裁判字號：臺灣高等法院臺中分院110年上訴字第1831號刑事判決
裁判日期：民國110年11月23日
裁判案由：違反毒品危害防制條例等
臺灣高等法院臺中分院刑事判決110年度上訴字第1831號上訴人即被告 沈志銘 選任辯護人 柯連登 律師（法扶律師）上列上訴人因違反毒品危害防制條例等案件，不服臺灣彰化地方法院110年度訴字第302號中華民國110年9月8日第一審判決（起訴案號：臺灣彰化地方檢察署110年度偵字第1960號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
犯罪事實
一、沈志銘明知甲基安非他命屬毒品危害防制條例第2條第2項第2款所列管之第二級毒品，亦係藥事法所規範之禁藥，不得非法持有、轉讓或販賣，仍分別為下列犯行：
（一）基於販賣第二級毒品甲基安非他命以營利之犯意，於附表編號1、3所示之時間、地點，以附表編號1、3所示之方式及價金，販賣第二級毒品甲基安非他命予陳○○、留○○各1次。
（二）基於轉讓禁藥甲基安非他命之犯意，於附表編號2所示之時間、地點，以附表編號2所示之方式，無償轉讓約0.1公克之甲基安非他命予陳○○。
二、嗣經臺灣彰化地方檢察署檢察官指揮警方對沈志銘持用之門號0000000000號行動電話實施通訊監察，並經警於民國110年2月1日持法院核發之搜索票，至沈志銘位在彰化縣○○鄉○○路0段000巷00號居所執行搜索，扣得沈志銘所有之realme手機1支（含門號0000000000號SIM卡1張、未記載號碼之SIM卡1張）、IPHONE手機1支（含門號0000000000號SIM卡1張），始查悉上情。
三、案經彰化縣警察局鹿港分局報告臺灣彰化地方檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力本判決下列所引用被告沈志銘以外之人於審判外之陳述，公訴人、被告及其辯護人於原審、本院審理時均不爭執證據能力，迄言詞辯論終結前均未聲明異議，本院審酌該等證據作成時並無違法及證明力明顯過低之瑕疵等情況，認以之作為證據應屬適當，該等供述證據均有證據能力；至非供述證據部分，亦查無違反法定程序取得之情，並無顯不可信之情況與不得作為證據之情形，認均有證據能力。
貳、認定犯罪事實所憑之證據及理由
一、上揭犯罪事實，業據被告於偵查、原審及本院審理時均坦承不諱（見偵卷第21至25、441、442頁，原審卷第270至273頁，本院卷第35至37頁），核與證人陳○○、林○○、留○○、楊○○於警詢及偵查中之證述相符（見偵卷第118至121、168至170、228至231、275至277、280、364至365、384、400、418至419頁），並有臺灣彰化地方法院110年聲搜字68號搜索票、彰化縣警察局鹿港分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品清單、扣押物品照片、蒐證照片、監視器影像、車牌號碼00-0000號自用小客車、9D-8297號自用小客貨車之車輛查詢結果列表及行車軌跡、車輛詳細資料報表、新加坡商星圓通訊股份有限公司台灣分公司109年11月4日函覆門號0000000000號使用者個資資料、門號0000000000號通聯調閱查詢單、臺灣彰化地方法院109年度聲監字第477號、109年聲監續字第994、1072、1145號通訊監察書、通訊監察譯文、公路監理電子閘門資料、門號0000000000號行動電話資料查詢等附卷可稽（見偵卷第39至46、137至144、149、183至195、223、299、321至322、501、503頁、原審卷第155至162、
180、185、197、201頁），復有扣案之realme手機1支（含門號0000000000號SIM卡1張）可佐，足證被告前揭任意性自白與事實相符，堪可採信。
二、查販售毒品，罪重查嚴，行為人均以隱匿方式為之，且因無公定價格，復易因分裝而增減份量，每次買賣價量，常隨雙方關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕等因素，而異其標準，非可一概而論，是販賣者從價差、量差或品質差中牟利之方式雖異，然其意圖營利之販賣行為則無二致，此因毒品量微價昂，販賣者有利可圖，茍無利可圖，豈願甘冒重典行事，是從販毒中，獲得些許毒品施用，即為意圖營利之適例。查本案被告販賣甲基安非他命予他人，可從中賺取部分毒品供自己施用乙節，業據被告供承在卷（見原審卷第49至50、273頁），足認被告於事實欄一（一）所示各次販賣甲基安非他命之行為時，主觀上均具有營利之意圖甚明。
