裁判字號：臺灣臺南地方法院102年訴字第1175號刑事判決
裁判日期：民國103年02月11日
裁判案由：違反槍砲彈藥刀械管制條例等
臺灣臺南地方法院刑事判決102年度訴字第1175號公訴人臺灣臺南地方法院檢察署檢察官被告黃銘斌指定辯護人林永發律師上列被告因違反槍砲彈藥刀械管制條例等案件，經檢察官提起公訴（102年度偵字第10183號、102年度毒偵字第1675號、102年度毒偵字第1424號），本院判決如下：
主文黃銘斌犯非法持有可發射子彈具有殺傷力之槍枝罪，累犯，處有期徒刑參年陸月，併科罰金新臺幣拾萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日。扣案之改造槍枝壹枝（槍枝管制編號：
0000000000）、非制式子彈拾伍顆均沒收。又施用第二級毒品，累犯，處有期徒刑伍月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日，扣案之電子磅秤貳台、安非他命吸食器壹組、毒品分裝袋參包均沒收。又施用第一級毒品，累犯，處有期徒刑捌月，扣案之第一級毒品海洛因貳拾玖包（含包裝袋，驗餘淨重計捌點陸公克）均沒收銷燬之，電子磅秤貳台、注射針筒貳支、毒品分裝袋參包均沒收。其所犯上開非法持有可發射子彈具有殺傷力之槍枝及施用第一級毒品二罪部分，應執行有期徒刑肆年，併科罰金新臺幣拾萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日；從刑部分併執行之。
犯罪事實
一、黃銘斌前因施用第一級及第二級毒品案件，經本院以94年毒聲字第857號裁定令入戒治處所施以強制戒治，於民國95年6月8日強制戒治執行完畢釋放出所，由臺灣臺南地方法院檢察署檢察官以95年度戒毒偵字第97號為不起訴處分確定；復於強制戒治5年內之95年7月5日起至同年7月17日止，因施用第一級及第二級毒品案件，經本院以95年度訴字第1312號判決各判處有期徒刑1年、6月確定（下稱甲案），又因施用第一級及第二級毒品案件，經本院以96年度訴字第330號判決各判處有期徒刑1年2月、8月確定（下稱乙案），上開甲案、乙案嗣經本院以96年度聲減字第1476號依法減刑，就甲案部分各減為有期徒刑6月、3月，定應執行有期徒刑8月；乙案部分各減為有期徒刑7月、4月，定應執行有期徒刑10月，上開甲、乙2案接續執行，於97年6月30日縮刑期滿執行完畢。又曾於97年間，因妨害風化案件，經本院以97年度簡字第2476號判決判處有期徒刑4月確定，於97年11月18日易科罰金執行完畢。詎猶不知悔改，再為下列行為：
㈠明知可發射子彈具有殺傷力之改造手槍及子彈，分別係槍砲
彈藥刀械管制條例第4條第1項第1、2款所列管之管制物品，非經中央主管機關許可不得持有，竟未經許可，於100年7月間某日，以新臺幣6萬元之價格，向年籍姓名均不詳、綽號「 阿豐 」之成年男子購得具有殺傷力之改造手槍1枝(槍枝管制編號0000000000)及具有殺傷力之非制式子彈21顆，未經許可而持有之。
㈡基於施用第二級毒品之犯意，於102年7月16日14時3分許回
溯前96小時內某時，在臺南市○區○○路○段00巷00號其胞妹之租屋處，以將甲基安非他命置於吸食器內燒烤後吸食煙霧之方式，施用甲基安非他命1次。
㈢基於使用第一級毒品之犯意，於102年7月15日22時許，在同
一地點，以將第一級毒品海洛因加水稀釋置入針筒注射之方式，施用海洛因1次。
