裁判字號：臺灣彰化地方法院96年訴字第278號刑事判決
裁判日期：民國96年07月13日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣彰化地方法院刑事判決96年度訴字第278號公訴人臺灣彰化地方法院檢察署檢察官被告丙○○
（另案於臺灣臺中女子監獄執行中）指定辯護人本院公設辯護人乙○○上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官起公訴（95年度偵字第9838號），本院判決如下：
主文丙○○共同販賣第二級毒品，累犯，處有期徒刑叁年捌月。扣案之電子磅秤壹個、夾鍊分裝袋肆包，均沒收之。未扣案之販毒所得新臺幣壹萬叁仟伍佰元、行動電話手機壹支（不含SIM卡）均沒收，如全部或一部不能沒收時，向丁○○、 李信勳 、丙○○三人連帶追徵其價額（手機部分），或以其三人財產連帶抵償之。
犯罪事實
一、丙○○前因施用毒品案件，經本院以91年度訴字第1171號判決判處有期徒刑1年確定，已於民國94年5月14日縮刑期滿執行完畢。詎仍不思悔改，明知甲基安非他命業經毒品危害防制條例列為第二級毒品管制，不得非法販賣，竟因施用毒品花費甚鉅，即與丁○○（另經本院96年訴字333號判決，上訴中）、李信勳（另經本院96年訴字152號判決，上訴中）共同基於意圖販賣第二級毒品甲基安非他命以營利之犯意聯絡，自95年5月間某日起，迄95年8月11日止，先由丁○○出資販入第二級毒品甲基安非他命後，以高於進價價格販出之方式，利用丁○○所有之0000000000號行動電話（未扣案）作為聯絡販賣毒品之工具，由丁○○、李信勳及丙○○等人輪流接聽電話，與欲購毒者聯繫交易毒品事宜，雙方談妥交易毒品之數量、金額，並約定交易之時間、地點後，再由丙○○、丁○○或李信勳將欲交易之毒品攜至約定之交易地點進行交易之方式，接續為下列販賣第二級毒品甲基安非他命之行為：
㈠自95年5月間某日起迄同年7月8日止，由甲○○撥打丁○
○所持用之0000000000號行動電話，而分別與丁○○、丙○○聯絡購買第二級毒品甲基安非他命之事宜。俟雙方談妥交易細節，並約定交易時間及地點後，再由丁○○、丙○○出面，分別至約定之地點即 南投縣 名間鄉等地點，以一手交錢、一手交貨之方式進行交易，其中丁○○以每次新臺幣（下同）2,000元之價格，販賣第二級毒品甲基安非他命予甲○○計2次，丙○○以1,000元之價格，販賣第二級毒品甲基安非他命予甲○○計1次，合計得款5,000元。
㈡於95年6月中旬某日及同年7月中旬某日，由 陳炎崇 以0000
000000號行動電話撥打丁○○所持用之0000000000號行動電話，而與丁○○聯絡購買第二級毒品甲基安非他命之事宜。俟雙方談妥交易細節，並約定交易時間及地點後，由丁○○出面至約定之南投市○○路「南投高商」附近，以一手交錢、一手交貨之方式，以2,000元及2,500元之價格，販賣第二級毒品甲基安非他命予陳炎崇各1次，合計得款4,500元。
㈢於95年8月3日，由 謝宜澄 以0000000000號行動電話撥打丁
○○所持用之0000000000號行動電話，由丙○○接聽而與丙○○聯絡購買第二級毒品甲基安非他命之事宜。俟雙方談妥交易細節，並約定交易時間及地點後，由丙○○出面至約定之地點即南投縣竹山鎮燦坤大賣場，以一手交錢、一手交貨之方式，以1,000元之價格，販賣第二級毒品甲基安非他命予謝宜澄1次，得款1,000元。
㈣於95年8月7日起至同年8月19日，由 謝孟宏 以0000000000
號行動電話撥打丁○○所持用之0000000000號行動電話，而與丁○○聯絡購買第二級毒品甲基安非他命之事宜。俟雙方談妥交易細節，並約定交易時間及地點後，由李信勳前往南投縣竹山鎮「麥當勞」，以一手交錢、一手交貨之方式，以1,000元之價格，販賣第二級毒品甲基安非他命予謝孟宏共
