裁判字號：臺灣高雄地方法院94年易字第1613號刑事判決
裁判日期：民國96年10月25日
裁判案由：電子遊戲場業管理條例
臺灣高雄地方法院刑事判決94年度易字第1613號公訴人臺灣高雄地方法院檢察署檢察官被告甲○○
號上列被告因違反電子遊戲場業管理條例案件，經檢察官提起公訴（94年度偵字第13649號），本院判決如下：
主文甲○○共同違反未依電子遊戲場業管理條例規定辦理營利事業登記者，不得經營電子遊戲場業之規定，處拘役肆拾日，如易科罰金，以銀元叁佰元即新臺幣玖佰元折算壹日，減為拘役貳拾日，如易科罰金，以銀元叁佰元即新臺幣玖佰元折算壹日。
扣案之電子遊戲機「野蠻遊戲機」壹台（含ＩＣ板壹塊）及新台幣壹仟肆佰貳拾元，均沒收。
事實
一、甲○○明知未依電子遊戲場業管理條例規定，辦理營利事業登記者，不得經營電子遊戲場業，亦明知位於高雄市○○區○○路○○○號由乙○○（另案經檢察官提起公訴，經本院以94年度易字第1049號判決判處拘役50日，如易科罰金，以30
0元即新台幣900元折算1日）所經營之「盈陞便利商店」未依規定辦理營利事業登記證，竟與乙○○基於違反電子遊戲場業管理條例之犯意聯絡，自93年8月24日起，由甲○○提供可產生聲光影像、圖案、動作之電子遊戲機「野蠻遊戲機」1台，擺設於乙○○經營之上開便利商店內供不特定人打玩，乙○○則向甲○○收取每月新台幣（下同）3000元之租金，以此經營電子遊戲場業。嗣於93年09月30日17時30分許，有客人 潘龍全 在上址把玩機台，為警當場查獲，並扣得上開機台（均含1塊IC板）及機台內之現金1420元。
二、案經台灣高雄地方法院檢察署檢察官自動檢舉偵查起訴。理由
一、證據能力部分：（一）按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第
159條第1項定有明文。然被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；刑事訴訟法第159條之5第1項亦定有明文。被告對於證人乙○○及潘龍全於警訊所為之陳述，於本院準備程序中同意得作為證據，本院審酌前開證人於警訊所為陳述作成時之狀況，認為適當，應有證據能力，得作為本件之證據。（二）按被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第
159條之1第2項定有明文。本件證人即到場執行臨檢之警員 石漢清 於偵查中所為之陳述，屬被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，而被告復未提出其等於偵查中所為證述有何顯不可信之情況，依上開法條規定，自具證據能力，而得為本件之證據。（三）復按除顯有不可信之情況外，公務員職務上製作之紀錄文書、證明文書亦得為證據，刑事訴訟法第159條之4第1款規定甚詳。查卷附之高雄市政府警察局小港分局臨檢現場檢查紀錄、扣押筆錄、扣押物品目錄表、高雄市政府營利事業登記證、經濟部函、經濟部商業司、高雄縣政府函、高雄市政府函、內政部警政署函等資料，分別係高雄市政府警察局小港分局之警員、高雄市政府、高雄縣政府、經濟部及內政部警政署之公務員職務上所製作之文書，處於隨時可受公開檢查之狀態，復查無證據證明上開資料顯有不可信之情況，揆諸前揭規定，亦具有證據能力，而得作為本件之證據。
二、訊之被告甲○○對於在上開便利商店內擺設上開機台等情，固不諱言，然矢口否認有何違反電子遊戲場管理條例之犯行，辯稱：上開機台係屬於選物販賣機之一種，而選物販賣機業經經濟部函文所示非屬電子遊戲機云云。