二、嗣於102年7月16日11時30分許，經警持本院核發之搜索票於上址執行搜索，並當場扣得改造手槍1枝(槍枝管制編號0000000000)及具有殺傷力之非制式子彈21顆、第一級毒品海洛因29包(驗餘淨重共計8.6公克）及安非他命吸食器1組、電子磅秤2台、注射針筒2支，毒品分裝袋3包等物而查悉上情。
三、案經臺南市警察局移送臺灣臺南地方法院檢察署（下稱臺南地檢署）檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力部分：
一、本件被告黃銘斌於警詢、偵查及本院審判中所為不利於己之陳述，並非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正之方法，且非違反告知義務或違背刑事訴訟法第93條之1第2項、第100條之3第1項之規定所取得，揆諸刑事訴訟法第156條第1項、第158條之2第1項、第2項之規定，應認均有證據能力。
二、非供述證據：本件認定事實所引用之卷內其餘卷證資料（包括文書證據及物證），被告及辯護人於本院準備程序中均表示對於證據能力不爭執，且於本件辯論終結前，亦未就證據能力提出異議，又下列引用之證據，亦無公務員以違法手段取得或證明力明顯過低之瑕疵，認皆適於作為本件認定事實之證據，自均有證據能力。
貳、實體部分：
一、犯罪事實欄一㈠所示被告黃銘斌持有本案槍、彈部分：上揭犯罪事實，業據被告黃銘斌迭於警詢、偵查及本院審理中均坦承不諱，並有扣案之改造手槍1枝(槍枝管制編號0000000000)及具有殺傷力之非制式子彈21顆及臺南市政府警察局槍枝初步檢視報告表在卷可資佐證。且上開扣案之槍、彈、經送請內政部警政署刑事警察局鑑定結果，手槍1枝認係改造手槍，由仿半自動手槍製造之槍枝，換裝土造金屬槍管而成，擊發功能正常，可供擊發適用子彈使用，認具殺傷力；而送鑑子彈21顆，其中11顆認均係非制式子彈，由金屬彈殼組合直徑8.8±0.5mm金屬彈頭而成，採樣3顆試射，均可擊發，認具殺傷力。另10顆認均係非制式子彈，由金屬彈殼組合直徑9.0±0.5mm金屬彈頭而成，採樣3顆試射，均可擊發，認具殺傷力等節，有內政部警政署刑事警察局102年8月6日刑鑑字第0000000000號鑑定書暨其所附之鑑定照片共9張在卷可按（見偵卷2第26至27頁），是被告之自白核與事實相符，堪可採信。從而，本案就被告持有本案槍、彈之部分事證明確，被告此部分犯行堪以認定，應依法論科。
二、犯罪事實欄一㈡、㈢所示被告施用第一級毒品及第二級毒品部分：
㈠此部分之犯罪事實，亦據被告迭於警詢、偵查及本院審理時
坦承不諱，且其於102年7月6日經警採集尿液鑑驗結果，確呈甲基安非他命、安非他命陽性及嗎啡反應，此有臺南市政府警察局毒品犯罪嫌疑人尿液採驗作業管制紀錄清冊、臺南市政府警察局刑事警察大隊採取尿液編號對照表、查獲毒品危害防制條例案毒品初步鑑驗報單、正修科技大學超微量研究科技中心尿液檢驗報告在卷可稽，復有扣案之第一級毒品海洛因29包及安非他命吸食器1組、電子磅秤2台、注射針筒
2支，毒品分裝袋3包等物可資佐證，而扣案之毒品29包，經送請法務部調查局鑑定之結果，均檢出第一級毒品海洛因成分（送驗淨重合計8.7公克，驗餘淨重8.6公克）等情，亦有該局102年9月11日調科壹字第00000000000號鑑定書1紙可參，足認被告上開自白施用第一級毒品海洛因及施用第二級毒品甲基安非他命與事實相符。
㈡按毒品危害防制條例前於92年7月9日修正公布，自93年1月9