三、綜上所述，本案事證明確，被告犯行洵堪認定，應依法論科。
參、論罪科刑
一、按行為人轉讓甲基安非他命（未達法定應加重其刑之一定數量）予成年男子，同時該當藥事法第83條第1項轉讓禁藥罪及毒品條例第8條第2項轉讓第二級毒品罪之構成要件。因轉讓禁藥罪之法定刑為7年以下有期徒刑，得併科5,000萬元以下罰金，較轉讓第二級毒品罪之法定刑6月以上5年以下有期徒刑，得併科70萬元以下罰金為重，故應依重法優於輕法之原則，擇較重之轉讓禁藥罪論處（最高法院109年度台上大字第1089號裁定意旨參照）。查被告就犯罪事實欄一（二）所為無償轉讓甲基安非他命之行為，於原審審理時供稱：該次我是拿0.1公克的甲基安非他命給陳○○等語（見原審卷第5
0、271頁），並無證據證明轉讓數量已達淨重10公克，且其無償轉讓之對象陳○○為成年人，而無毒品危害防制條例第8條第6項、第9條之加重事由，故其轉讓甲基安非他命之行為，應適用較重的藥事法規定處斷。是核被告就犯罪事實欄一
（一）所示之犯行（即附表編號1、3部分），均係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪（共2罪）；就犯罪事實欄一（二）所示之犯行（即附表編號2部分），係犯藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪。
二、被告於犯罪事實欄一（一）所示各次販賣甲基安非他命前持有甲基安非他命之低度行為，各均為販賣之高度行為所吸收，皆不另論罪。被告於犯罪事實欄一（二）所示轉讓前持有甲基安非他命部分，因藥事法並無就持有禁藥行為科以刑罰，自無轉讓高度行為吸收持有低度行為之問題，附此敘明。被告就附表所犯3罪，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。
三、刑之減輕事由
（一）按犯第4條至第8條之罪於偵查及歷次審判均自白者，減輕其刑，毒品危害防制條例第17條第2項定有明文。又按行為人轉讓同屬禁藥之第二級毒品甲基安非他命（未達法定應加重其刑之一定數量）予成年人（非孕婦），依重法優於輕法之原則，擇較重之藥事法第83條第1項轉讓禁藥論處，如行為於偵查及歷次審判中均自白，仍應適用毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑（最高法院109年度台上大字第4243號裁定意旨參照）。查被告就事實欄一（一）、（二）所示販賣第二級毒品及轉讓禁藥犯行，於偵查、原審及本院審理時均自白不諱，已如前述，均應依毒品危害防制條例第17條第2項規定，減輕其刑。
（二）按毒品危害防制條例第17條第1項規定：「犯第4條至第8條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑。」，查被告雖供述其販賣甲基安非他命之來源為 陳錫卿 ，然檢警並未因其供述而查獲一節，有臺灣彰化地方檢察署110年4月28日彰檢錫實110偵1960字第1109016134號函、彰化縣警察局鹿港分局110年4月23日員警職務報告書附卷可參（見原審卷第89、95至104頁），自無從依毒品危害防制條例第17條第1項規定予以減輕或免除其刑。
（三）按刑法第59條規定之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，認為即使宣告法定最低度刑，猶嫌過重者，始有其適用。此所謂法定最低度刑，固然包括法定最低本刑，惟遇有其他法定減輕事由時，則係指適用其他法定減輕事由減輕其刑後之最低度刑而言。倘被告另有其他法定減輕事由，應先適用該法定減輕事由減輕其刑後，猶認其犯罪之情狀顯可憫恕，即使科以該減輕後之最低度刑仍嫌過重者，始得適用刑法第59條規定酌量減輕其刑。本件被告經適用毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑後，相較原本之法定刑，已減輕甚多，且綜觀被告之犯罪動機、目的、手段及其他一切情狀，並無情輕法重之憾。再衡以被告前於96年間即曾因販賣第一、二級毒品案件經法院判處應執行有期徒刑13年6月確定，甫於107年3月15日假釋出監，竟無視政府反毒政策及宣導，於假釋期間再為本案販賣毒品犯行，凸顯其法紀觀念淡薄，且所為嚴重危及國人身心健康及社會秩序，復考量被告本應依循正軌獲取所得，其販賣毒品以求牟利之作為，相較於安分守己正當工作者，顯無法引起一般人之同情或憫恕，自無再依刑法第59條規定減輕其刑之餘地，被告上訴意旨仍主張本案販賣第二級毒品罪部分有情輕法重之情形，應依刑法第59條酌量減輕被告之刑乙節，並不足採。
