裁判字號：臺灣嘉義地方法院99年簡上字第80號民事判決
裁判日期：民國100年01月12日
裁判案由：拆屋還地
臺灣嘉義地方法院民事判決99年度簡上字第80號上訴人 陳石 生訴訟代理人 嚴庚辰 律師訴訟代理人 林琦勝 律師被上訴人 陳紹羽 上列當事人間請求拆屋還地事件，上訴人對於中華民國99年5月19日本院嘉義簡易庭98年度嘉簡字第640號第一審判決提起上訴，本院第二審合議庭於中華民國99年12月28日言詞辯論終結，判決如下：
主文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、本件被上訴人起訴主張：
（一）坐落嘉義縣○○鄉○○○段302之8地號土地（下簡稱系爭土地）為被上訴人所有（系爭土地原為被上訴人之父親 陳龍桔 所有，惟陳龍桔於原審訴訟進行中死亡，業經被上訴人依民事訴訟法第168條、第175條規定聲明承受訴訟），詎上訴人自行越界建築，且訴外人 陳水圳 即被上訴人之祖父，未曾邀請上訴人於系爭土地興建房屋（下簡稱系爭房屋），亦未曾將系爭土地出租與上訴人，倘縱如上訴人所稱係陳水圳邀同其建屋，上訴人何以需向陳水圳購屋，足認上訴人辯稱顯有矛盾之處。上訴人無權占用系爭土地，如嘉義縣水上地政事務所民國98年11月6日複丈成果圖即如附圖所示A部分，面積0.0005公頃之RC磚造住房、如附圖所示B部分，面積0.0006公頃之水泥空地，爰依據民法第767條規定，被上訴人自得請求上訴人拆除上開RC磚造住房及水泥空地，並將土地交還被上訴人等語。
（二）對上訴人抗辯所為之陳述：
1、上訴人主張「68年間，被上訴人祖父陳水圳邀同上訴人一起出資在系爭土地上興建房屋，於房屋蓋好後陳水圳與上訴人本各得分配兩個房間‥‥」云云，並非事實，被上訴人否認有此事實，且若有此事實，上訴人何以在原審未主張，而系爭房屋本係上訴人所建造，由上訴人擔任納稅義務人並繳納房屋稅，本係盡國民納稅之義務。
2、又上訴人在建造房屋時，被上訴人及先父均不知悉有越界建築情事，故民法第796條在本件並不適用，且上訴人在第二審始提出攻擊、防禦方法，應發生失權效果。
3、再者，上訴人既主張民法第425條之1規定，可知上訴人在建造系爭房屋時已知悉無權佔用到被上訴人土地，故其顯係越界建築；本件被上訴人祖父既未與上訴人合夥建造房屋，顯然係上訴人故意越界建築竊佔被上訴人土地，本件顯無民法第425條之1之適用。
4、證人 陳石來 係上訴人之胞弟，其證詞必然偏袒上訴人而不可採；且被上訴人之祖父不可能無償提供土地讓上訴人蓋房子，亦不可能以新臺幣（下同）20萬元將房子賣予上訴人，本件被上訴人並無權利濫用情事。
二、上訴人則以下列等語，資為抗辯，並聲明：1、原判決廢棄；2、上廢棄部分被上訴人第一審之訴及假執行之聲請均駁回；3、第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。
（一）訴外人陳水圳邀同上訴人於系爭土地上興建房屋，並將所建房屋賣與上訴人，上訴人始能以該建物申請用電，系爭房屋之房屋稅均為上訴人所繳納。陳水圳過世後，訴外人陳龍桔即被上訴人之父親，於79年間要求伊就系爭房屋坐落之土地部分訂立租賃契約，並約定3年換約1次，但因遭其母親斥責當時係父親陳水圳同意並將房屋讓與伊，怎可向伊收取租金後，陳龍桔始未繼續向伊收取租金及換約，因此可知伊於系爭土地上興建房屋，確實經過當時土地所有權人之同意，並非無權占有。