日施行，觀之該條例第20條、第23條之立法理由，修正後該條例就施用毒品者，只於「初犯」及「5年後再犯」二種情形，有其追訴條件之限制，即須於初犯經觀察、勒戒或強制戒治釋放後，5年內均無施用毒品之行為，始能認其前所實施之觀察、勒戒或強制戒治已足遮斷毒癮，而得於5年後再犯時，再予適用初犯之規定，重行觀察、勒戒等程序。倘5年內已經再犯，被依法追訴處罰，縱其第3次（或第3次以上）施用毒品之時間在初犯釋放5年以後，即與「5年後再犯」之情形有別，且因已於「5年內再犯」，顯見其再犯率甚高，原實施觀察、勒戒或強制戒治，已無法收其實效，而無5年戒斷期之存在，自無再經觀察、勒戒及強制戒治之必要，應得逕行追訴處罰（最高法院95年台上字第1071號判決參照）。經查：本件被告前因施用毒品案件，經送觀察勒戒、強制戒治，於95年6月8日釋放出所，經檢察官不起訴處分確定後，5年內再因施用毒品，數次經法院判處罪刑確定等情（詳犯罪事實欄所載），有臺灣高等法院被告前案紀錄表告1份在卷可憑，依上開說明，本件施用毒品犯行，乃屬3犯以上，距初犯強制戒治後雖逾5年，惟核與毒品危害防制條例第20條第3項所定「5年後再犯」之立法意旨不符，仍應予追訴、處罰。
㈢綜上所述，被告此部分事實事證明確，其施用第一級毒品及施用第二級毒品之犯行均堪認定，應予依法論科。
三、至被告及辯護人另以本案扣案之槍、彈係在執行搜索之員警未搜出前，即由被告告以藏匿地點並主動交付提出，因認有自首之情事，本案應依刑法第62條前段之規定減輕其刑云云。惟查：
㈠經傳證人即本案承辦員警 劉三榮 到庭證稱：本件係事前接獲
檢舉指稱被告持有毒品及槍械後，直接向臺南地檢署及本院聲請搜索票，經核准後始於102年7月16日11時30分許持該搜索票至被告之上開居所執行搜索，一開始進入該處時，被告在三樓房間，見到 渠等 欲進入之際，被告即從三樓陽台跳往隔壁欲逃匿，事後由渠等將之逮回原處，並在被告隨身攜帶之皮包內扣得毒品，隨即向被告告知當日之目的係要搜索槍枝、彈藥與毒品，若果有其事，可自己先行提出，但被告當場向渠等要求如其自行交出槍彈，可否將扣到之毒品視而不見不予偵辦，但旋由渠等回絕，並隨即由三樓房間逐層搜索至二樓房間，已執行將近一半而正準備要打開衣櫥搜查時，被告再度請託不要將毒品扣案，經渠等再次拒絕，被告見無可挽回，始說出槍彈藏在衣櫥內，最終由渠等在該衣櫥內起出槍彈等語，是當日員警並非基於單純主觀上之懷疑，而係基於本院核發之搜索票，依據當日客觀之現場情狀先已發覺被告持有槍彈及毒品之合理可疑，並據以逐層盤檢該處後，被告始拖出犯行無疑。
㈡按對於未發覺之罪自首而受裁判者，得減輕其刑，刑法第62
條前段定有明文。從而自首須在犯罪尚未被發覺前，即向該管公務員自承犯罪，並有自動願意接受裁判之意始足當之。本案被告既經員警持搜索票進入屋內後，見狀先畏罪自三樓房間逃往隔壁鄰人之處，經員警予以逮捕返回現場接受詢問初始，除並未直接坦承供出槍彈所在之處外，又於員警蒐證調查過程中，當場趁隙兩次向員警央求給予機會，再三請託表示勿將扣案毒品移送偵辦，顯見被告純係無處可逃迫於無奈下方拖出槍彈藏匿之處，難認有自願接受裁判之意，其所為即與自首之要件有別，自無適用刑法第62條前段規定予以自首減刑之餘地，從而被告及辯護人主張應適用自首減刑即無足採，附此敘明。
參、論罪科刑：
一、查可發射子彈具有殺傷力之改造手槍及子彈，分別係槍砲彈藥刀械管制條例第4條第1項第1、2款所列管之管制物品，非經中央主管機關許可不得持有，故核被告就犯罪事實欄一㈠所為，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項之未經許可持有可發射子彈具有殺傷力之改造手槍罪及同法第12條第4項之未經許可持有子彈罪，被告以一行為同時觸犯上開之罪，為想像競合犯，應從一重之未經許可持有可發射子彈具有殺傷力之改造手槍罪處斷。
