裁判字號：臺灣士林地方法院110年訴字第32號刑事判決
裁判日期：民國110年03月30日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣士林地方法院刑事判決110年度訴字第32號公訴人臺灣士林地方檢察署檢察官被告陳柄榕指定辯護人蔡錦得律師（義務辯護）上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（109年度偵字第5209號），本院判決如下：
主文陳柄榕共同販賣第三級毒品未遂，處有期徒刑壹年拾月。扣案附表所示之物均沒收。
犯罪事實
一、陳柄榕與真實年籍不詳綽號「 杜哥 」之成年男子均明知含有第三級毒品4-甲基甲基卡西酮（4-methylmethcathinone、Mephedrone、4-MMC）之毒品咖啡包係毒品危害防制條例第2條第2項第3款規範之第三級毒品，依法不得販賣，竟共同基於販賣第三級毒品4-甲基甲基卡西酮以營利之犯意聯絡，由「杜哥」於民國109年3月13日14時21分，以「全省需要大量酒（圖案）請私」（ID：yuyu00000000）之暱稱在網路通訊軟體WeChat（下稱WeChat）之公開聊天群組「各大生意人可廣告買賣派傳」上以「小惡魔咖啡包」圖樣及「目前最夯的飲品黑色裝是新衣服喔目前只有葡萄口味是新包裝」張貼販賣第三級毒品廣告之訊息，嗣有臺北市政府警察局內湖分局（下稱內湖分局）警員於同日執行網路巡邏時發現，遂向「杜哥」佯稱欲購買上述毒品，雙方議定以每包新臺幣（下同）210元之價格購買含有4-甲基甲基卡西酮之毒品咖啡包500包，且約定於同年月15日2時30分在臺北市○○區○○街○○巷前進行交易。「杜哥」即聯絡陳柄榕持用之附表編號4所示之行動電話，於同年月14日23時許，在彰化火車站附近，將附表編號1所示含有第三級毒品4-甲基甲基卡西酮之毒品咖啡包500包（重量、純質淨重如附表備註欄所載）及編號2至3所示之行動電話交予陳柄榕，並告知需將上開物品交給買方及收取10萬5,000元，即可獲得5,000元報酬。陳柄榕遂攜帶上開物品，並委由不知情之 陳佑齊 （另經臺灣士林地方檢察署《下稱士林地檢署》檢察官為不起訴處分）駕車依約前往交易，嗣於109年3月15日2時35分許，抵達臺北市○○區○○街○○巷時，為警員逮捕而未遂，並扣得附表所示之物。
二、案經內湖分局（起訴書誤載為大同分局）報告士林地檢署檢察官偵查起訴。
理由
壹、程序部分本件認定犯罪事實所引用之所有卷證資料，供述證據部分，經當事人於本院審理程序表示同意作為證據（本院卷第101頁），本院審酌上開證據資料作成時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，亦認為以之作為證據應屬適當，爰依刑事訴訟法第159條之5第1項規定，認有證據能力；非供述證據部分，亦查無證據證明有公務員違背法定程序取得之情形，且經本院於審理期日提示與被告辨識而為合法調查，亦有證據能力。
貳、實體部分
一、上揭犯罪事實，業據被告陳柄榕於偵查、本院審理時坦承不諱（偵卷第185頁至第187頁、本院卷第106頁至第108頁），核與證人陳佑齊於偵查中之證述情節相符（偵卷第143頁至第147頁），並有警員109年3月15日執勤報告、內湖分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、WeChat對話紀錄、內政部警政署刑事警察局109年8月4日刑鑑字第1090029199號鑑定書各1份、Facetime通訊軟體擷圖2張、內湖分局自願受搜索、扣押同意書、內湖分局自願受搜索同意書各2份、查獲照片5張、被告 陳炳榕 持用Iphone6手機內之對話擷取照片1份等存卷可稽（偵卷第13頁至第14頁、第51頁至第67頁、第71頁至第77頁、第241頁至第242頁、本院卷第53頁至第55頁），且有附表所示之物扣案可查，足認被告任意性自白與事實相符，堪予採信。
二、衡諸我國查緝販賣毒品之執法甚嚴，且販賣毒品係違法行為，非可公然為之，亦無公定價格，容易分裝並增減份量，而每次買賣之價量，可能隨時依雙方關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕、購買者被查獲時供述購買對象之可能風險之評估等情形，而異其標準，非可一概而論，販賣之人從價差或量差中牟利之方式雖異，其意圖營利之販賣行為則同一，是倘非有利可圖，一般人當無干冒重度刑責而提供毒品給他人之可能。經查，「杜哥」係於Wechat上張貼販賣第三級毒品之訊息，招攬不特定人與之交易，其與交易對象顯無交情，自無甘冒重刑，而以原本價格販售之理，且被告自承知悉「杜哥」應係要販賣毒品，被告個人將可獲得5,000元之報酬（本院卷第106頁至第107頁），足認被告與「杜哥」共同販賣第三級毒品未遂之犯行，確均係基於營利之意圖而為無疑。從而，本件事證明確，被告上開犯行堪以認定，應予依法論科。
