裁判字號：臺灣高等法院高雄分院107年上訴字第293號刑事判決
裁判日期：民國107年11月14日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院高雄分院刑事判決107年度上訴字第293號上訴人臺灣 屏東 地方檢察署檢察官上訴人即被告潘炫香指定辯護人本院公設辯護人 陳信凱 被告 曾益均 義務辯護人 蔡千卉 律師上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣屏東地方法院106年度訴字第12號，中華民國106年9月1日第一審判決（起訴案號：臺灣屏東地方檢察署105年度毒偵字第866號、
105年度偵字第3110號、105年度偵字第3111號、105年度偵字第4034號、105年度偵字第4564號、105年度偵字第4694號、10
5年度偵字第5337號、105年度偵字第9528號；併辦案號：105年度少連偵字第40號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決關於乙○○於105年4月初某日凌晨與甲○○共同販賣第二級毒品予 李佳 修（即附表一編號2）部分暨乙○○定執行刑部分，均撤銷。
乙○○共同犯如附表一編號2所示販賣第二級毒品罪，處有期徒刑壹年。扣案如附表二編號1、2、4所示之物沒收；扣案如附表三編號1至8所示之物沒收銷燬。
其他（即檢察官對原審判決甲○○無罪部分、乙○○對原審判決如附表一編號1、3所示有罪部分）上訴駁回。
上開第二項乙○○撤銷改判部分，與駁回上訴部分所處之刑（即附表一編號1、3部分所示有期徒刑參年陸月、有期徒刑參年陸月）。應執行有期徒刑參年拾月。
事實
一、乙○○與甲○○（已經原審判處罪刑確定）均明知甲 基安非 他命係毒品危害防制條例所定列管之第二級毒品，依法不得販賣及持有，竟均意圖營利，共同基於販賣第二級毒品甲基安非他命之犯意連絡及行為分擔，於附表一編號1至3所示之時間、地點，以如附表一編號1至3所示之聯絡、分工及毒品交易內容與方式，共同販賣甲基安非他命予 曾淵元 、 李佳修 、丙○○各1次，各次販毒所得，均由甲○○取得。
二、嗣經臺灣屏東地方檢察署聲請原審核發通訊監察書，對甲○○實施通訊監察後，於105年4月19日上午7時20分許，持原審核發之搜索票在乙○○位於屏東縣○○鄉○○村○○巷00號之住處搜索，當場扣得甲○○所有販賣剩餘之毒品甲基安非他命8包（詳如附表三所示）、甲○○所有供或預備供販毒使用之電子磅秤各1個、夾鏈袋3包（詳如附表二編號
1、2、4所示）、及甲○○所有供附表一編號1、3所示販毒聯絡使用之門號0000000000號行動電話1支（含SIM卡
1張）（詳如附表二編號3所示）等物；並扣得乙○○所有與上開販賣毒品無關之甲基安非他命殘渣袋3包、安非他命吸食器1組、安非他命吸食器1個、夾鏈袋1包、門號0000000000號行動電話1支（含SIM卡1張）、門號0000000000
0號行動電話各1支（含SIM卡1張）等物（詳如附表四所示）；乙○○就附表一編號2共同販賣第二級毒品予李佳修部分之犯行事實，在警察及檢察官未查覺前，主動向警察自首，供出該部分之全部犯罪事實，於偵、審中均自白接受裁判，並供出毒品來源及共同販毒之人為甲○○，警察及檢察官因而查獲共犯曾益鈞。
三、案經臺灣屏東地方檢察署檢察官簽分及屏東縣政府警察局屏東分局、海巡署南部地區巡防局屏東機動查緝隊報告臺灣屏東地方檢察署檢察官偵查起訴。
理由
甲、有罪部分
壹、程序方面按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，屬傳聞證據，原則上不得作為證據；惟按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第159條第1項、第159條之5第1項分別定有明文。
查本判決所引用屬於傳聞證據之部分，均已依法踐行調查證據程序，且檢察官、上訴人即被告乙○○（下稱被告）及其辯護人於本院審理時，均明示同意有證據能力（見本院卷第
252頁反面），基於尊重當事人對於傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富愈有助於真實發現之理念，本院審酌該等證據作成時情況，並無違法取證之瑕疵，且無顯不可信之情形，以之作為證據應屬適當，自均有證據能力。
貳、實體方面
一、認定犯罪事實所憑之證據及理由㈠上揭事實欄一所載即附表一編號1至3所示乙○○與甲○○
共同販賣第二級毒品甲基安非他命之犯行事實，已據被告乙○○於警詢、原審及本院審理中坦承不諱（警卷一第10-13、14-15頁、偵卷二第4-7、8-9頁、偵卷三第28-33、39-44頁、原審卷一第124頁、原審卷二第33-37頁，本院卷第104、185、252頁），核與證人即共同被告甲○○於警詢、偵訊及原審之證述（警卷二第1-6、7-22頁、偵卷一第9-14頁、偵卷三第28-33、39-44頁、第21頁反面，原審卷一第341-342頁、原審卷二第33-37、139頁）、證人丙○○、曾淵元於警詢及偵查中之證述（他卷三第4-18、46-51、154-160、189-191頁，偵卷三第90-94頁），悉相符合；並有共同被告甲○○所持用之門號0000000000號行動電話申登人資料、被告甲○○持用門號0000000000號行動電話與曾淵元持用門號0000000000號行動電話、與丙○○持用門號0000000000號行動電話之通訊監察譯文、海巡署南部地區巡防局屏東機動查緝隊105年4月19日搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、南部地區巡防局屏東機動查緝隊扣押物品清單、高雄市立凱旋醫院105年8月23日高市凱醫驗字第43328號濫用藥物成品檢驗鑑定書、105聲監續字第101號、第148號通訊監察書、原審105年聲搜字第373號搜索票、屏東縣政府警察局屏東分局105年4月19日搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表等附卷可稽（他卷一第20頁、他卷三第20-21、23-24頁、警卷一第2-9、36-43頁、偵卷四第29、30、31頁、警聲搜卷第22-23、24頁）；此外，復有附表二、三所示之物品扣案可資佐證，足認被告乙○○上開具任意性之自白，與事實相符，堪信為真實。被告乙○○與共同被告甲○○，係以如附表一編號1至3所載之分工方式，共同販賣第二級毒品，足認其二人間就附表一編號1至3所示販賣第二級毒品之犯行，有犯意聯絡及行為分擔，均應負共同正犯之罪責。