（二）另68年間，被上訴人祖父陳水圳邀同上訴人一起出資在系爭土地上興建房屋，於房屋蓋好後陳水圳與上訴人本各得分配兩個房間，後因陳水圳又將其本得分配之兩個房間以20萬元出售予上訴人，故上訴人全家乃於72年間舉家遷入系爭房屋居住迄今，且該系爭房屋之房屋稅一直由上訴人繳納。
（三）依民法第425條之1規定，本件上訴人所有之系爭房屋既係向被上訴人祖父陳水圳所購買，而該房屋及系爭土地在出售前所有權人均為陳水圳，故依上開法文規定，上訴人對系爭土地自有法定承租權存在，被上訴人為陳水圳之繼承人，自應承受此法律上之義務不得主張拆屋還地。且依據證人陳石來證述可知系爭房屋確係由陳水圳與上訴人共同出資興建，並約定房屋建好後各分得兩個房間。
（四）又上訴人自72年間即設籍在嘉義縣中埔鄉沄水村沄水溪內5之2號，迄至98年被上訴人提起本件訴訟前兩造均相安無事，被上訴人更不曾對上訴人主張任何權利，又系爭房屋係68年4月25日裝設電錶，並於71年7月設房屋稅籍，可知系爭房屋確實在68年4月25日已興建完成。而系爭房屋經地政機關測量結果，發現僅5平方公尺占用被上訴人所有之土地面積，倘認上訴人不得主張民法第425條之1之法定承租權，上訴人亦得主張同法第796條越界建築之規定，被上訴人不得請求移去或變更越界建築之建築物。退步言之，若鈞院認本案不符合民法第796條越界建築之規定，依同法第796條之1規定，考量公共利益及當事人利益，應免為上訴人全部之移去或變更之請求。
（五）末查，本件上訴人建築時，被上訴人祖父陳水圳即知有越界建築，其後陳龍桔亦知情此事，均未表異議，而上訴人所占有部分僅5平方公尺，對於被上訴人而言，損害利益極少，但對於上訴人而言，將有害及整體建物之結構安全損失極大，則被上訴人訴請上訴人拆屋還地，不哲是以損害他人為主要目的，而屬民法第148條第1項之權利濫用。
三、本件經依民事訴訟法第436條之32第2項、第463條、第270條之1第1項第3款規定，整理並協議簡化爭點為：
（一）兩造不爭執之事項：上訴人所有門牌號碼嘉義縣中埔鄉沄水村沄水溪內2鄰5-2號房屋即系爭房屋，確實佔用被上訴人所有系爭土地即坐落嘉義縣鄉○鄉○○○段302之8地號土地，如附圖A、B所示面積。
（二）經兩造協議簡化之爭點：
1、系爭房屋是否係上訴人與陳水圳合資興建？
2、本件有無民法第425條之1法定承租權之適用？
3、本件有無民法第796條越界建築及第796條之1免為全部之移去或變更之適用？
4、本件被上訴人有無權利濫用？
5、上開第2至4項，上訴人於第一審並未主張，是否發生失權之效果？
四、本院得心證之理由：
（一）按當事人不得提出新攻擊或防禦方法。但有下列情形之一者，不在此限：一、因第一審法院違背法令致未能提出者。二、事實發生於第一審法院言詞辯論終結後者。三、對於在第一審已提出之攻擊或防禦方法為補充者。四、事實於法院已顯著或為其職務上所已知或應依職權調查證據者。五、其他非可歸責於當事人之事由，致未能於第一審提出者。六、如不許其提出顯失公平者。民事訴訟法第447條第1項定有明文。而該規定，於對於簡易程序之第一審判決提起上訴者準用之，同法第436之1第3項亦有明定。