三、論罪科刑之理由
(一)被告行為後，毒品危害防制條例第4條、第17條業於109年1月15日修正公布，並自同年7月15日施行。而修正前毒品危害防制條例第4條第3項規定：「製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣700萬元以下罰金」；修正後則規定：「製造、運輸、販賣第三級毒品者，處
7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1,000萬元以下罰金。」；又修正前毒品危害防制條例第17條第2項規定：「犯第四條至第八條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑」，修正後條文則為：「犯第四條至第八條之罪於偵查及歷次審判中均自白者，減輕其刑」，經比較修正前後之規定，毒品危害防制條例第4條第3項構成要件未變更，然罰金之刑度較修正前提高；另參諸毒品危害防制條例第17條第2項之修正理由略以：「考量原立法之目的，係在使前述毒品案件之刑事訴訟程序儘早確定，當以被告於歷次審判中均自白犯罪者，始足當之」，明定於偵查及歷次審判中均自白者，始減輕其刑。是比較新舊法之結果，均以修正前之規定對被告較為有利，依刑法第2條第1項前段規定，應適用行為時即修正前毒品危害防制條例第4條第3項、第6項、第17條第2項等規定處斷，合先敘明。
(二)核被告所為，係犯修正前毒品危害防制條例第4條第6項、第3項販賣第三級毒品未遂罪。被告持有第三級毒品純質淨重20公克以上之低度行為（業經修正後毒品危害防制條例第11條第5項為純質淨重5公克以上，惟此部分已為販賣第三級毒品所吸收，不另為新舊法之比較），應為販賣毒品之高度行為所吸收，不另論罪。被告與「杜哥」就本件販賣第三級毒品未遂犯行，有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯。
(三)被告已著手於共同販賣第三級毒品行為之實行，惟因買家為喬裝員警而不遂，為未遂犯，爰依刑法第25條第2項之規定，按既遂犯之刑度減輕其刑。被告就共同販賣第三級毒品未遂之犯行，曾於偵查及審判中自白在案，應依修正前毒品危害防制條例第17條第2項之規定，減輕其刑，並依法遞減之。
(四)辯護人雖以被告所販賣第三級毒品1次，對象僅警員1人，所獲利潤僅3,000元，又屬未遂，無實際利益，其所為尚非重大惡極，相較長期、大量販賣毒品之毒梟而言，對社會秩序與國民健康之危害，顯然不成比例，被告於偵審中已坦承犯行，即令以最低刑度處斷，猶嫌過重，客觀上足以引起一般國民之同情，而有情輕法重之情形，請求依刑法第59條之規定減輕其刑，並請查明有無因被告之供出而查獲上游等語，然查：
1、按毒品危害防制條例第17條第1項所謂「供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者」，係指犯罪行為人供出毒品來源之對向性正犯，或與其具有共同正犯、共犯（教唆犯、幫助犯）關係之毒品由來之人的相關資料，諸如其前手或共同正犯、共犯之姓名、年籍、住居所，或其他足資辨別之特徵等項，使調查或偵查犯罪之公務員得據以對之發動調查或偵查程序，並因此而確實查獲其人、其犯行者，始足該當。若被告僅表示願供出來源，或係已供出來源，然迄審理辯論終結前尚未查獲者，均難邀此寬典。查被告雖於警詢、偵查時供出共犯「杜哥」，然目前並無查獲一節，有內湖分局110年3月9日北市警內分刑字第1103008287號函文暨附件1份存卷可參（本院卷第89頁至第93頁），故本件尚無因被告之供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯之情形存在，無適用毒品危害防制條例第17條第1項規定予以減輕其刑之餘地。
2、次按刑法第59條規定，必須被告犯罪另有特殊之原因或環境，在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定最低刑期，尤嫌過重者，始有其適用。本院審酌被告所犯販賣第三級毒品未遂罪，業經本院依刑法第25條第2項、毒品危害防制條例第17條第2項規定遞減其刑，已無科處最輕刑度猶嫌過重之情形，在客觀上亦難以引起一般人同情，自無從認有何顯可憫恕之處，辯護人所舉之事由，本院認僅得作為法定刑內從輕量刑之依據，仍無解於行為時之惡性，即無適用刑法第59條規定酌減其刑之餘地，辯護人此部分所辯，尚難遽採。