㈡查販賣毒品係高度違法行為，本非可隨意公然進行，更因無
公定價格，及具有量微價高之特性，而每次買賣之價量，更可隨時依雙方關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕、查緝鬆嚴、購買者被查獲時供述購買對象之可能風險評估等因素予以機動調整，非可一概而論，且被查獲之販賣毒品嫌疑者，為求獲得較輕刑罰，亦多有為拉高購入價格之虛偽供述或隱瞞其有從中剋扣毒品取利之作為，故除行為人坦承犯行或價量俱臻明確外，委難察得實際成本及售價，然販賣之人從價差或量差中牟利之方式雖異，其意圖營利之販賣行為則屬同一。參酌被告乙○○於原審審理中證述：我不知道甲○○販賣毒品有沒有賺錢，我幫他跑腿他會給我免費的甲基安非他命施用，價金都是甲○○自己去收的等語（見原審卷一第125頁），被告乙○○雖未分得毒品買賣之價金，然其可獲得免費之甲基安非他命作為代價，足認被告乙○○與甲○○共同販賣甲基安非他命，確有圖得可供其吸食的甲基安非他命之利益，被告乙○○有營利意圖，應堪認定。
㈢綜上所述，本件事證明確，被告乙○○有如附表一編號1至
3所示共同販賣第二級毒品之各次犯行，均堪以認定，自應依法論科。
二、論罪的理由㈠按甲基安非他命屬毒品危害防制條例第2條第2項第2款所
規定之第二級毒品，不得非法販賣及持有。被告乙○○所為如事實欄一所載即附表一編號1至3所示與甲○○共同販賣第二級毒品甲基安非他命之各次犯行，均係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪。被告乙○○與甲○○間，就附表一所示之各次販賣第二級毒品行為，有犯意聯絡及行為分擔，應論以共同正犯。被告乙○○為前述販賣第二級毒品各次犯行前，持有第二級毒品之低度行為，均為其後販賣之高度行為所吸收，均不另論罪。被告乙○○所犯附表一編號1至3所示3罪間，犯意各別，行為互殊，應分論併罰。
㈡刑法第62條前段自首減刑規定及毒品危害防制條例第17條第
1、2項減刑規定之適用：⒈按對於未發覺之罪自首而受裁判者，得減輕其刑；次按，犯
第4條至第8條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑；犯第4條至第
8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。刑法第62條前段、毒品危害防制條例第17條第1、2項分別定有明文。
⒉查被告乙○○就附表一編號2所示之共同販賣第二級毒品之
犯行事實部分，於警察及檢察官未查覺前，主動向警察自首，供出該部分之全部犯罪事實，且於偵、審中均自白不諱而接受裁判，並供出此部分之毒品來源及共同販毒之人為甲○○，警察及檢察官因而查獲此部分犯行之共犯曾益鈞，甲○○被查獲後，就此部分之犯行坦承不諱，已經原審判處罪刑確定在案，以上分別有屏東縣政府警察局屏東分局107年4月17日屏警分偵字第10731156900號函及其附件筆錄、該局
107年6月11日屏警分偵字第10731887300號函暨員警職務報告、臺灣屏東地方檢察署107年9月18日屏檢錦溫105偵3110字第31158號函及原審106年度訴字第12號刑事判決等附卷可憑（本院卷第138-174、207-208、217-218頁），被告乙○○就附表一編號2所示之共同販賣第二級毒品之犯行事實部分，符合自首、偵審自白、供出毒品來源因而查獲共犯等規定，此部分之犯行，爰分別依刑法第62條前段、毒品危害防制條例第17條第2、1項等規定，依序三次遞減其刑，又因毒品危害防制條例第17條第1項，有「減輕或免除其刑」之規定，則依刑法第66條但書「同時有免除其刑之規定者，其減輕得減至三分之二」之規定，就此部分犯行之第三次遞減輕其刑時，爰予適用之。
⒊被告乙○○就附表一編號1、3所示之共同販賣第二級毒品
之犯行事實部分，其於警詢、偵查、原審及本院審理中，均自白坦承不諱，已詳如前述，上開二部分之犯行，自均應依毒品危害防制條例第17條第2項之規定減輕其刑。
㈢本件被告乙○○之犯行，無刑法第59條酌減其刑之適用：
按犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，得酌量減輕其刑，刑法第59條固定有文明。惟刑法第59條之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之原因與環境等，在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定低度刑期尤嫌過重者，始有其適用。至犯罪情節輕微，所生危害非重大，僅可為法定刑內從輕科刑之標準，不得據為酌量減輕之理由。次按第二級毒品甲基安非他命，施用後對人體會產生相當高程度之傷害，長期施用則會導致重大之身體及生命之危害，國家為保護人民之生命安全及身體健康，乃將販賣第二級毒品之行為，科以極重之刑罰，即最輕本刑為7年以上有期徒刑，以防杜甲基安非他命販賣行為之泛濫，職是，販賣第二級毒品甲基安非他命之個案行為，倘無特殊之原因及具體特別之環境，自不宜隨意即以販毒所得非鉅、販賣數量非大、販賣人數單一或少數等一般情形，逕以通案之方式，遽認情輕法重，而依刑法第59條規定酌減其刑。