而民事訴訟法第447條之修正理由（92年2月）謂：「原規定採行修正之續審制，仍無法避免及改正當事人輕忽第一審程序，遲至第二審程序始提出新攻擊防禦方法之情形，不但耗費司法資源，且造成對造當事人時間、勞力及費用之浪費，亦無法建構完善之金字塔型訴訟制度。為改正上述之缺點，合理分配司法資源，仍修正本條第一項規定，原則上禁止當事人於第二審提出新攻擊防禦方法。惟若一律不准當事人提出新攻擊或防禦方法，對於當事人權益之保護欠週，因此於但書規定例外得提出新攻擊防禦方法之情形：……(三)當事人以在第一審已經主張之爭點，即其攻擊或防禦方法（包含事實、法律及證據上之爭點），因第一審法院就該事實、法律及證據上評價錯誤為理由，提起上訴，其上訴理由，仍在第一審審理之範圍內，應允許當事人就該上訴理由，再行提出補強之攻擊或防禦方法，或就之提出其他抗辯事由，以推翻第一審法院就該事實上、法律上及證據上之評價。爰為第三款規定。……(六)審判所追求者，為公平正義之實現，如依各個事件之具體情事，不准許當事人提出新攻擊或防禦方法，顯失公平者，應例外准許當事人提出之，否則法院之裁判殆失其意義。爰為第六款規定。……」。本件上訴人於原審已主張：訴外人陳水圳邀同伊於系爭土地上興建系爭房屋，並將所建房屋賣與伊，伊始能以該建物申請用電，系爭房屋之房屋稅均為伊所繳納。陳水圳過世後，訴外人陳龍桔即被上訴人之父親，於79年間要求伊就系爭房屋坐落之土地部分訂立租賃契約，並約定3年換約1次，但因遭其母親斥責當時係父親陳水圳同意並將房屋讓與伊，怎可向伊收取租金後，陳龍桔始未繼續向伊收取租金及換約，因此可知伊於系爭土地上興建房屋，確實經過當時土地所有權人之同意，並非無權占有等語，顯已敘及其與訴外人陳水圳共同建屋之情，是其於上訴審即本院審理時所為民法第425條之1法定承租權、同法第796條、第796條之1越界建築免為全部之移去或變更，及被上訴人有權利濫用之嫌等抗辯，顯係就其第一審已提出之攻擊或防禦方法為補充；況上訴人於原審並未委任律師為訴訟代理人，其於本人訴訟之情形下，殊難期待能有法律專業知識而提出支持其主張之所有攻擊防禦方法。準此以論，如不許上訴人於本院追復提出前揭抗辯，顯有失公平，應認上訴人於本院復提出上開抗辯，符合民事訴訟法第447條第1項但書所列第3款、第6款之規定，合先敘明。
（二）被上訴人主張系爭土地為其所有，其上如附圖所示A部分，面積為0.0005公頃之RC磚造住房，及如附圖所示B部分，面積為0.0006公頃之水泥空地，係遭上訴人占用等情，業據被上訴人提出土地登記第二類謄本影本1份為證，並為上訴人所不爭執，且經原審會同嘉義縣水上地政事務所地政人員至現場勘測屬實，有勘驗筆錄、複丈成果圖各1份在卷可稽（見原審卷第14-17頁、第58頁），自可信為真正。
（三）系爭房屋是否係上訴人與訴外人陳水圳合資興建？本件有無民法第425條之1法定承租權之適用？
1、按土地及其土地上之房屋同屬一人所有，而僅將土地或僅將房屋所有權讓與他人，或將土地及房屋同時或先後讓與相異之人時，土地受讓人或房屋受讓人與讓與人間或房屋受讓人與土地受讓人間，推定在房屋得使用期限內，有租賃關係；其期限不受第449條第1項規定之限制，民法第425條之1第1項定有明文，此之房屋不以已登記者為限，即違章建築亦屬之。又土地與房屋為各別之不動產，各得單獨為交易之標的，且房屋性質上不能與土地使用權分離而存在，亦即使用房屋必須使用該房屋之地基，故土地及房屋同屬一人，而將土地及房屋分開同時或先後出賣，其間雖無地上權設定，然除有特別情事，可解釋為當事人之真意，限於賣屋而無基地之使用外，均應推斷土地承買人默許房屋承買人繼續使用土地（最高法院48年臺上字第1457號判例參照）。準此，必須土地及該土地上之房屋同屬一人所有，而僅將土地或僅將房屋所有權讓與他人，或將土地及房屋同時或先後讓與相異之人之情形，始有民法第425條之1規定之適用。