經查，（一）上開盈陞便利商店登記所營事業項目為⑴便利商店業⑵食品、飲料零售業⑶玩具娛樂用品零售業⑷電子材料零售業⑸菸酒零售業⑹化粧品零售業⑺乙類成藥零售業，核准業務並不包括經營電子遊戲場業務等情，此有高雄市政府營利事業登記證1份附卷可參（見警卷第18頁）；（二）被告2人確有於盈陞便利商店擺設上開機台，而於93年9月30日17時30分為警當場查獲，且查獲當時上揭電子遊戲機皆有插上電源，螢幕處於正常運作之經營狀態等情，業據證人即客人潘龍全於警訊時證述明確，復有高雄市政府警察局小港分局臨檢現場檢查紀錄、扣押筆錄、扣押物品目錄表及照片四張各1份附卷可憑（見警卷第12至15、16頁）；（三）被告2人雖辯稱上開機台均非電子遊藝場業管理條例第4條所規範之電子遊戲機，並提出經濟部92年3月24日經商字第09202061490號函、高雄市政府警察局93年6月24日高市警行第0000000000號函、經濟部商業司92年4月22日經商七字第09101078170號函、經濟部89年6月2日經（89）商字第89210019號函、91年12月2日經商字第09100276480號函、91年10月15日經商字第09102235020號函、內政部警察署91年11月18日警署行字第0910189749號函為證，然依經濟部及高雄市政府警察局上開函文雖認「選物販賣機2代」非電子遊戲機，惟其所謂之選物販賣機應係以選物的原理來販賣各種小額糖果玩具娃娃禮品，其優點在能讓消費者選擇自己喜歡之產品，而且產品全部透明化陳列展列，採用對等於價格取物方式，係屬自動販賣機功能，而消費者須按產品標示金額購買，才可選物，且一定可選到產品方可停止，該機臺設有投幣處、硬幣投入口、紙鈔入口及取物口、操控桿、取物鈕及取物夾，其遊戲經過流程如下：
⒈業者設定產品價格，消費者須投足產品價格方可操作，⒉消費者操控搖桿取物，⒊物品取出操作停止（如未取到物品，消費者可繼續操作，直到物品取出，無須再次投幣），⒋若機器產生故障，則不受理投幣，即退出原投入之硬幣等，其特點為：⑴以販賣商品為目的之趣味販賣機、⑵貼有公會標張招牌、⑶有標示商品售價、⑷張貼操作說明、⑸累積金額至商品標價，保證夾中物品為止，10元可啟動，保障消費者權益、⑹非屬電子遊戲機，有合格之管理貼證；而外觀相似之抓娃娃或其他商品之機具如未具上開選物販賣之特性，自乃屬電子遊戲場業管理條例所稱電子遊戲機範疇，而本件被告2人所擺設選物販賣機，據高雄市政府警察局小港分局臨檢現場檢查紀錄記載：「現場檢查處理情形：一、本組人員執行探訪取締賭博電玩及無照電玩於上記時、地超商內......騎樓處則擺設「選物販賣機」（娃娃機）2台，現場有1客人潘龍全正在把玩彈珠台...........二、上述各類機台操作（玩法）如下............（四）選物販賣機（娃娃機）2台:機台內有絨布娃娃、手錶、鬧鐘等禮品，該機種每投10元可以操作乙次，如果未夾起機台內物品，所投注之10元硬幣即被吃掉.......三、上述機台業者均強調係非屬電子遊戲機台，惟就其實際操作方式，均已具備電子遊戲機台之「射倖性」。準此，依上開檢查紀錄之記載，被告所擺設機台，其操作方式與上述選物販賣機之操作方式並不相符，均顯具有射悻性，完全以客人之技巧為主，亦即與選物販賣機係以選物的原理來販賣各種禮品之特性不符，故應均屬電子遊戲機無疑；況依證人即現場查獲警員石漢清於偵查中證述稱：投硬幣入選物販賣機後，操作操作桿夾取機台內所放數種不等值商品，夾起放入取物口，物品就歸客人所有，否則錢就被吃掉等語明確（見偵卷第27頁），又證人石漢清復於本院審理中到庭證述稱：查獲時有經過現場操作才認為都具有電子遊戲機台的特性，有客人投了10元、20元就走了，但是也是沒有夾到，而有些人只要投10元、20元就可以夾到比投的金額價值高的禮品，這都是靠運氣，就符合射倖性的條件，經濟部審核會認定為選物販賣機非屬電子遊戲機台時，應該條件都是因為消費者投入一定金額後，都可以選擇到與金額相等值的物品，而不會有投幣後卻拿不到任何商品的情形，且在投幣時，也應該只有就他所投的金額可以對應到應該拿到相同等值的物品可能認為是選物販賣機的性質，否則就應該具有射倖性等語（見審卷第124─125頁）；又經濟部之所以評鑑認為選物販賣機第2代非屬電子遊戲機，係因認「一、本遊戲之次一目的係在於提供一種具有公開等額及機率等額之夾物機具，該公開等額模式係公開夾物機具之等額販賣設定，再供使用者投幣夾物，若使用者沒夾中獎品，將可於設定時間內持續投幣夾物，若連續投幣額到達等額販賣設定值時仍未夾中獎品，則夾物機具將連續輸出強爪模式，直至使用者夾中獎品為止，如此之模式最終將視同使用者以標價購賣般。