查本案被告乙○○共同販賣第二級毒品甲基安非他命供人施用，對人身心危害甚大，對社會治安亦有一定程度危害之虞，且其與共犯甲○○共同販賣第二級毒品，並非一般初次涉入賣毒者，或一時應他人之央求而臨時起意之賣毒者可比，又與購毒者曾淵元、李佳修、丙○○間，既非至親，亦未有特別情誼而難推拒之親朋故舊等身分、交誼關係，被告為本案販毒犯行，並無另有特殊之原因與環境，尤其被告乙○○與甲○○係分工合作，共同於附表一編號1至3所示時地販賣毒品予他人，並非吸毒者間，互調有無之微量、一次偶然性交易；至於被告乙○○販毒次數雖僅3次，然其受共同被告甲○○指示交付甲基安非他命予曾淵元、李佳修、丙○○等人，以完成毒品之交易，均係基於其自主意願，且可因此獲得免費毒品施用，其所為確實促成甲基安非他命之擴散，對社會治安顯有危害。綜上各節觀之，洵難認本件被告乙○○販賣第二級毒品甲基安非他命之行為，有何特殊可堪憫恕之原因，或有何特別難以拒絕、不得已之情境，或有何顯可憫恕之環境條件存在，本件被告乙○○犯罪之情狀，無顯可憫恕之處，在客觀上更無足以引起一般同情之情形，況附表一編號1、3之罪，經依毒品危害防制條例第17條第2項之規定減輕其刑後，法定最輕本刑為有期徒刑3年6月以上；附表一編號2之罪，經分別依刑法第62條前段、毒品危害防制條例第17條第1、2項等規定，依序三次遞減其刑，且第三次遞減輕其刑時，減輕其刑至三分之二後，法定最輕本刑為有期徒刑7月以上，已均無科以最低度刑仍嫌過重之情形，不符合刑法第59條所規定之要件，自無從依刑法第59條規定酌減其刑。被告及其辯護人上訴意旨，徒以被告犯後均坦承、小額販賣、未分得販毒所得、係受共犯甲○○之分派、參與犯罪情節較輕等情，請求依刑法第第59條酌減其刑，核非有理由，附此敘明。
三、上訴駁回之論斷理由㈠原審就被告乙○○所為如附表一編號1、3之犯行部分，認罪證明確，因而適用毒品危害防制條例第4條第2項、第17條第2項、第19條第1項，刑法第2條第2項、第11條、第28條、第38條第2項等規定，並分別就量刑之審酌及沒收之理由，詳述如下：
⒈量刑之審酌：
爰審酌被告乙○○明知甲基安非他命具有成癮性及危害性，為法律所禁止販賣之物，竟仍與被告甲○○共同販賣甲基安非他命予附表一編號1、3所示之人，販賣之次數為2次，對象共2人，所為造成毒品之危害性擴散，應予非難；惟考量其犯後坦承犯行，態度尚佳，且係基於與被告甲○○之朋友關係，受被告甲○○所指示為交付毒品予購毒者，其於犯罪分工中處於較次要之地位，又收取之毒品價款亦交付被告甲○○，並未直接獲得販毒利益，其利得僅係獲取供吸食之甲基安非他命，暨其高職畢業之智識程度、家庭經濟狀況勉持，職業為無業等一切情狀，分別量處如附表一編號1、3
主文欄原審主文所示之刑。⒉沒收之理由：
⑴被告乙○○行為後，有關刑法沒收規定及刑法第11條前段、
刑法施行法第10條之3、毒品危害防制條例第19條、第36條等規定業已修正，而修正後刑法第2條第2項明定沒收適用「裁判時」之法律，並均自105年7月1日施行。經上開修正後，關於販賣毒品供犯罪所用之物，依毒品危害防制條例第19條第1項之規定，犯第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪所用之物，不問是否屬於犯罪行為人所有，均應沒收之，而追徵為全部或一部不能沒收之執行方式。
⑵扣案如附表二編號3所示之門號0000000000號行動電話1支
（含SIM卡1張），申登人為 黃明聰 ，且係由被告甲○○所持用作為與被告乙○○於附表一編號1、3所示共同販賣甲基安非他命之聯絡工具使用，為被告甲○○供承不諱，並有行動電話門號申登人查詢結果1紙在卷可參（見他卷一第20頁），依毒品危害防制條例第19條第1項之規定，及共犯共同責任原則，應於被告乙○○所犯如附表一編號1、3所示之罪刑項下，宣告沒收。
⑶扣案如附表二編號1、2所示之夾鍊袋共3包（尚未使用）
及編號4所示之電子秤1台，為甲○○所有，夾鍊袋3包為被告甲○○與被告乙○○為附表一編號1、3所示販毒行為時，預備供渠等分裝毒品之用；電子秤1台為供渠二人為上開販毒行為時，秤重所使用等事實，已經被告甲○○於警詢、原審審理時供述明確（見警卷二第2頁、原審卷一第341、342頁），夾鍊袋3包部分，依刑法第38條第2項規定；電子秤1台部分，依毒品危害防制條例第19條第1項規定及共犯責任共同原則，於被告乙○○所犯如附表一編號1、3所示之各次販賣第二級毒品罪刑項下，宣告沒收。
⑷被告乙○○與甲○○共同為如附表一編號1、3所示之各次
販賣甲基安非他命犯行，交易價金全部交由被告甲○○收取使用乙節，已經被告甲○○、乙○○於原審審理中供述明確（見原審卷二第7頁、第33-34頁），足見被告乙○○共同犯如附表一編號1、3所示販賣第二級毒品罪部分，均未直接從收取之販毒價款中，分得任何利得，而無實際之犯罪所得，自無宣告沒收犯罪所得之問題，併予指明。
⑸至於扣案如附表四所示之物，雖係被告乙○○所有，惟與其
所犯如附表一編號1、3所示之犯行無關，已據被告乙○○供陳在卷（見原審卷一第125頁），且亦查無任何證據可資證明上開扣案物品，與被告乙○○所犯如附表一編號1、3所示之犯行有相關，爰均不予宣告沒收。公訴意旨雖認被告乙○○所持用之SAMSUNG牌行動電話、G-PLUS牌行動電話各
1支（詳如附表四編號1、2所載），為其所有且供本案犯罪所用之物，應宣告沒收云云；然為被告乙○○所否認（見原審卷一第125頁），且亦無相關通訊監察譯文足認被告乙○○有用上開行動電話為附表一編號1、3所示販賣毒品犯行之聯絡工具，依法自不得宣告沒收，上開公訴意旨，容有誤認，併此指明。
㈡本院經核原審已敘述其認定被告為如附表一編號1、3所示