3次，共得款3,000元。㈤於95年8月5日，由 林弘祥 以0000000000號行動電話撥打丁
○○所持用之0000000000號行動電話，而與丁○○聯絡購買第二級毒品甲基安非他命之事宜。俟雙方談妥交易細節，並約定交易時間及地點後，由丁○○開車至約定之彰化縣員林鎮「愛買大賣場」停車場，以賒帳1,000元之方式，販賣第二級毒品甲基安非他命予林弘祥1次，但尚未取得販毒利益1,000元。
二、嗣經警聲請對丁○○所持用之0000000000號行動電話施以通訊監察，並經證人指證後，始循線查獲，並於95年9月9日下午1至4時許，在丁○○所居住之南投縣○○鎮○○路○○○○○號6、7樓（ 黃品淵 之住處），扣得丁○○所有、供其與丙○○、李信勳共同販賣第二級毒品甲基安非他命所用之夾鍊分裝袋4包、電子磅秤1個。
三、案經彰化縣警察局田中分局報請臺灣彰化地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力：本案下揭全部卷證所涵括之供述證據及非供述證據，經本院依法踐行調查證據程序，公訴人、被告及辯護人均不爭執各該證據之證據能力，且亦查無依法應排除其證據能力之情形，是後述所引用證據之證據能力均無疑義，合先敘明。
貳、認定犯罪事實所憑之證據及理由：
一、上開犯罪事實，業據被告丙○○迭於警詢、偵查、本院準備程序及審理時坦承不諱（分別參彰化縣警察局田中分局刑案偵查卷宗第1-3頁、本院96年5月7日準備程序筆錄第3頁、96年7月3日審判筆錄第16-20頁），核與證人即共犯李信勳於警、偵訊之證述、證人即共犯丁○○於警、偵訊及本院審理中之證述、證人即購毒者謝孟宏、謝宜澄於警詢之證述、證人即購毒者甲○○、林弘祥、陳炎崇於警、偵訊之證述、證人即被告與丁○○為警查獲時居住處所之提供人黃品淵於警、偵訊之證述大致相符（分別參見本院調取之95年度訴字第1836號、96年度訴字第152號、96年度訴字第333號三影卷、同上警卷第6-8、13-18、21-22、26-28、35-3
8頁、95年度偵字第9838號卷第6-8、12-17、32-37頁、本院審判筆錄第9-12頁），且有指認犯罪嫌疑人紀錄表14份、0000000000行動電話通訊監察譯文及臺灣彰化地方法院檢察署通訊監察書附卷可稽；並有丁○○所有，供渠等販賣第二級毒品甲基安非他命所用之上開夾鍊分裝袋4包、電子磅秤1個扣案可資佐證；此外，共犯李信勳、丁○○與被告共同販賣第二級毒品甲基安非他命之犯行，亦經本院另案認定明確，有本院96年度訴字第152號、96年度訴字第333號判決各1份在卷可憑，足徵被告上開出於任意性之自白與事實相符，堪予採信。
二、又被告自承每賣2,000元之甲基安非他命，約可獲取500元至1,000元之利潤，伊與丁○○及丁○○小孩共三人之生活費用主要都是依賴販賣毒品所得等語（參本院審判筆錄第19頁），是被告有從販售毒品過程中賺取利潤，已臻確定，被告確有營利之意圖甚明。
三、至證人甲○○於95年9月14日警詢及偵查中除證述：其曾與丁○○女友丙○○（綽號 小棋 ）交易過1次安非他命等語外，雖並證述其自95年5月間開始即向丁○○購買甲基安非他命，平均2至3天購買1次，每次都購買2至3千元，最後一次是95年7月8日等語，然於同日偵訊時已改證稱：其自己向丁○○購買2次安非他命，每次各2,000元等語（參本院調取影印附卷之95年度訴字第1836號卷內95年9月14日偵訊筆錄第3頁）。則本院審酌其先後於警、偵訊中之證述，差異甚大，而丁○○於本院審理時復證稱就販賣次數及金額已不復記憶等情，認此部分之販賣次數既有可疑，基於罪疑惟輕原則，應從有利被告之認定，即認證人甲○○除向被告購買1次第二級毒品甲基安非他命外，僅向丁○○購買甲基安非他命2次，每次購買金額為2,000元。