二、遊戲之次一目的係在於提供一種具有公開等額及機率等額之夾物機具，該機率等額模式係當使用者選擇使用公開等額模式，但沒夾中亦未於時間內投幣時，則該累積金額將設為〝+值〞，並送入緩衝區；而當使用者於等額販售設定值內即夾中獎品時，則投入額及等額販售設定值之差額，則設為〝-值〞，亦送入緩衝區，並於該緩衝區間形成最大值及最小值，並使其成為一標準，當緩衝區之累積額超過最大值或最小值時，夾物機具將視標準強制執行強爪模式或弱爪模式，如此之模式將提供較公平之機率供使用者使用」及「一、公開等額模式：設定公開標物為新台幣150元整，20秒之內再投幣一次，累積為+1，投入15次硬幣之後，已達公開標物新台幣150元的金額，販賣機將連續輸出強爪，直到夾中為止。二、機率等額模式：1、開始時主機板的緩衝區記憶為0，如果玩家已經連續投入10個硬幣，亦未夾中任何獎品皆放棄，此時緩衝區記憶為+1
0。因為下個玩家只要投入50元即可利用強爪抓中獎品。2、若玩家於連續投入13個硬幣後即夾中獎品，此時緩衝區將記入-2。下次的玩家必須投入17個硬幣才會有強爪出現。P.
S.：這兩種模式，可將玩家的僥倖心態及投入大量金額卻無法夾中獎品的情形完全改善。是一種合乎公平，又帶有娛樂性質的禮品販賣機」等語（見93年度偵字第20010號卷第67頁、第68頁），顯見同案被查獲之選物販賣機，並不符合上開經濟部函文所示之自動販賣機之遊戲玩法，應仍屬電子遊戲機無誤，被告所辯顯難採信。從而，本件罪證明確，被告犯行堪以認定。
三、按行為後法律有變更者，適用行為時之法律；但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2條第1項定有明文。次按有關新舊法之比較，應就罪刑有關之共犯、未遂犯、想像競合犯、牽連犯、連續犯、結合犯以及累犯加重、自首減輕暨其他法定加減原因（如身分加減）與加減例等一切情形，綜其全部罪刑之結果而為比較（最高法院95年第8次刑事庭會議決議參照）。查於被告前開行為後，刑法第33條、第55條及第56條業經總統於94年2月2日修正公布，並依刑法施行法第10條之1規定自95年7月1日施行，另於95年6月14日公布之刑法施行法第1條之1規定，除變更刑法分則編所定罰金之貨幣單位為新臺幣外，並分別提高罰金數額為3倍或30倍。職是，本件自應就被告行為前、後相關法律有修正者，依前揭規定暨決議意旨加以綜合比較以資適用。茲說明如下：（一）修正前刑法第33條第5款及罰金罰鍰提高標準條例第1條前段，規定罰金數額應為
10元以上；然依刑法施行法第1條之1規定，修正後該條之法定刑度應為「新臺幣3萬元以下罰金」，而修正後刑法第33條第5款提高罰金數額為新臺幣1千元以上，並以百元計算之，是以修正後將關於罰金之數額下限予以提高，故修正後之法律效果對行為人而言並未較有利；（二）修正後刑法第28條規定：「二人以上共同實行犯罪之行為，皆為正犯」，而舊刑法第28條則規定，「二人以上共同實施犯罪之行為，皆為正犯」，依上開條文之立法說明，乃在於修正共同正犯之參與類型，以「實行」概念下之共同參與行為始足當之，且無礙於共謀共同正犯之成立，就本件被告二人成立共同正犯參與樣態而言，適用新刑法並未較有利於被告；（三）被告行為後，刑法第41條有關易科罰金規定有所修正，行為時即修正前刑法第41條第1項前段規定：「犯最重本刑為5年以下有期徒刑以下之刑之罪，而受6個月以下有期徒刑或拘役之宣告，因身體、教育、職業、家庭之關係或其他正當事由，執行顯有困難者，得以1元以上3元以下折算一日，易科罰金」，而被告行為時之易科罰金折算標準，依修正前罰金罰鍰提高標準條例第2條前段（現已刪除）規定，就其原定數額提高為100倍折算1日，則被告行為時之易科罰金折算標準，應以銀元300元折算1日，經折算為新臺幣後，應係以新臺幣900元折算為1日，裁判時即修正後刑法第41條第1項前段則規定：「犯最重本刑為5年以下有期徒刑以下之刑之罪，而受6個月以下有期徒刑或拘役之宣告者，得以新臺幣1,000元、2,000元或3,000元折算1日，易科罰金」，比較修正前後之易科罰金折算標準，修正後之規定並未較有利於被告。綜上，依前開決議整體比較結果，本件以修正後之刑法規定較有利於被告，爰依刑法第2條第1項前段之規定，適用修正前刑法相關之規定。