販賣第二級毒品犯罪事實所憑之證據、理由，且原審就此部分之量刑，已審酌前開各項情形及斟酌刑法第57條所列各款量刑輕重之具體事由，為其量刑責任之基礎，其認事用法皆無違誤，量刑亦稱妥適，並無任何偏重不當或違法之處。被告上訴意旨指摘原判決此部分量刑過重，其上訴為無理由，應予駁回。
四、上訴撤銷改判之理由㈠原判決關於被告乙○○所為如附表一編號2之犯行部分，認
此部分罪證明確，予以論罪科刑，固非無見；惟查：被告乙○○就附表一編號2共同販賣第二級毒品予李佳修部分之犯行事實，在警察及檢察官未查覺前，主動向警察自首，供出該部分之全部犯罪事實，於偵、審中均自白接受裁判，並供出毒品來源及共同販毒之人為甲○○，警察及檢察官因而查獲共犯曾益鈞，符合自首、偵審自白、供出毒品來源因而查獲共犯等規定，此部分之犯行，應分別依刑法第62條前段、毒品危害防制條例第17條第1、2項等規定，依序三次遞減其刑，惟原審就被告乙○○所為如附表一編號2所示共同販賣第二級毒品予李佳修部分，僅認定被告於偵、審中自白，而依毒品危害防制條例第17條第2項規定減刑，漏未調查認定被告符合自首、供出毒品來源因而查獲共犯等事實，而未依刑法第62條前段、毒品危害防制條例第17條第1項等規定，依序遞減其刑，原審此部分之認事用法，顯有違誤。被告及其辯護人上訴意旨以上揭理由，指摘原判決上開部分未依刑法第62條前段、毒品危害防制條例第17條第1項等規定遞減其刑，有所違誤等語，為有理由，自應由本院就原判決關於被告所為如附表一編號2之犯行部分暨其定執行刑部分均撤銷改判。
㈡量刑審酌：
玆審酌被告乙○○明知甲基安非他命為列管之第二級毒品，不得販賣，竟為牟取供己施用之甲基安非他命，竟與被告甲○○共同販賣甲基安非他命予附表一編號2所示之人，戕害他人身心健康，危害社會治安；惟其犯後，主動向警方自首此部分之全部犯罪事實，供出毒品來源及共犯，檢警因而查獲共犯甲○○，於偵審中自白，知所反省，坦承犯行，態度良好，且係基於與被告甲○○之朋友關係，受被告甲○○所指示為交付毒品予購毒者，其於犯罪分工中處於較次要之地位，又收取之毒品價款亦交付被告甲○○，並未直接獲得販毒利益，其利得僅係獲取供吸食之甲基安非他命而已，犯罪情節非重，另考量被告高中畢業之學歷、智識程度、前曾從事餐飲業之工作、未婚無子女、家中有父親、母親、弟弟之家庭生活狀況，惟父母身罹疾病，家庭經濟狀況不佳（本院卷第261頁）等一切情狀，量處如主文第二項所示之刑。上開撤銷改判部分所處之刑，與前揭駁回上訴部分所處之刑（即附表一編號1、3部分所示有期徒刑3年6月、有期徒刑
3年6月），酌定應執行有期徒刑參年拾月。㈢沒收之理由：
⒈被告乙○○行為後，有關刑法沒收規定及刑法第11條前段、
刑法施行法第10條之3、毒品危害防制條例第19條、第36條等規定業已修正，而修正後刑法第2條第2項明定沒收適用「裁判時」之法律，並均自105年7月1日施行。經上開修正後，關於販賣毒品供犯罪所用之物，依毒品危害防制條例第19條第1項之規定，犯第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪所用之物，不問是否屬於犯罪行為人所有，均應沒收之，而追徵為全部或一部不能沒收之執行方式。
⒉扣案如附表三編號1至8所示之白色結晶物8包部分：
按以營利為目的販入毒品，經多次販賣後，持有剩餘毒品被查獲，其各次販賣毒品行為，固應併合處罰。惟該持有剩餘毒品之低度行為，應僅為最後一次販賣毒品之高度行為所吸收，不另論罪，故就該查獲之剩餘毒品，只能於最後一次之販賣毒品罪宣告沒收銷燬，不得於各次販賣毒品罪均宣告沒收銷燬（最高法院98年度台上字第2408號、第3264號、第3337號判決意旨參照）。查本件扣案如附表三編號1至8所示之白色結晶8包，經送鑑定結果，含有第二級毒品甲基安非他命之成分，屬毒品危害防制條例第2條第2項第2款所稱之第二級毒品（驗前淨重、驗後淨重及純度詳如附表三編號
1至8所載），有高雄市立凱旋醫院105年8月23日高市凱醫驗字第43328號濫用藥物成品檢驗鑑定書1份在卷可稽（見毒偵卷第42-47頁），且被告甲○○於原審審理中已明確供稱：扣案之上開8包甲基安非他命是其販賣所剩餘之毒品等語（見原審卷二第24-25頁），依共犯共同責任原則，爰於被告乙○○與甲○○共同所犯如附表一編號2所示最後一次販賣第二級毒品之罪刑項下，依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定，諭知沒收銷燬。至裝放上開結晶之包裝袋
8只，因無法與其內毒品完全析離，且無析離實益，可認同屬違禁物，爰依上開規定，併予沒收銷燬。
⒊扣案如附表二編號1、2所示之夾鍊袋共3包（尚未使用）及編號4所示之電子秤1台部分：
查扣案如附表二編號1、2所示之夾鍊袋共3包（尚未使用）及編號4所示之電子秤1台，為甲○○所有，夾鍊袋3包為被告甲○○與被告乙○○為附表一編號2所示販毒行為時，預備供渠等分裝毒品之用；電子秤1台為供渠二人為上開販毒行為時，秤重所使用等事實，已經被告甲○○於警詢、原審審理時供述明確（見警卷二第2頁、原審卷一第341、
342頁）；夾鍊袋3包部分，依刑法第38條第2項規定；電子秤1台部分，依毒品危害防制條例第19條第1項規定，及共犯責任共同原則，應於被告乙○○所犯如附表一編號2所示之販賣第二級毒品罪刑項下，宣告沒收。
⒋被告乙○○與甲○○共同為如附表一編號2所示之販賣甲基
安非他命犯行，交易價金係交由被告甲○○收取使用，已經被告甲○○、乙○○於原審審理中供述明確（見原審卷二第
7頁、第33-34頁），被告乙○○共同犯如附表一編號2所示販賣第二級毒品罪部分，並未直接從收取之販毒價款中分得任何利得，其既無實際之犯罪所得，自無宣告沒收犯罪所得之問題。另扣案如附表四各編號所示之物品，雖均係被告乙○○所有，惟查無任何證據足證與被告乙○○所犯如附表一編號2所示之罪有關，爰不予宣告沒收，附此敘明。