四、按共同正犯間，非僅就其自己實施之行為負其責任，並在犯意聯絡之範圍內，對於他共同正犯所實施之行為，亦應共同負責。又共同正犯之成立，祇須具有犯意之聯絡，行為之分擔，既不問犯罪動機起於何人，亦不必每一階段犯行，均經參與（最高法院32年上字第1905號、34年上字第862號判例意旨參照）。查本件共犯丁○○販毒之運作模式，係於購毒者撥入行動電話後，由共犯丁○○、李信勳或被告接聽並聯繫，約定時間、地點、數量及金額後，再由渠等共同或分別出面交易，彼此間未必參與每一次之犯行，再被告亦坦承伊與丁○○係男女朋友，並與李信勳同住一起，伊雖主要是照顧丁○○的小孩，但亦會接電話接洽販賣第二級毒品之事宜，是被告縱未參與每一次毒品之交易，惟伊與丁○○、李信勳間就販賣第二級毒品甲基安非他命既具犯意之聯絡，復有行為之分擔，參諸上揭判例意旨，被告除就伊實施之行為負其責外，對於他共同正犯所實施之行為，亦應共同負責，反之亦然。
五、綜上所述，本案事證已臻明確，被告販賣第二級毒品甲基安非他命之犯行堪以認定，應依法論科。
叁、論罪科刑：
一、核被告丙○○所為，係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪。被告販賣第二級毒品前持有第二級毒品之低度行為，應為販賣第二級毒品之高度行為所吸收，不另論罪。
二、按刑事法若干犯罪行為態樣，本質上原具有反覆、延續實行之特徵，立法時既予特別歸類，定為犯罪構成要件之行為要素，則行為人基於概括之犯意，在密切接近之一定時、地持續實行之複次行為，倘依社會通念，於客觀上認為符合一個反覆、延續性之行為觀念者，於刑法評價上，即應僅成立一罪。學理上所稱「集合犯」之職業性、營業性、收集性或成癮性等具有重複特質之犯罪均屬之，例如經營、從事業務、收集、販賣、製造、散佈、成癮性所致之行為等行為概念者是（最高法院95年度臺上字第1079號判決意旨參照）。而販毒者於購入毒品後，其罪固已成立，惟其為牟暴利，必於分裝後，再於密接時空下反覆為出售行為，是毒品危害防制條例第4條第1項、第2項之販賣第一、二級毒品罪，本質上即具有反覆性。則本案被告意圖營利，於密切接近之時、地，販賣第二級毒品甲基安非他命多次，顯係出於反覆、延續販賣甲基安非他命之單一行為決意至明，在行為概念上，伊多次販賣甲基安非他命之行為，均應評價認係包括一罪之集合犯而論以一罪。
三、被告販售甲基安非他命予謝孟宏、林弘祥、陳炎崇部分，起訴書雖未載明，但此與被告販賣甲基安非他命予甲○○、謝宜澄之犯行，屬於集合犯之實質上一罪關係，自為起訴效力所及，應由本院併予審理，附此敘明。
四、被告與丁○○、李信勳間，就上開犯罪有犯意聯絡及行為分擔，均為共同正犯。
五、查被告曾因施用毒品案件，經本院以91年度訴字第1171號判決判處有期徒刑1年確定，已於94年5月14日縮刑期滿執行完畢，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份附卷可稽，伊受此有期徒刑執行完畢後，5年以內故意再犯有期徒刑以上之罪，除無期徒刑部分法定本刑依法不得加重外，其他法定本刑應依累犯規定加重其刑。
六、再本院審酌被告係因本身染有毒癮，又結識丁○○而與之同居，負責照顧丁○○與前妻所生之小孩，而丁○○為維持三人生活及繼續購毒抵癮，圖謀以販毒賺取生活所需，伊始因而參與丁○○販賣第二級毒品之犯行；又販毒行為固然不可取，但被告販賣期間不長，且參與程度不深，實際販毒所得非鉅，相較於長期大量販賣毒品之大毒梟或「大盤」、「中盤」毒販而言，所為對社會治安及國民健康之危害顯然較為輕微等情，認被告之犯罪情狀，顯有可憫恕之處，縱量處毒品危害防制條例第4條第2項之法定最低本刑有期徒刑7年，猶嫌過重，爰依刑法第59條規定酌減其刑，其中有期徒刑及罰金刑部分並與上開加重其刑部分，依法先加後減之（至於法定刑為無期徒刑部分，因原即未依累犯規定加重，故僅依該條減輕之）。
