裁判字號：最高法院106年台非字第130號刑事判決
裁判日期：民國106年07月05日
裁判案由：重利
最高法院刑事判決106年度台非字第130號上訴人最高法院檢察署檢察總長被告 徐錦龍 上列上訴人因被告重利案件，對於臺灣苗栗地方法院中華民國104年2月13日第一審確定判決（102年度重訴字第5號，起訴案號：臺灣苗栗地方法院檢察署101年度偵字第4793、6498號，101年度少連偵字第50、51號，102年度偵字第2152號），認為部分違背法令，提起非常上訴，本院判決如下：
主文原判決關於其附表二編號1所示甲○○共同犯重利罪部分撤銷。
甲○○共同犯重利罪，處有期徒刑肆月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。如附表所示之物，均沒收。
理由
一、非常上訴理由稱：「一、按判決確定後，發見審判係違背法令者，最高法院檢察署檢察總長得向最高法院提起非常上訴；次按判決不適用法則或適用不當者，為違背法令，刑事訴訟法第378條定有明文。再刑法第47第1項條所稱累犯，係指受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，5年以內故意再犯有期徒刑以上之罪而言。再被告有無累犯之事實，應否適用刑法第47條第1項規定加重其刑，為法院認定事實與適用法律之基礎事項，客觀上有調查之必要性，應依職權調查。倘被告不合累犯之要件，事實審法院未予調查，遽依累犯規定加重其刑，即屬刑事訴訟法第379條第10款規定之依本法應於審判期日調查之證據而未予調查，致適用法令違誤，而顯然於判決有影響，其判決為當然違背法令。二、經查，臺灣苗栗地方法院（下稱苗栗地院）102年度重訴第5號刑事判決（下稱原判決），認定被告甲○○就附表二重利部分之編號1，即被告與 鍾治強 、 黃煒宸 於民國98年2月間，有借款予 黃琳潔 而收取重利之部分，有構成累犯之情形（原判決第
122頁），其理由略以：『甲○○前於97年間，因妨害性自主案件，經國防部中部地方軍事法院以97年度訴字第44號判決判處應執行有期徒刑1年8月、緩刑3年確定，於97年6月23日交付保護管束，於100年6月22日保護管束期滿，惟於保護管束期間，因幫助詐欺案件，經本院先後以99年度苗簡字第334號判決有期徒刑2月確定，及以100年度苗簡字第156號判決判處有期徒刑3月確定，經本院以100年度聲字第703號裁定應執行有期徒刑4月確定；又因恐嚇等案件，經本院以99年度易字第282號、第468號判決有期徒刑5月，經臺灣高等法院臺中分院以100年度上易字第536號判決上訴駁回確定，於100年11月29日縮短刑期接續執行完畢。』等（原判決第5、50、51頁）三、惟被告就原判決附表二重利部分之編號1部分，應無構成累犯之情形，理由詳如下述：㈠被告前於97年間，因妨害性自主案件，經國防部中部地方軍事法院以97年度訴字第44號判決判處有期徒刑1年8月、緩刑3年確定，於97年6月23日交付保護管束，於100年6月22日保護管束期滿，惟於保護管束期間，又因傷害（原判決誤載為恐嚇案件）案件，經苗栗地院以99年度易字第282號、第468號判決有期徒刑5月，經臺灣高等法院臺中分院以100年度上易字第536號判決上訴駁回確定，於100年10月17日易科罰金執行完畢，原判決認此案係於100年11月29日縮短刑期接續執行完畢，容有誤會。又其因幫助詐欺案件，經苗栗地院先後以99年度苗簡字第334號判決有期徒刑2月確定、100年度苗簡字第156號判決判處有期徒刑3月確定（惟其先前之緩刑均未被撤銷），嗣經苗栗地院以100年度聲字第703號裁定應執行有期徒刑4月確定，於100年11月29日執行完畢轉觀察勒戒等情，有臺灣高等法院臺中分院100年度上易字第536號判決、刑案資料查註紀錄表、在監在押紀錄表在卷可稽。㈡綜上所述，本件被告與鍾治強、黃煒宸於98年2月間借款予黃琳潔收取重利之部分，並非於有期徒刑執行完畢後5年內故意再犯有期徒刑以上之罪之情形，不符刑法第47條第1項之規定，應認非係累犯，原判決未予詳查，論被告累犯，依刑法第47條第1項規定加重其刑，依上述說明，自有應於審判期日調查之證據而未予調查及判決適用法則不當之違背法令。案經確定，且於被告不利。四、依刑事訴訟法第441條、第443條提起非常上訴，以資糾正及救濟。」等語。