乙、無罪部分
一、公訴意旨略以：被告甲○○明知甲基安非他命為毒品危害防制條例第2條第2項第2款所管制之第二級毒品，未經許可不得販賣，竟意圖營利，基於販賣第二級毒品甲基安非他命之犯意，由丙○○先以行動電話撥打被告甲○○持用之門號0000000000號行動電話，欲購買第二級毒品甲基安非他命，丙○○於105年3月9日晚上7時38分許，前往屏東縣○○鄉○○村○○巷00號，由被告甲○○交付甲基安非他命予丙○○，丙○○並將價金新台幣（下同）500元交付被告甲○○（即起訴書附表三編號3所載部分），因認被告甲○○涉犯毒品危害防制條例第4條第2項販賣第二級毒品罪嫌等語。
二、按刑事訴訟法基於證據裁判主義及嚴格證明法則，明定得以作為認定犯罪事實存否之依據者，以有證據能力之證據為限。而「傳聞排除法則」中所謂被告以外之人於審判外之陳述無證據能力，係針對證據目的在於證明犯罪事實爭點之證據資格而言，若證據之目的僅係作為「彈劾證據憑信性或證明力」之用，旨在減損待證事實之成立或質疑被告或證人陳述之憑信性者，其目的並非直接作為證明犯罪事實成立存否之證據，則無傳聞排除法則之適用，此即英美法概念所稱「彈劾證據」，基於刑事訴訟發現真實及公平正義之功能，於我國刑事訴訟上亦應有其適用。故於審判期日證人所為陳述與審判外之陳述相異時，仍可提出該證人先前所為自我矛盾之陳述，用來減低其在審判時證言之證明力，此種作為彈劾證據使用之傳聞證據，因非用於認定犯罪事實之基礎，不受傳聞法則之拘束。因此，被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，雖不得以之直接作為證明犯罪事實存否之證據，但非不得以之作為彈劾證據，用來爭執或減損被告、證人或鑑定人陳述之證明力（最高法院98年度台上字第2079號、第2896號、第4029號判決意旨參照）。本件判決關於被告甲○○被訴如前揭公訴意旨所載涉犯毒品危害防制條例第4條第2項販賣第二級毒品罪嫌部分，以下所引有關被告甲○○以外之人於審判外之言詞及書面陳述，均非直接證明上開犯罪事實存否之證據，依前開判決意旨之說明，皆不受證據能力規定及傳聞法則之限制，合先敘明。
三、次按，犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第
154條第2項、第301條第1項分別定有明文。又認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然而無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在時，致無從形成對被告有罪之確信，則根據「罪證有疑，利於被告」之證據法則，即應由法院諭知被告無罪之判決（最高法院76年台上第4986號判例要旨參照）。檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法，刑事訴訟法第161條第1項定有明文。故檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任，倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定原則，自應為被告無罪判決之諭知（最高法院92年台上字第
128號判例要旨參照）。
四、公訴意旨認被告甲○○涉犯上開販賣第二級毒品罪嫌，無非係以被告甲○○於偵查中之供述、證人丙○○於警詢及偵查中之證述、附表五所示之通訊監察譯文1份等，為其主要論據。訊據被告甲○○堅詞否認有何於上開時、地販賣第二級毒品甲基安非他命予證人丙○○之犯行，辯稱：我同一天只有賣甲基安非他命給丙○○1次，就是如附表一編號3所載於105年3月9日晚上7時53分許，在屏東縣○○鄉○○○○○巷00號，與乙○○共同販賣第二級毒品予丙○○的那一次而已，我不曾單獨販賣甲基安非他命給丙○○，當天更沒有販賣二次毒品予丙○○等語。被告之辯護人提出之辯護意旨略以：
㈠檢察官起訴書「附表三編號3」所指被告甲○○於105年3
月9日晚上7時38分許販毒予丙○○之犯行，與「附表四編號3」所指105年3月9日晚上7時53分許販毒予丙○○之犯行，二次犯罪時間僅差距15分鐘，且依丙○○於警、偵之供述可知，105年3月9日晚上7時38分許，丙○○先以電話聯繫被告甲○○表示待會過去購買毒品，當時（即晚上7時38分許）兩人並未見面，被告甲○○當無可能於105年3月9日晚上7時38分許為交付毒品之行為，丙○○於該通電話掛斷後騎車15分鐘抵達交易地點，方順利完成毒品交易，足見被告甲○○僅有105年3月9日晚上7時53分許，與丙○○為一次之交易毒品行為。
㈡承上所述，被告甲○○於偵、審程序，始終承認於105年3
月9日晚上7時許販賣毒品予丙○○一次，此與丙○○陳稱之交易時間、次數一致，業經原審認定有罪在案，惟該次犯行之正確毒品交易時間，綜合卷內證據以觀，應為105年3月9日晚上7時53分（丙○○供稱通話後騎車至交易地點花費15分鐘，計算式：38分+15分=53分)，而不可能為兩人正通話之時刻即105年3月9日晚上7時38分，蓋當時若甲○○與丙○○兩人已見面、正在交付毒品，何需要刻意撥打電話詢問對方所在地點及告知「我要到了」？㈢被告甲○○上開同一次之犯罪行為，即如附表一編號3所載
於105年3月9日晚上7時53分許，在屏東縣○○鄉○○○○○巷00號，甲○○與乙○○共同販賣第二級毒品予丙○○之犯行，已經原審判處罪刑確定，不應遭評價二次、重複論罪科刑，原審就起訴書「附表三編號3」所指被告甲○○於
105年3月9日晚上7時38分許販賣第二級毒品予丙○○之犯嫌，諭知無罪，認事用法均無違誤，檢察官上訴理由仍認被告甲○○另有起訴書「附表三編號3」即105年3月9日晚上7時38分販賣二級毒品予丙○○之犯嫌，尚屬誤會。
五、經查：㈠證人即共同被告乙○○於偵查中具結證述：105年3月9日