七、爰審酌被告明知毒品對人體之危害，自身亦染有施用毒品之惡習（參卷附上開前案紀錄表），竟仍為販賣毒品犯行，足以使購買施用者導致精神障礙、性格異常，甚至造成生命危險之生理成癮性及心理依賴性，甚且施用毒品者為支應高額購毒款項，常造成家庭破碎悲劇，進而偷搶拐騙、作奸犯科，嚴重影響社會治安、戕害國民身心健康，本案被告及共犯亦因缺錢施用毒品而為此犯行，惡性非輕，並參酌其犯罪之動機、方法、手段，販賣毒品次數，所獲利益非鉅，及犯後始終坦承犯行、深知悔悟且態度良好等一切情狀，量處如主文所示之刑，以資懲儆。
八、沒收：㈠按毒品危害防制條例第19條第1項係規定沒收因犯罪（製造
、販賣或運輸毒品）所得之財物，並不及於因犯罪所得之利益。本件依原判決認定之事實，上訴人係因積欠「阿海」港幣6萬元之債務，而與「阿海」謀議來臺運輸第一級毒品海洛因，上訴人則因此而可獲得「抵銷所積欠之6萬元港幣債務」等情。如果無訛，依此事實，上訴人之來臺為「阿海」運輸毒品，僅係取得「抵銷債務」之財產上利益，並未因此而得有財物（「阿海」另給予上訴人在臺之生活費用2萬元部分，始為其因犯罪所得之財物），自不在該條項規定應沒收之列（最高法院89年度臺上字第1244號判決可資參照）。
是上開犯罪事實一㈤所示販賣第二級毒品甲基安非他命予林弘祥之犯行既係以賒欠方式進行，被告及共犯即僅取得「價金支付請求權」（債權）之利益，揆諸上揭判決意旨，尚無從認定被告及共犯已因販賣毒品而取得財物（即1,000元），是該1,000元仍非被告本案犯罪所得財物，合先敘明。
㈡次販賣毒品所得之對價，不問其中成本若干，利潤多少，均
應全部諭知沒收，如不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之，以貫徹政府查禁煙毒之決心，方符立法本旨（最高法院91年度臺上字第2419號、92年臺上字第6913號判決意旨參照）。茲被告及共犯販賣第二級毒品所得合計13,500元，應依毒品危害防制條例第19條第1項沒收之。但共同正犯之犯罪所得為新臺幣時，因係合併計算，且於全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之，為避免執行時發生重複沒收、抵償之情形，故各共同正犯之間係採連帶沒收主義，於裁判時僅諭知連帶沒收，不得就全體共同正犯之總所得對各該共同正犯分別重複諭知沒收；此與罰金刑應分別諭知、分別執行者不同（最高法院95年度臺上字第925號、94年度臺上字第7421號判決要旨可參）。是上開販毒所得既均未扣案，依上開說明，應宣告與共犯丁○○、李信勳連帶沒收之，如全部或一部不能沒收時，以上述三人財產連帶抵償之。至95年9月
9日於共犯丁○○身上扣得之現金13,500元，丁○○雖承認此為販毒之所得，惟其於本院作證時，已明確證稱此扣案金錢均係其另犯販賣第一級毒品海洛因之所得，而非販賣本案第二級毒品甲基安非他命之所得等語（參本院審判筆錄第10頁），自不得於本案加以沒收，併此敘明。
㈢毒品危害防制條例第19條第1項規定「犯第4條至第9條、
第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪者，其供犯罪所用或因犯罪所得之財物，均沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之」。查95年9月9日於黃品淵住處，扣得共犯丁○○所有之電子磅秤1個、夾鍊分裝袋4包，證人丁○○於本院審理時證稱為其所有，供本案販賣第二級毒品甲基安非他命犯罪所用之物，均應依毒品危害防制條例第19條第1項前段之規定宣告沒收。
㈣未扣案搭配0000000000號門號之行動電話手機1支，為共犯