二、本院按：判決不適用法則或適用不當者，為違背法令，刑事訴訟法第378條定有明文。又刑法關於累犯之規定，以受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，5年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，為其成立要件，此觀刑法第47條第1項規定甚明。經查：本件被告甲○○前於97年間，因妨害性自主案件，經國防部中部地方軍事法院以97年度訴字第44號判決判處應執行有期徒刑1年8月、緩刑3年確定，於97年6月23日交付保護管束，於100年6月22日保護管束期滿，該緩刑未經撤銷；又因傷害案件，經苗栗地院以99年度易字第282號、第468號判決判處有期徒刑5月，經臺灣高等法院臺中分院以100年度上易字第536號判決駁回上訴確定，於100年10月17日執行完畢；復因幫助詐欺案件，經苗栗地院先後以99年度苗簡字第334號判決判處有期徒刑2月確定、100年度苗簡字第156號判決判處有期徒刑3月確定，嗣並經苗栗地院以
100年度聲字第703號裁定定應執行刑為有期徒刑4月確定，於100年11月29日執行完畢等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表、刑案資料查註紀錄表、在監在押紀錄表及相關判決在卷可稽。則原判決附表二編號1認定被告於98年2月間，與鍾治強、黃煒宸，借款予黃琳潔，收取重利，共同犯重利罪時，自無曾受徒刑之執行完畢，5年以內故意再犯該有期徒刑以上之罪之情形。原判決誤認被告該部分犯行符合刑法第47條第1項累犯之規定，適用該條項規定加重其刑（處有期徒刑5月），即有判決適用法則不當之違背法令。案經確定，且不利於被告，非常上訴意旨執以指摘，為有理由。應由本院將原判決關於該部分撤銷，另行判決如主文第二項所示，以資救濟。
據上論結，應依刑事訴訟法第447條第1項第1款，刑法第2條第1項前段、第28條、第41條第1項前段，103年6月20日修正生效前刑法第344條，105年7月1日修正生效前刑法第38條第1項第2款，刑法施行法第1條之1第1項、第2項前段，判決如主文。
中華民國106年7月5日
最高法院刑事第二庭
審判長法官邵燕玲
法官呂丹玉法官梁宏哲法官黃斯偉法官王復生本件正本證明與原本無異
書記官中華民國106年7月10日附錄本案論罪科刑法條103年6月20日修正生效前刑法第344條：
乘他人急迫、輕率或無經驗貸以金錢或其他物品，而取得與原本顯不相當之重利者，處1年以下有期徒刑、拘役或科或併科1千元以下罰金。
附表：
┌──┬──┬───────────────┬───┐│編號│原判│││││決附│品名及數量│所有人│││表四│││││編號│││├──┼──┼───────────────┼───┤│一│3⑬│廣告單（註明互助會字樣）1000張│鍾治強│├──┼──┼───────────────┼───┤│二│3⑭│廣告單（註明週轉金字樣）1000張│鍾治強│├──┼──┼───────────────┼───┤│三│3⑮│廣告單（預備金）1000張│鍾治強│├──┼──┼───────────────┼───┤│四│4③│藍色簡易行動電話（含門號000000│鍾治強││││0000號SIM卡1枚）││├──┼──┼───────────────┼───┤│五│4⑥│隨身碟3個之其中1個│鍾治強│├──┼──┼───────────────┼───┤│六│4⑦│商業本票1本│鍾治強│├──┼──┼───────────────┼───┤│七│4⑧│放款用小型廣告紙29張（註明門號│鍾治強││││0000000000）││├──┼──┼───────────────┼───┤│八│11⑤│日日會簽收單1份│鍾治強│├──┼──┼───────────────┼───┤│九│12④│銀色隨身碟1個│鍾治強│└──┴──┴───────────────┴───┘