晚間7時38分許，甲○○有請我將安非他命交給丙○○，當時甲○○在晚間7時說要去隘寮幫阿發討錢，就拿了1小包安非他命給我，說丙○○會來內埔鄉龍潭 村桑原巷 10號住處，甲○○有說丙○○當天不會給錢，他是用欠的等語（見10
4年度偵字第3111號卷第5-6頁），核與被告甲○○於警詢中之供述：丙○○在105年3月9日約晚上8時許，有向我購買毒品，交易地點在乙○○的住處，種類是安非他命，價格是500元，數量1小包，因為丙○○一直催我，所以我就叫乙○○拿我給他的毒品先給丙○○，所以我有印象，丙○○這次是用賒帳的方式，過3天後丙○○拿錢來乙○○的住處給我；我只賣給丙○○1次，該次是由乙○○和丙○○交易的等語（警卷三第4頁、第7頁反面、第13頁），情節相符，足認被告甲○○前開供述，並非完全無據。又證人丙○○於105年3月9日晚間7時38分以其持用之0000000000號行動電話撥打被告甲○○持用之0000000000號行動電話，向被告甲○○詢問其人在何處，並表示即將抵達乙○○之住處，被告甲○○告知證人丙○○其於乙○○住處等情，此有
105年3月9日晚間7時38分之通訊監察譯文1份在卷可佐（見他字卷三第161頁，詳如附表五所載），而觀諸該通訊監察譯文內容，僅可認定證人丙○○有於上開時間撥打1通電話向被告甲○○表示欲購買毒品之意，被告甲○○與丙○○間，於105年3月9日當日，除有當日晚間7時38分之通訊監察譯文外，並無當日晚間7時53分或其他之通話紀錄，此觀卷附之通訊監察譯即明，此節與被告甲○○供稱丙○○僅於當日晚間7時38分打一次電話聯絡、向伊購買一次毒品之內容相符，是被告甲○○所辯丙○○打電話給伊後，僅有向伊購買毒品一次乙節，尚非無稽，而堪採信。
㈡再依附表五所載之通訊監察譯文：「B（即丙○○）：你在哪？A（即被告甲○○）： 阿香 （即被告乙○○）這。B：
阿香他家喔。A：對。B：好，我要到了。」等內容觀之，被告甲○○與丙○○於105年3月9日當晚7時38分通話時，因丙○○表示「我要到了」，顯見當晚7時38分通話時，丙○○正在前往乙○○家的途中，通話時兩人尚未在乙○○家見面交易毒品，應堪認定；否則當時（即當晚7時38分）若甲○○與丙○○兩人已在乙○○家見面、正在交付毒品，則丙○○何需要刻意再撥打電話詢問被告甲○○所在地點，並於電話中告知甲○○「我要到了」之理？故甲○○與丙○○2人，不可能於起訴書附表三編號3所指105年3月9日當晚7時38分，在屏東縣○○鄉○○○○○巷00號乙○○家，進行第二級毒品買賣交易一次。參諸證人丙○○所稱其與被告甲○○於當晚7時38分通話後，騎車至相約之毒品交易地點即乙○○家，共花15分鐘，則此次兩人之毒品交易時間，應係如起訴書「附表四編號3」所指105年3月9日晚上
7時53分許（7時38分+15分=7時53分），被告甲○○販賣第二級毒品予丙○○一次之犯行，與上開客觀證據較相符合。依上開事證之論述分析，被告甲○○僅承認有於起訴書「附表四編號3」所指105年3月9日晚上7時53分許，在上揭乙○○家，叫乙○○交付第二級毒品予丙○○之販賣毒品犯行1次（即本判決附表一編號3所載之犯行事實），而辯稱未於起訴書「附表三編號3」所指於105年3月9日晚上
7時38分許，在乙○○家販賣第二級毒品予丙○○1次之犯行等語，與上開事證相符，應堪採信。
㈢至於，證人丙○○雖於警詢中證稱：我在105年3月有向甲
○○購買1次安非他命，是我與甲○○單獨碰面，交易地點是在甲○○的朋友「阿香」的住處，「阿香」當時沒有在場，我和甲○○一手交錢一手交貨等語（見他字卷三第157至
159頁），然其嗣後於偵查中，已翻異前詞，改口證稱：10
5年3月9日晚上7時38分的通訊監察譯文內容，是我要跟甲○○購買安非他命，是甲○○在「阿香」家拿毒品給我的，錢也是拿給甲○○，我跟甲○○買過兩次毒品，不是乙○○交毒品給我的，因為當時乙○○和甲○○在吵架等語（見他字卷三第190至191頁），其前開二次證述內容，就其向被告甲○○購買毒品之次數、交易過程，均有明顯歧異，而證人丙○○於本院審理中接受詰問時，仍證稱其於偵訊中所證述於乙○○家，向被告甲○○購買毒品2次，皆係甲○○交付毒品給伊，伊交錢給甲○○等語為實在（本院卷第186-
187頁），足見證人丙○○於偵訊及本院之證述，與其於警詢之陳述僅向被告甲○○購買毒品一次等內容不符，其證詞是否可信，已有疑問；尤其證人丙○○證稱係甲○○親自交付毒品與伊乙節，更與證人乙○○及被告甲○○一致供稱係甲○○叫乙○○拿毒品甲基安非他命交付給丙○○乙節，完全不符；按證人乙○○證述其於附表一編號3即105年3月
9日晚上7時53分許，在上揭其家中，依甲○○之指示，由伊交付甲基安非他命予證人丙○○，2人共同販毒乙節，係自承與被告甲○○共同販賣第二級毒品，刑責甚重，衡諸常情，若非確有其事，證人乙○○應無虛構前開證詞，而無端入己於重罪之動機與可能，證人乙○○上開證述之可信性較高，且與被告甲○○之供述相符，應堪採信。本件自不能徒以證人丙○○上開於偵訊及本院所為有瑕疵且與證人乙○○之證詞不符之證述，逕採為對被告甲○○不利之認定。
㈣本件公訴意旨所指被告甲○○涉有如起訴書「附表三編號3
」所指於105年3月9日晚上7時38分許，在上揭乙○○家，販賣第二級毒品予丙○○1次之犯嫌，既僅有購毒者丙○○單一且有瑕疵之證述，而無其他任何補強證據，且附表五所載之通訊監察譯文內容，適足以證明105年3月9日晚上
7時38分許，證人丙○○正在途中，尚未扺達上揭乙○○住處，不可能於當晚7時38分在乙○○住處與被告甲○○見面交易毒品，依罪證有疑利歸被告之法則，自應為有利被告之認定，即不得單憑證人丙○○有瑕疵之單一證述，遽認被告甲○○有公訴意旨所指於105年3月9日晚上7時38分許，在上揭乙○○家，販賣第二級毒品予丙○○之犯行。
六、綜上所述，本件被告甲○○被訴涉有於105年3月9日晚上