二、又海洛因、甲基安非他命依其成癮性、濫用性及對社會危害性之程度，已分別列為毒品危害防制條例第2條第2項第1款所規定之第一級毒品及同條項第2款所規定之第二級毒品。是核被告犯罪事實欄一㈡、㈢所為，分別係犯毒品危害防制條例第10條第2項之施用第二級毒品罪，及同條第1項之施用第一級毒品罪。被告施用海洛因及甲基安非他命前持有供自己施用之海洛因及甲基安非他命之低度行為，分別為施用之高度行為所吸收，均不另論罪。
三、被告所犯上開3罪間，犯意各別，行為殊異，應予分論併罰。再被告有如事實欄所述之前案科刑及執行完畢之紀錄，有卷附臺灣高等法院被告前案紀錄表可稽，其於受有期徒刑之執行完畢後，5年以內故意再犯本件有期徒刑以上之各罪，依刑法第47條第1項規定均為累犯，應依法加重其刑。
四、爰審酌被告持有具殺傷力之改造槍枝1枝、具殺傷力子彈21顆，數量不少，對社會治安已構成潛在危險，且經送觀察勒戒、強制戒治治療程序及多次經判處徒刑入監執行完畢後又再施用毒品，顯未認清毒品戕害身心之惡，未思戒絕革除惡習，仍為本案犯行，可認其意志力薄弱，惟念及被告坦承犯行，犯後態度尚佳，其施用毒品性質尚屬對自我身心健康之自戕行為，並未對他人造成實害，兼衡其高職肄業之智識程度及生活狀況等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，併就其所犯施用第二級毒品罪所處有期徒刑部分，諭知易科罰金之折算標準；就其所犯非法持有可發射子彈具殺傷力之改造手槍罪所處罰金刑部分，諭知易服勞役之折算標準；並就其所犯非法持有可發射子彈具殺傷力之改造手槍罪及施用第一級毒品罪所處有期徒刑部分，定其應執行之刑。
五、末按行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2條第1項定有明文。查被告犯槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項之未經許可持有可發射子彈具有殺傷力之改造手槍行為後，刑法第50條已於102年1月23日修正公布施行。修正前刑法第50條：「裁判確定前犯數罪者，併合處罰之。」之規定，業經修正為：「裁判確定前犯數罪者，併合處罰之。但有下列情形之一者，不在此限：一得易科罰金之罪與不得易科罰金之罪。二得易科罰金之罪與不得易服社會勞動之罪。三得易服社會勞動之罪與不得易科罰金之罪。四得易服社會勞動之罪與不得易服社會勞動之罪。前項但書情形，受刑人請求檢察官聲請定應執行刑者，依第51條規定定之。」則依修正後規定，對於裁判前所犯數罪存有該條第1項但書各款所列情形，除受刑人請求檢察官聲請定應執行刑者外，已不得併合處罰之。準此，本件被告犯得易科罰金之罪與不得易科罰金之罪，依修正前刑法第50條規定，雖併合處罰之，然舊法剝奪被告原得易刑處分之利益，自屬不利於被告，是經比較新舊法結果，修正後刑法第50條規定顯較有利於被告，依刑法第2條第1項但書規定，自應適用修正後刑法第50條之規定。從而本案被告如於本案判決確定後，希望法院就其於判決確定前所犯之罪定其應執行之刑，得依修正後刑法第50條第2項之規定，請求檢察官聲請犯罪事實最後判決之法院定之，併此敘明。
六、沒收部分：㈠扣案之具殺傷力改造手槍1枝、由金屬彈殼組合直徑8.8±0.