2、次按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第277條前段定有明文。又民事訴訟如係由原告主張權利者，應先由原告負舉證之責，若原告先不能舉證，以證實自己主張之事實為真實，則被告就其抗辯事實即令不能舉證，或其所舉證據尚有疵累，亦應駁回原告之請求（最高法院17年上字第917號判例意旨參照）。
本件上訴人主張訴外人陳水圳邀同上訴人於系爭土地上興建系爭房屋，並將所建房屋賣與上訴人，上訴人始能以該建物申請用電，系爭房屋之房屋稅均為上訴人所繳納，故系爭房屋確係上訴人與訴外人陳水圳合資興建乙情，除據證人即上訴人之胞弟陳石來於本院審理時到庭證稱：「（問：房子幾年蓋的？）六十七或六十八年左右。」、「（問：是你蓋的嗎？）我都有在現場，是我蓋的。」、「（問：工程是你包的嗎？）不是，我們請包商來蓋，我在那裡打雜幫忙，當時我父母都還在，我不是蓋房子的人，我是房子主人的兒子。」、「（問：蓋房子之前有無找人測量？）當時是我與陳水圳一起蓋的，蓋之前沒有找人測量。」、「（問：與陳水圳如何說的？）本來要合蓋四間房子，他出地，蓋房子的錢一起出，要蓋系爭土地，他們蓋的部分要做倉庫。」、「（問：有無簽約？）沒有，只有口頭說。」、「（問：有無請測量人員或地政來測量四間房子的位置？）沒有。」、「（問：房子花多少錢？）不記得。」、「（問：你們房子蓋的錢何人出的？）我的部分我父親出的，總共出多少我不清楚，後來我們的房子蓋到公路局的路地，陳水圳共同蓋的二間房子就撥給我們，我們以二十萬元買的，但是沒有簽立契約，口頭上約定，直接拿錢，沒有說二十萬元的部分是否包含該房子的地。」、「（問：你父親與陳水圳何關係？）鄰居，沒有親戚關係。」、「（問：蓋四間房子、蓋到路地拆房子，後來以二十萬元買，是否都有簽立契約？）都沒有，都是口頭說的。」、「（問：如何證明當時陳水圳知道有蓋到他的土地？）地都不是我們的，地都是陳水圳的。」、「（問：你在別人的土地上合資蓋房子？）是的，陳水圳說要給我們蓋。」、「（問：302-14號土地是何人的土地？）我不知道。」、「（問：當時在建築房屋時，是否知道坐落的土地是幾個人的？）我不知道。」、「（問：為何知道這間房子的土地是陳水圳的？）大家都知道，他們的土地很多。」、「（問：你們的房子蓋在陳水圳的土地，你們完全沒有出土地？）是的，都是蓋在陳水圳的土地，一間房子蓋四個房間，我與陳水圳各二間。」、「（問：蓋的四間房間現在都是你們使用？）是的。」、「（問：花二十萬元買房子是幾年的事情？）房子蓋到一半的時候，蓋到一半才拆掉。」、「（問：一開始蓋好四間房子就都是你們在使用？）是的。」等語外（見本院卷第43-47頁，本院99年10月19日準備程序筆錄），並未舉證以實其說，且證人陳石來除到院為上開證述外，就訴外人陳水圳與上訴人間就系爭房屋確有買賣合意之有利事實亦未能舉證說明，復就⑴建造系爭房屋前未偕同測量人員或地政測量系爭房屋建造之位置、⑵以20萬元向陳水圳購買系爭房屋其中2間房間，究有無包括土地等情所為之證述，實有悖於常情；況縱上訴人主張其與訴外人陳水圳間有買賣合意一情屬實，亦難認訴外人陳水圳為系爭房屋之原始起造人，是以，系爭土地雖原為陳水圳所有，然上訴人既無證據證明陳水圳為系爭房屋之原始起造人，即與民法第425條之1所定「土地及其土地上之房屋同屬一人所有」之要件不符，自無上開規定之適用。