7時38分許，在上揭乙○○家，販賣第二級毒品甲基安非他命予丙○○之犯嫌，公訴人所提出之上揭各項證據作為訴訟上之證明，均尚未達到通常一般之人均不會有任何懷疑，而得確信被告甲○○確有此部分販毒犯行之真實程度，自無從說服本院形成有罪之心證；此外，復未舉出其他積極證據足認被告甲○○確有前開販賣第二級毒品予丙○○之犯行，基於無罪推定原則，自應為被告甲○○無罪之諭知。
七、原審因而以不能證明被告甲○○犯有此部分販賣第二級毒品罪，而為被告甲○○無罪之諭知，核無違誤；檢察官上訴意旨仍執陳詞，指摘原判決不當，為無理由，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第368條、第369條第1項前段、第
364條、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第2項、第17條第1項、第2項、第18條第1項前段、第19條第1項，刑法第2條第2項、第11條、第28條、第51條第5款、第62條前段、第66條但書、第38條第2項，判決如主文。
本案經檢察官盧惠珍提起公訴，檢察官甯先文提起上訴，檢察官劉玲興到庭執行職務。
中華民國107年11月14日
刑事第五庭審判長法官林水城
法官任森銓法官鍾宗霖以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中華民國107年11月14日
書記官郭蘭蕙附錄本判決論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第4條第2項製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
附表一：（乙○○共同販賣甲基安非他命之犯行）┌──┬────┬────┬────┬─────────┬────┬────────┐│編號│販賣對象│販賣時間│販賣地點│犯罪方法│交易金額│主文│├──┼────┼────┼────┼─────────┼────┼────────┤│1│曾淵元│105年3│屏東縣內│曾淵元以行動電話撥│500元、│原審主文：││││月底│埔鄉龍潭│打甲○○持用之0903│甲基安非│乙○○共同販賣第│││││村桑原巷│313733號行動電話，│他命│二級毒品，處有期│││││10號│欲購買第二級毒品甲││徒刑參年陸月。扣││││││基安非命，甲○○即││案如附表六編號5││││││以LINE通訊軟體連絡││至8（即本判決附││││││乙○○代為交付毒品││表二編號1至4）││││││，曾淵元前往前址，││所示之物沒收。││││││於左列時間，由潘炫││││││││香交付第二級毒品甲││本院主文：││││││基安非他命予曾淵元││上訴駁回。││││││。曾淵元嗣後於不詳││││││││時間另將價金500元││││││││交付給甲○○。│││├──┼────┼────┼────┼─────────┼────┼────────┤│2│李佳修│105年4│屏東縣內│李佳修向甲○○購買│500元、│乙○○共同販賣第││││月初某日│埔鄉龍潭│第二級毒品甲基安非│甲基安非│二級毒品，處有期││││凌晨│村桑原巷│命，甲○○即將1包│他命│徒刑壹年。扣案如│││││巷口│甲基安非他命毒品交││附表二編號1、2││││││由乙○○轉交於李佳││、4所示之物沒收││││││修，李佳修前往前址││；扣案如附表三編││││││，於左列時間，由潘││號1至8所示之物││││││炫香交付第二級毒品││沒收銷燬。││││││甲基安非他命予李佳││││││││修。李佳修嗣後於不││││││││詳時間另將價金500││││││││元交付給甲○○。│││├──┼────┼────┼────┼─────────┼────┼────────┤│3│丙○○│105年3│屏東縣內│丙○○以0000000000│500元、│原審主文：││││月9日晚│埔鄉龍潭│號行動電話（起訴書│甲基安非│乙○○共同販賣第││││上7時53│村桑原巷│漏載電話號碼，應予│他命│二級毒品，處有期││││分許│10號│更正）撥打甲○○持││徒刑參年陸月。扣││││││用之0000000000號行││案如附表六編號5││││││動電話，欲購買第二││至8（即本判決附││││││級毒品甲基安非命，││表二編號1至4）││││││丙○○前往前址，於││所示之物沒收。││││││左列時間，由乙○○││││││││（起訴書誤載為「曾││本院主文：││││││益均」，應予更正）││上訴駁回。││││││交付第二級毒品甲基││││││││安非他命予丙○○，││││││││丙○○於嗣後不詳時││││││││間將價金500元交付││││││││予甲○○。│││└──┴────┴────┴────┴─────────┴────┴────────┘附表二：（應予沒收之扣案物）┌──┬───────────┬────┬────┬─────────┐│編號│扣押物品名稱│數量│所有人│備註│├──┼───────────┼────┼────┼─────────┤│1│夾鏈袋│2包│甲○○│供甲○○犯如附表一││││││之罪犯罪預備之物。││││││供乙○○犯如附表一││││││之罪犯罪預備之物。│├──┼───────────┼────┼────┼─────────┤│2│夾鏈袋│1包│甲○○│供甲○○犯如附表一││││││之罪犯罪預備之物。││││││供乙○○犯如附表一││││││之罪犯罪預備之物。│││││││├──┼───────────┼────┼────┼─────────┤│3│ASUS白色手機（含門號│1支│甲○○│供甲○○犯如附表一│││0000000000號SIM卡1張│││編號1、3之罪所用│││，序號000000000000000│││之物。