四、按電子遊戲場業管理條例第1條規定「為管理電子遊戲場業，並維護社會安寧、善良風俗、公共安全及國民身心健康，特制定本條例」，是該條例立法目的之一即在於管理電子遊戲場業。而所謂電子遊戲場業，係指設置電子遊戲機供不特定人益智娛樂之營業事業，而未依本條例規定辦理營利事業登記者，不得經營電子遊戲業，電子遊戲場業管理條例第3條、第15條定有明文，又僅須設置電子遊戲機供人娛樂以營利者，即屬電子遊戲場業管理條例所指之電子遊戲場業，其規模及所設置之電子遊戲機之數量如何，則非所問，此可參酌經濟部89年6月30日經89商字第000000000函。再者，依該條例第16條規定，非電子遊戲場業之其他營利事業，不得就其營業場所，供他人設置電子遊戲機營業，如違反該條規定，依第28條規定處行為人新臺幣10萬元以上50萬元以下罰鍰，並限期令其改善，是在非電子遊戲場業之其他營利事業場所設置電子遊戲機以營利者，仍屬該條例規範之範疇，益徵該條例所指之電子遊戲場業並不專以設置電子遊戲機供人娛樂為限，在非電子遊戲場業之其他營利事業場所設置者仍屬之。是如係在非電子遊戲場業之營業場所附帶擺設電子遊戲機供人娛樂者，仍屬該條例第3條所指之「設置電子遊戲機供不特定人益智娛樂之營利事業」，依該條例第15條規定，仍應辦理營利事業登記後，始得營業（前開經濟部函參照）。換言之，所謂電子遊戲場業，僅須有設置電子遊戲機供人為益智娛樂者即屬之，至其係專以提供電子遊戲機供人娛樂或在非電子遊戲場業之營業場所附帶提供電子遊戲機供人娛樂或所設置電子遊戲機數量多寡等，應非所問。被告未向主管機關辦理電子遊戲場業之營利事業登記，即擅行擺設電子遊戲機，供不特定人把玩，經營電子遊戲場業，核其2人所為，係違反未依電子遊戲場業管理條例第15條規定辦理營利事業登記者，不得經營電子遊戲場業之規定，應依同條例第22條之規定論處。被告與另案被告乙○○間，就上開犯行，分別有犯意之聯絡及行為之分擔，應論以共同正犯。審酌被告違反規定擅自擺設電子遊戲機，對社會秩序、公共安全產生危害，且犯罪後未能坦認犯行態度尚難謂佳，惟念其等各擺設之電子遊戲機具僅1台，又獲利非鉅等一切情狀，量處如主文所示之刑，並諭知易科罰金之折算標準。又扣案之電子遊戲機具「野蠻遊戲機」1台（含ＩＣ板1塊）及機台內現金1420元，為被告所有，供其犯罪所用之物及所得之物，應依刑法第38條第1項第2款及第3款規定宣告沒收。
五、另檢察官併案部分（即94年度偵字第15336、21141、2604
9號及95年度偵字第233、842、5202、5228、6340號），其犯罪時間均在94年5月以後，與上開起訴部分之犯行，相距達8月以上，尚難認為係基於概括之犯意為之，應非屬連續犯而無裁判上一罪之關係，本院無從併予審理，應予退回檢察官另行處理，併此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，電子遊戲場業管理條例第22條，刑法第11條前段、修正前刑法第28條、第41條第1項前段、刑法第38條第1項第2款、第3款，廢止前罰金罰鍰提高標準條例第2條，判決如主文。
中華民國96年10月25日
刑事第四庭審判長法官李政庭
法官陳明呈法官林俊寬以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由，如未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內補提理由書狀於本院（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中華民國96年10月29日
書記官林香如附錄法條：
電子遊戲場業管理條例第15條未依本條例規定辦理營利事業登記者，不得經營電子遊戲場業。
電子遊戲場業管理條例第22條違反第15條規定者，處行為人1年以下有期徒刑、拘役或科或併科新台幣50萬元以上250萬元以下罰金。