（四）本件有無民法第796條越界建築及第796條之1免為全部之移去或變更之適用？以及被上訴人有無權利濫用？
1、上訴人雖另抗辯：於67、68年間興建系爭房屋時，被上訴人之祖父陳水圳即已知悉上訴人有越界建築之情形，卻未提出異議，依民法第796條第1項規定，被上訴人不得請求移去或變更上訴人之房屋等語；然為被上訴人所否認。按土地所有人建築房屋逾越疆界者，鄰地所有人如知其越界而不即提出異議，不得請求移去或變更其建築物，固為民法第796條前段之所明定。惟上開規定應以建築房屋之人，本身亦為基地之所有權人為前提，此觀諸上開法文前段「土地所有人建築房屋逾越疆界者」之規定自明，但查上訴人於本件不惟占用系爭土地如附圖編號A、B部分，且系爭房屋坐落同段302-14號地號之土地係何人所有，上訴人亦不知悉乙情，為上訴人所自認（見本院卷第60頁，本院99年12月7日準備程序筆錄），則上訴人於本件系爭房屋所坐落之土地顯均非所有權人乙節，亦堪認定，是本件應無民法第796條越界建築之適用。
2、退步言之，縱認本件亦可類推適用民法第796條之規定，惟按民法第796條第1項本文規定，土地所有人建築房屋非因故意或重大過失逾越地界者，鄰地所有人如知其越界而不即提出異議，不得請求移去或變更其房屋。其立法理由為「土地所有人建築房屋，遇有逾越疆界之時，鄰地所有人如知其越界，應即提出異議，阻止動工興修。若不即時提出異議，俟該建築完成後，始請求移去或變更其建築物，則土地所有人未免損失過鉅，姑無論鄰地所有人是否存心破壞，有意為難，而於社會經濟，亦必大受影響，故為法所不許。」。故土地所有人主張鄰地所有人依上開規定，不得請求移去或變更其房屋者，應就鄰地所有人於其興建房屋當時，已知悉有逾越疆界情事，卻不即提出異議之事實，負舉證之責任。經查，上訴人所占用系爭土地之面積不大，在未經測量前，遭占用者是否可立即知悉被占用之事實，非無可疑；且上訴人徒以陳水圳在當地有多筆土地，即推論陳水圳知悉越界建築而不即提出異議，尚無從遽信；且上訴人迄未舉出其他有利證據以實己說，是其此部分抗辯，亦不足採取。從而上訴人辯稱依民法第796條第1項規定，被上訴人不得主張拆屋還地云云，尚非有據。
3、按權利之行使，不得違反公共利益，或以損害他人為主要目的，民法第148條第1項定有明文。該條所稱權利之行使，是否以損害他人為主要目的，應就權利人因權利行使所能取得之利益，與他人及國家社會因其權利行使所受之損失，比較衡量以定之。倘其權利之行使，自己所得利益極少，而他人及國家社會所受之損失甚大者，始得視為以損害他人為主要目的，若當事人行使權利，雖足使他人喪失利益，而茍非以損害他人為主要目的，即不在該條所定範圍之內（最高法院71年台上字第737號、45年台上字第105號判例意旨參照）。次按民法第796條之1第1項本文規定，土地所有人建築房屋逾越地界，鄰地所有人請求移去或變更時，法院得斟酌公共利益及當事人利益，免為全部或一部之移去或變更。此立法意旨亦係本於誠實信用及禁止權利濫用等原則，故法院應斟酌上述標準，決定是否免除越界建築之人全部或一部移去或變更之義務。