供乙○○犯如│││、000000000000000）│││附表一編號1、3之││││││罪所用之物。│├──┼───────────┼────┼────┼─────────┤│4│電子秤│1台│甲○○│供甲○○犯如附表一││││││之罪所用之物。供潘││││││炫香犯如附表一之罪││││││所用之物。│└──┴───────────┴────┴────┴─────────┘附表三：（扣案之毒品，應予沒收銷燬）┌──┬───┬────────┬─────────┬────┐│編號│鑑定書│鑑定結果│備註│所有人│││編號││││├──┼───┼────────┼─────────┼────┤│1│105安│檢出甲基安非他命│白色結晶│甲○○│││保323│，純度約64.46%，│檢驗前淨重3.495公││││-01│檢驗前總純質淨重│克、檢驗後淨重│││││約2.253公克│3.475公克││├──┼───┼────────┼─────────┼────┤│2│105安│檢出甲基安非他命│白色結晶│甲○○│││保323│，純度約61.63%，│檢驗前淨重3.486公││││-02│檢驗前總純質淨重│克、檢驗後淨重│││││約2.148公克│3.459公克││├──┼───┼────────┼─────────┼────┤│3│105安│檢出甲基安非他命│白色結晶│甲○○│││保323│，純度約63.35%，│檢驗前淨重3.474公││││-03│檢驗前總純質淨重│克、檢驗後淨重│││││約2.201公克│3.447公克││├──┼───┼────────┼─────────┼────┤│4│105安│檢出甲基安非他命│白色結晶│甲○○│││保323│，純度約61.98%，│檢驗前淨重3.478公││││-04│檢驗前總純質淨重│克、檢驗後淨重│││││約2.156公克│3.451公克││├──┼───┼────────┼─────────┼────┤│5│105安│檢出甲基安非他命│白色結晶│甲○○│││保323│，純度約65.18%，│檢驗前淨重3.457公││││-05│檢驗前總純質淨重│克、檢驗後淨重│││││約2.253公克│3.432公克││├──┼───┼────────┼─────────┼────┤│6│105安│檢出甲基安非他命│白色結晶│甲○○│││保323│，純度約60.76%，│檢驗前淨重3.457公││││-06│檢驗前總純質淨重│克、檢驗後淨重│││││約2.100公克│3.436公克││├──┼───┼────────┼─────────┼────┤│7│105安│檢出甲基安非他命│白色結晶│甲○○│││保323│，純度約62.31%，│檢驗前淨重1.560公││││-07│檢驗前總純質淨重│克、檢驗後淨重│││││約0.972公克│1.536公克││├──┼───┼────────┼─────────┼────┤│8│105安│檢出甲基安非他命│白色結晶│甲○○│││保323│，純度約66.29%，│檢驗前淨重1.177公││││-08│檢驗前總純質淨重│克、檢驗後淨重│││││約0.780公克│1.150公克││└──┴───┴────────┴─────────┴────┘附表四：（不予沒收之扣案物）┌──┬───────────┬────┬────┬─────────┐│編號│扣押物品名稱│數量│所有人│備註│├──┼───────────┼────┼────┼─────────┤│1│SAMSUNG金色手機（含門│1支│乙○○│與本案無關│││號0000000000號SIM卡1││││││張，序號00000000000000││││││4417）││││├──┼───────────┼────┼────┼─────────┤│2│G-PLUS白色手機（含門│1支│乙○○│與本案無關│││號0000000000號SIM卡1││││││張，序號00000000000000││││││9、000000000000000）││││├──┼───────────┼────┼────┼─────────┤│3│安非他命殘渣袋│3包│乙○○│與本案無關│├──┼───────────┼────┼────┼─────────┤│4│安非他命吸食器│1組│乙○○│與本案無關│├──┼───────────┼────┼────┼─────────┤│5│安非他命吸食器│1個│乙○○│與本案無關│├──┼───────────┼────┼────┼─────────┤│6│夾鏈袋│1包│乙○○│與本案無關│└──┴───────────┴────┴────┴─────────┘附表五：甲○○與丙○○之通訊監察譯文┌─┬─────┬─────┬─┬─────┬─────────────┐│編│通話時間│監察對象│方│通話對象│譯文內容/基地台││號││（A）│向│（B）││├─┼─────┼─────┼─┼─────┼─────────────┤│1│105年3月│0000000000│←│0000000000│B：你在哪？│││9日19時38│甲○○││丙○○│A：阿香這。│││分││││B：阿香他家喔。│││││││A：對。│││││││B：好，我要到了。│││││││A：你到就到，還要打電話來│││││││。│││││││B：我問看你在哪。│││││││A：我就在阿香這，我怎麼可│││││││能跑去你那邊等你。│││││││B：我知道，我怕你在哪，在│││││││隘寮。│││││││A：電話可以不用盡量不用，│││││││知道意思嗎？電話不要打盡量│││││││不要打。│││││││B：我知道、好。│││││││【31357屏東縣○○鄉○○段│││││││222-71地號】│└─┴─────┴─────┴─┴─────┴─────────────┘