宗簡稱對照表）】簡稱全稱警卷臺南市政府警察局第六分局南市警六偵字第1090383852號卷他字卷臺灣臺南地方檢察署109年度他字第3866號卷偵卷臺灣臺南地方檢察署109年度偵字第14216號卷本院卷本院109年度訴字第1269號卷