丁○○所有，供本案販賣第二級毒品甲基安非他命犯罪所用之物，業據被告供承在卷（參95年度偵字第9838號卷第28頁），雖未扣案，但依據毒品危害防制條例第19條第1項，仍應沒收之（不含SIM卡），且依同上㈡之說明，如未能沒收，應向被告、丁○○、李信勳連帶追徵其價額，或以其三人之財產連帶抵償之。
㈤至卷內其他（包括調卷共犯部分）扣押物品目錄表所載之扣
案物，均查無證據足資證明與本案販賣第二級毒品犯行有何直接關連，自不得併予沒收，附此敘明。
肆、不另為無罪之諭知部分：公訴意旨據證人甲○○於警詢及偵查中所證，認被告自95年
5月至7月8日，約隔2、3天就販賣甲基安非他命給甲○○，固非無見。惟本院依「罪疑惟輕」之原則，就證人甲○○歷次證詞，採認其中次數最少、金額最低者，以此最有利之原則認定被告販賣之時間、次數及其犯罪所得，已如前述。則公訴意旨關於被告販賣予證人甲○○之時間、次數、金額及所得認定與本判決認定不符部分，均無積極證據足資認定，應認該部分被告之犯罪不能證明。因公訴人認上開部分與前揭業經論罪科刑部分有接續犯之實質上一罪關係，爰不另為無罪之諭知，附此敘明。
伍、附帶說明：本院96年度訴字第152號及96年度訴字第333號判決雖認被告與丁○○、李信勳及 曾森煒 亦共犯販賣第二級毒品甲基安非他命予 張永宗 、 鄭立賢 及 楊榮興 之犯行，惟此部分之犯行不惟為被告所堅詞否認，辯稱：伊係在與丁○○之住處時才會接電話，參與販賣第二級毒品之犯行，伊只知道李信勳有參與，不知曾森煒也有參與，伊沒有與曾森煒共同販毒等語（參同上偵卷第28、29頁，本院審判筆錄第19頁），互核證人黃品淵證稱：其看過被告、丁○○及金龜（即李信勳）共同販賣毒品，金龜是丁○○的小弟；至於 阿煒 （即曾森煒）都是2、3天來找丁○○一次，離開時會拿一包包的毒品，過2、3天才再來跟丁○○結帳等語（參同上偵卷第13、16頁）、證人曾森煒亦證稱：其不知丁○○之女友名字，也沒有住在丁○○的住處，且丁○○之女友有沒有幫忙送毒品其不知道等語（參本院調取影印附卷之95年度訴字第1836號卷內95年10月2日偵訊筆錄第2頁、95年8月31日偵訊筆錄第
2頁、95年10月27日偵訊筆錄第2頁）、證人丁○○則證稱：被告主要是在住處照顧小孩，只是偶爾參與販賣第二級毒品之犯行等語（參同上偵卷第7頁）。是可知丁○○與曾森煒共犯之模式，與丁○○、被告共同販賣第二級毒品之分工模式顯然不同，丁○○顯然係基於不同之犯罪模式分別與曾森煒、被告個別進行其販賣第二級毒品之犯行，此種主要毒販利用其地位，與不同之人分別共犯販毒犯行，而各該不同之人彼此間並無犯意聯絡之犯罪方式，為販毒案件所常見，則依被告參與之方式及程度，伊參與販賣第二級毒品之犯意聯絡，應僅限於與丁○○、李信勳共犯，至於伊與曾森煒彼此間，應無共犯販賣第二級毒品之犯意聯絡至明。則鄭立賢及楊榮興既均係撥打曾森煒所持用之0000000000與曾森煒聯絡，購買第二級毒品甲基安非他命，並由曾森煒前往約定地點完成交易，另張永宗雖係與丁○○聯絡，但亦係由曾森煒、丁○○進行交易（均參各該判決所載），均與被告無涉，自無從認定被告共犯此部分之犯行，亦併此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第2項、第19條第1項，刑法第11條前段、第28條、第47條第1項、第59條，判決如主文。
本案經檢察官高如應到庭執行職務。
中華民國96年7月13日
刑事第四庭審判長法官周淡怡
法官周莉菁法官吳永梁以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後10日內，向本院提出上訴狀（須附繕本）。
中華民國96年7月17日
書記官陳美敏附錄本案論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處5年以上有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。