5mm金屬彈頭而成之具有殺傷力之非制式子彈8顆（搜索查扣11顆，其中3顆試射鑑驗，餘8顆）及由金屬彈殼組合直徑9.0±0.5mm金屬彈頭而成之具有殺傷力之非制式子彈7顆（搜索查扣10顆，其中3顆試射鑑驗，餘7顆），均屬違禁物，均應依刑法第38條第1項第1款規定，不問屬於被告與否，併予宣告沒收。至於經採樣試射之上開非制式子彈6顆，經擊發後僅剩餘為彈殼、彈頭，均已失子彈之外形及功能，堪認已非屬違禁物，爰均不宣告沒收之。
㈡按毒品危害防制條例第18條第1項規定，得諭知沒收並銷燬
之者，以查獲之毒品及專供製造或施用毒品之器具為限，固不及於毒品之外包裝；惟若外包裝與沾附之毒品無法析離，自應將外包裝併該毒品諭知沒收並銷燬之。再按鑑定毒品時，一般係以傾倒之方式，將包裝袋內之毒品倒出與包裝袋分離而稱重，必要時亦會輔以刮杓取出袋內粉末，然無論依何種方式分離，包裝袋內均會有極微量毒品殘留，應整體視為毒品，依毒品危害防制條例第18條第1項，連同袋內毒品併沒收銷燬（最高法院94年度臺上字第6213號、95年度臺上字第3739、7354號判決可資參照、及臺灣高等法院暨所屬法院96年法律座談會刑事類提案第18號研討結果）。查扣案之海洛因29小包（驗餘淨重8.6公克）均係被告所有且供本件施用第一級毒品海洛因犯行所剩餘，業據被告供承在卷，核屬毒品危害防制條例第2條第2項第1款所定之第一級毒品無訛，均應依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定沒收銷燬之。另就上開海洛因之包裝袋，係供包裹上開毒品之用，縱於檢測時將上開毒品取出，勢仍有微量毒品沾附其上無法析離，揆諸前揭判決解釋意旨，應一併依毒品危害防制條例第
18條第1項前段規定均沒收銷燬之。又扣案之安非他命吸食器1組、電子磅秤2台、注射針筒2支及毒品分裝袋3包等物，均為被告所有，且分別係供被告分裝及施用本件第一、二級毒品所用或預備所用之物等情，亦據被告供承在卷，爰各依刑法第38條第1項第2款規定，宣告沒收之。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，槍砲彈藥刀械管制條例第第8條第4項、第12條第4項，毒品危害防制條例第10條第1項、第2項、第18條第1項前段，刑法第11條、第2條第1項但書、第55條前段、第47條第1項、第41條第1項前段、第42條第3項、修正後刑法第50條第1項但書第1款、第51條第5款、第38條第1項第1款、第2款，判決如主文。
本案經檢察官陳照世到庭執行職務。
中華民國103年2月11日
刑事第七庭法官林臻嫺
法官游育倫法官陳本良以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官朱烈稽中華民國103年2月13日附錄本案論罪科刑法條:
槍砲彈藥刀械管制條例第8條未經許可，製造、販賣或運輸鋼筆槍、瓦斯槍、麻醉槍、獵槍、空氣槍或第4條第1項第1款所定其他可發射金屬或子彈具有殺傷力之各式槍砲者，處無期徒刑或5年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金。
未經許可，轉讓、出租或出借前項所列槍枝者，處5年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金。
意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處無期徒刑或
7年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金。未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第1項所列槍枝者，處3年以上10年以下有期徒刑，併科新臺幣7百萬元以下罰金。
第1項至第3項之未遂犯罰之。
犯第1項、第2項或第4項有關空氣槍之罪，其情節輕微者，得減輕其刑。
槍砲彈藥刀械管制條例第12條未經許可，製造、販賣或運輸子彈者，處1年以上7年以下有期徒刑，併科新台幣500萬元以下罰金。
未經許可，轉讓、出租或出借子彈者，處6月以上5年以下有期徒刑，併科新台幣300萬元以下罰金。
意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處3年以上
10年以下有期徒刑，併科新台幣700萬元以下罰金。未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列子彈者，處5年以下有期徒刑，併科新台幣300萬元以下罰金。
第1項至第3項之未遂犯罰之。
毒品危害防制條例第10條：
施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處3年以下有期徒刑。