裁判字號：臺灣高等法院臺中分院101年上易字第46號民事判決
裁判日期：民國101年07月11日
裁判案由：履行契約
臺灣高等法院臺中分院民事判決101年度上易字第46號上訴人 陳亢達 訴訟代理人 黃敬唐 律師被上訴人 陳朝欣
7弄6號訴訟代理人 洪塗生 律師複代理人 吳念恒 律師訴訟代理人 劉邦祐 訴訟代理人 陳世岳 上列當事人間請求履行契約事件，上訴人對於民國100年12月5日臺灣臺中地方法院100年度訴字第1124號第一審判決提起上訴，經本院於101年6月27日言詞辯論終結，判決如下：
主文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
甲、程序方面：按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限。民事訴訟法第255條第1項第3款定有明文。又在第二審為訴之變更或追加，非經他造同意，不得為之。但有同法第255條第1項第2至6款情形，不在此限。亦為同法第446條第1項所明定。本件上訴人原上訴聲明：（一）原判決廢棄。（二）前項廢棄部分，被上訴人應給付上訴人新台幣（下同）120萬元及自民國（下同）100年2月16日起至清償日止，按年息5％計算之利息。嗣後改稱：（一）原判決廢棄。（二）前項廢棄部分，被上訴人應給付上訴人120萬元及自100年3月17日起至清償日止，按年息5％計算之利息。其起訴之原因事實並未變更，僅係減少利息之請求，即屬減縮應受判決事項之聲明，稽諸前開說明，自無不合，合先敘明。
乙、實體方面：
一、本件上訴人起訴主張：伊與訴外人 陳彩龍 、 陳昌龍 （以下簡稱買受人）於93年11月8日向被上訴人購買坐落台中市○○區○路墘段車路墘小段77-5、77-8地號之部分土地（下稱系爭土地），以供對外通行之用，雙方約定每坪37,000元，面積則依地政機關分割測量後之登記面積為準，總價金60萬元，訂有不動產買賣契約書，訂約同時已交付被上訴人10萬元之訂金。嗣買受人經被上訴人之同意於系爭土地上築路通行，買受人並隨即於94年5月6日繳清餘50萬元之價金與被上訴人。然買受人竟於99年8月4日忽接獲訴外人 楊富雄 等7人之存證信函，要求買受人將於系爭車路墘小段77-5、77-8地號土地上所為之柏油路面去除，並將路面回復原狀。買受人至此始知被上訴人已將系爭土地出售予楊富雄等7人，並於99年6月7日辦妥移轉登記，買受人迫不得已，乃於99年9月1日再以每坪5萬元之價格向楊富雄等7人等以1,588,125元購買系爭土地，並於99年12月7日辦理移轉登記完畢。被上訴人既未依系爭買賣契約履行其出賣人之義務，依契約書第9條約款，被上訴人應加倍返還買受人所交付之買賣價金120萬元，惟陳彩龍、陳昌龍已將上開對於被上訴人之債權讓與上訴人。爰依買賣契約，訴請求為判決：（一）被告（即被上訴人）應給付原告（即上訴人）120萬元，及自100年2月16日起至清償日止，按年利率5%計算之利息。（二）願供擔保，請准宣告假執行。
二、經原審為上訴人敗訴之判決，上訴人不服，提起本件上訴，聲明：（一）原判決廢棄。（二）前項廢棄部分，被上訴人應給付上訴人120萬元，及自100年3月17日起至清償日止，按年息5％計算之利息。（三）第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。其陳述除引用原審判決之記載外，另補稱：