查上訴人復抗辯：倘認本案不符合民法第796條越界建築之規定，依同法第796條之1規定，考量公共利益及當事人利益，亦應免為上訴人全部之移去或變更之請求；又本件上訴人所占用系爭土地部分僅5平方公尺，對於被上訴人而言，損害利益極少，但對於上訴人而言，將有害及整體建物之結構安全損失極大，則被上訴人訴請上訴人拆屋還地，不哲是以損害他人為主要目的，而屬民法第148條第1項之權利濫用云云。惟查系爭土地遭如附圖編號A、B占用部分，面積固不甚大，惟上開遭占用部分並非毫無使用價值，且系爭房屋除占用系爭土地如附圖A、B所示之部分外，其餘部分亦係占用他人土地乙情，已見前述，是本院斟酌公共利益及當事人利益後，認被上訴人請求上訴人拆屋還地，雖足使上訴人喪失利益，惟亦係被上訴人權利之正當行使，並非以損害上訴人為主要目的，屬其合法權利之行使，自非屬權利濫用。從而，被上訴人訴請上訴人拆除系爭房屋並返還系爭土地，並無濫用權利情事，本院亦無依民法第796條之1第1項本文規定，免除上訴人拆屋還地義務之理，上訴人之抗辯不足採。
（五）末按所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之，對於妨害其所有權者，得請求除去之，有妨害其所有權之虞者，得請求防止之，民法第767條定有明文。又以無權占有為原因，請求返還土地者，占有人對土地所有權存在之事實無爭執，而僅以非無權占有為抗辯者，土地所有權人對其土地被無權占有之事實無舉證責任，占有人自應就其取得占有係有正當權源之事實證明之（最高法院85年度臺上字第1120號判決要旨參照）。本件上訴人主張系爭房屋係其與陳水圳合資興建，故本件有民法第425條之1法定承租權及同法第796條越界建築之適用，其為有權占有云云，為不可採，已如前述，又上訴人復未能提出積極事證證明其有何使用系爭土地之合法權源，則被上訴人依民法第767條規定，請求上訴人將系爭土地上，如附圖所示A部分，面積0.0005公頃之RC磚造住房、如附圖所示B部分，面積0.0006公頃之水泥空地等地上物予以拆除，並將土地返還與被上訴人，洵屬正當，應予准許。
五、綜上所述，被上訴人為系爭土地之所有權人，上訴人既未能舉證證明其占有系爭土地有何正當權源，則被上訴人依據民法第767條物上請求權之法律關係，請求上訴人將坐落嘉義縣○○鄉○○○段302之8地號土地上，如附圖所示A部分，面積0.0005公頃之RC磚造住房、如附圖所示B部分，面積0.0006公頃之水泥空地等地上物予以拆除，並將土地返還與被上訴人，即為有理由，應予准許。原審為被上訴人勝訴之判決，並就上訴人敗訴部分，依民事訴訟法第389條第1項第3款依職權為假執行之宣告，核無不合，上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，均無理由，應予駁回其上訴。
六、本件待證事實已臻明確，兩造其餘之攻擊防禦方法及舉證，經本院斟酌後，認於判決結果已不生影響，爰不一一詳為論述。
七、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第436條之1第3項、第449條第1項、第78條，判決如主文。
中華民國100年1月12日
民二庭審判長法官曾文欣
法官柯月美法官黃仁勇以上正本係照原本作成。
本件不得上訴。
中華民國100年1月12日
書記官黃意雯