(五)爰以行為人之責任為基礎，審酌被告前因販賣第二級毒品未遂經臺灣臺中地方法院於108年12月17日論罪科刑，於本案行為時該案尚由臺灣高等法院臺中分院審理中，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份存卷可查（本院卷第11頁至第15頁），詎其仍不知警惕，明知第三級毒品4-甲基甲基卡西酮足以戕害他人健康，並對社會治安造成潛在危害，猶與「杜哥」共同販賣予他人施用，所為甚屬不該，復審酌被告偵查及本院審理中均先否認後坦承犯行之態度，又此次販賣毒品之數量甚多、幸對象僅有1人，暨衡其自陳之犯罪動機、目的、高工畢業之教育程度、未婚、服刑前為無業、與母親同住之家庭生活狀況（本院卷第109頁）等一切情狀，量處如主文所示之刑。
四、沒收之理由
(一)按犯毒品危害防制條例第4條至第9條之罪者，其供犯罪所用之物，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收之，毒品危害防制條例第19條第1項定有明文。扣案附表編號2、3所示行動電話為「杜哥」命被告交付買家之物，附表編號4所示行動電話，則為被告所有供本案聯絡「杜哥」之用，業據其自承在卷（本院卷第104頁），自均應依前開規定宣告沒收。至其餘扣案之行動電話為陳佑齊所有，無證據足資證明與被告本案犯行具有直接關連性，爰不予宣告沒收，併予敘明。
(二)又扣案附表編號1所示之物，係被告為本案販賣第三級毒品未遂犯罪後遭查獲之第三級毒品，連同其包裝袋因沾附有微量第三級毒品，難以完全析離，且無析離之必要與實益，除經取樣鑑驗用罄部分無庸沒收外，不問屬於犯罪行為人與否，均整體視為違禁物，依刑法第38條第1項規定宣告沒收。
據上論斷，依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第6項、第3項（修正前）、第17條第2項（修正前）、第19條第1項，刑法第2條第1項前段、第11條、第28條、第25條第2項、第38條第1項，判決如主文。
本案經檢察官莊富棋提起公訴，檢察官謝幸容到庭執行職務。
中華民國110年3月30日
刑事第六庭審判長法官雷雯華
法官林哲安法官李欣潔以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官蔡秉芳中華民國110年3月31日附錄本案論罪科刑法條修正前毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣二千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，得併科新臺幣一千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處七年以上有期徒刑，得併科新臺幣七百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處五年以上十二年以下有期徒刑，得併科新臺幣三百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科新臺幣一百萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。
附表┌──┬────────┬───┬────────────┐│編號│物品名稱│數量│備註│├──┼────────┼───┼────────────┤│1│含第三級毒品4-甲│500包│驗前總毛重3108.95公克、│││基甲基卡西酮咖啡││驗前總淨重約2658.95公克│││包││，經內政部警政署刑事警察│││││局分別予以編號1至500，│││││隨機抽取編號494鑑定，取│││││1.24公克鑑定用罄，檢出第│││││三級毒品4-甲基甲基卡西酮│││││及微量第三級毒品甲基-N│││││,N-二甲基卡西酮（│││││Methyl-N,N-Dimet│││││hylcathinone）等成分。測│││││得4-甲基甲基卡西酮純度約│││││1％，依據抽測純度值，推│││││估編號1至500均含4-甲基│││││甲基卡西酮之驗前總純質淨│││││重約26.58公克│├──┼────────┼───┼────────────┤│2│行動電話iphone6│1支│「杜哥」欲交付買家之物│││（IMEI：00000000│││││0000000）│││├──┼────────┼───┼────────────┤│3│行動電話iphone6│1支│「杜哥」欲交付買家之物│││（IMEI：00000000│││││0000000）│││├──┼────────┼───┼────────────┤│4│行動電話iphone6│1支│被告所有，用與「杜哥」│││（含門號00000000││聯絡│││21號SIM卡1張、IM│││││EI：000000000000│││││955）│││└──┴────────┴───┴────────────┘備註：「微量」係為純度未達1％，故無法據以估算（總）純質
淨重