肆、本院之判斷原審認被告所犯如附表所示販賣第二級毒品及轉讓禁藥犯行，均事證均明確，並以行為人之責任為基礎，審酌被告前已有販賣第一、二級毒品前科，經法院判處應執行有期徒刑13年6月確定，甫於107年3月間假釋出監，仍在保護管束期間，且知悉毒品戕害身心，竟仍無視國家杜絕毒品犯罪之禁令，販賣及轉讓甲基安非他命予他人，增加毒品在社會流通之危險性，並對國民健康及社會秩序造成危害，實應嚴懲，惟念及被告犯後坦承犯行，犯後態度尚可，兼衡其各次販賣毒品及轉讓禁藥之動機、目的、手段、情節、數量及販賣獲利金額多寡，暨被告自 陳國中 肄業之智識程度，從事鐵工工作，月收入約新臺幣（下同）4萬元，離婚，需扶養雙親，經濟尚可之家庭經濟生活狀況等一切情狀，分別量處如附表所示之刑，並就附表編號1、3所示之罪，定應執行有期徒刑5年10月。暨認扣案之realme手機1支（含門號0000000000號SIM卡1張），為被告所有供其與附表編號1、3各購毒者聯絡毒品交易事宜，應依毒品危害防制條例第19條第1項規定宣告沒收；被告就如附表編號1、3所示各次販賣毒品行為所取得之交易價金，為被告之犯罪所得，均未扣案，應依刑法第38條之1第1項前段、第3項規定宣告沒收，並諭知於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額；其餘扣案物品與本案犯行無關，不予宣告沒收。經核所為認事用法均無違誤，量刑、定刑亦均屬妥適。被告以本件應依刑法第59條規定酌減其刑為由提起上訴，並無理由，已如前述，自應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官楊閔傑提起公訴，檢察官郭景東到庭執行職務。
中華民國110年11月23日
刑事第九庭審判長法官紀文勝
法官姚勳昌法官紀佳良以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。因疫情而遲誤不變期間，得向法院聲請回復原狀。
書記官洪鴻權中華民國110年11月23日附表：
編號對象方式主文1陳○○陳○○於109年12月2日13時56分48秒，使用門號0000000000號行動電話與沈志銘使用之門號0000000000號行動電話，聯繫購買甲基安非他命事宜，雙方於通話後，由林○○駕駛車牌號碼00-0000號自用小客貨車，搭載陳○○前往彰化縣芳苑鄉台17線王功福海宮牌樓旁，陳○○抵達後下車並至沈志銘駕駛之車牌號碼00-0000號自用小客車內，由陳○○交付現金500元予沈志銘，沈志銘則交付甲基安非他命1小包（約0.1公克）予陳○○。沈志銘販賣第二級毒品，處有期徒刑伍年貳月。扣案之realme手機壹支（含門號0000000000號SIM卡壹張）沒收。未扣案之犯罪所得新臺幣伍佰元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。2陳○○陳○○於110年1月30日12時許，使用臉書通訊軟體與沈志銘聯繫碰面後，在彰化縣鹿港鎮中正路與鹿草路路口之OK超商鹿港泳福店後方，沈志銘無償轉讓甲基安非他命1小包（約0.1公克）予陳○○。沈志銘犯轉讓禁藥罪，處有期徒刑肆月。3留○○留○○於109年10月23日14時38分59秒，使用門號0000000000號行動電話與沈志銘使用之門號0000000000號行動電話，聯繫購買甲基安非他命事宜，雙方於通話後，由留○○騎乘車牌號碼000-000號普通重型機車，搭載楊○○前往彰化縣鹿港鎮中正路「人愛動物醫院」（起訴書誤載為仁愛動物醫院）對面，留○○抵達後至沈志銘駕駛之車牌號碼00-0000號自用小客車內，由留○○交付現金2,000元予沈志銘，沈志銘則交付甲基安非他命1小包予留○○。沈志銘販賣第二級毒品，處有期徒刑伍年肆月。扣案之realme手機壹支（含門號0000000000號SIM卡壹張）沒收。未扣案之犯罪所得新臺幣貳仟元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。