（一）兩造間並無解除系爭買賣關係，上訴人亦無同意將所給付之60萬元轉移作為系爭道路通行權之對價。被上訴人就其兩造間買賣契約變更為通行權約定之主張，並未舉證以實其說，苟兩造有解除買賣契約而另變更為通行道路之約定，如此重大之影響當事人權益之協議內容，兩造間豈有可能毫無任何書面文字之記載？至被上訴人辯稱系爭道路供上訴人通行之事已取得嗣後取得土地所有權之訴外人楊富雄等人之同意云云，苟係如此，上訴人於土地上鋪設柏油，並不影響系爭道路存在且供人通行之事實，亦無損及楊富雄等人購得系爭土地之權益。楊富雄等人豈有於99年6月7日寄發存證信函以上訴人及陳彩龍、陳昌龍等三人無權占有系爭土地為由，要求買受人等三人將系爭土地柏油路面除去，並回復原狀之必要？
（二）證人 魏清泉 、 張春香 之證述不實，證人魏清泉於原審證稱：「…原告又再拿50萬元到被告家，當天原告沒有帶契約書過去，被告就已經把契約書撕掉，被告說讓他繼續走，走到重劃就不用再買路了，原告繼續使用路，被告都沒有異議。拿50萬元做什麼，我不了解雙方是什麼意思，…」，但 於鈞院 審理中又改稱上訴人並未到場，交付50萬元之原因係上訴人聽伊的話給被上訴人50萬元，伊要求被上訴人再給上訴人通行云云，兩者已不一致。況其於100年8月8日錄音談話中尚且一再指責被上訴人係一地兩賣，其於法庭上之證述既與錄音談話內容不符，顯不足取。反觀證人楊富雄及 楊吉村 證述其與被上訴人間之買賣契約書未記載要給予何人通行權等語，適足以認定被上訴人所辯不足取。
（三）系爭土地早已為供公眾通行之既成道路，此有上訴人、訴外人 張淑玲 、 林阿粉 等8人共同簽具之「切結證明書」及系爭道路之空照圖附卷可稽，則任何人欲通行使用系爭道路根本不用支付任何對價即可通行使用系爭道路，上訴人豈有再於94年5月6日交付50萬元予被上訴人之必要？因於系爭土地買賣之前，上訴人從未支付任何對價即可使用系爭道路，豈有於買賣契約合意解除之後，反而給付60萬元作為通行系爭道路之對價之理，顯見被上訴人辯稱以60萬元為通行契約之對價一節，即非屬實。
（四）上訴人遲延提出本件訴訟乃因上訴人於93年11月20日僱工先將系爭土地進行整地及施作駁坎等工程，被上訴人藉口未經其同意，且道路路口鋪設之寬度過大，造成其土地價值降低，雙方因而生爭執，拖延半年後，上訴人只好再與被上訴人協商，被上訴人要求再交付50萬元才願意辦理土地分割，上訴人無奈之餘接受，但被上訴人卻遲不為分割及登記，自94年5月6日至99年8月24日五年間，上訴人曾打過5次電話予被上訴人，是被上訴人徒以上訴人遲至5、6年後才提出本件訴訟，認兩造已合意變更為通行權契約云云，誠屬荒謬。且買受人均只有小學程度，不能苛求渠等了解並執行法律上之救濟。
三、被上訴人則聲明：上訴駁回。其陳述除引用原審判決之記載外，略以：
（一）本件系爭買賣契約已因嗣後經兩造同意解除買賣契約並變更為通行權約定，當時係以上訴人原先交付之10萬元訂金及50萬元合計60萬元供作通行系爭土地之用，惟約定僅能按照現狀通行，不能鋪設水泥或柏油。後來，伊將系爭77-5、77-8號土地出售予訴外人楊富雄等人，並經楊富雄等人同意由上訴人繼續通行系爭土地，此由上訴人於原審曾自認：楊富雄叫我們把柏油路弄掉，同意繼續讓我們走等語，即可知，上訴人若依約不鋪設水泥或柏油路面，則可繼續通行。即兩造間確有通行權約定。至上訴人於鈞院準備程序中改稱：楊富雄並未對其陳稱如前述云云，然依民事訴訟法第279條第3項規定，除非上訴人能證明與事實不符，否則無法撤銷之，故上訴人再以系爭買賣契約為本件請求，即屬無據。
（二）證人陳彩龍與上訴人係兄弟關係，二人證述是否可信，已非無疑，況上訴人於距訂約5、6年後才提起本件訴訟，亦證其所述不實。至上訴人以所提錄音光碟及譯文主張證人魏清泉證述不實云云，惟證人魏清泉非本案當事人，且於原審具結作證，復為上訴人之遠親，其證詞自無偏袒被上訴人之理，證詞之憑信性已獲擔保，應可相信。
（三）依上訴人主張93年間兩造即成立買賣契約，並無變更，其復交付60萬元價金以多退少補方式付款，若屬實，當時何以不依約請求過戶，復與契約約定須先辦理分割再確定買賣面積及總價款之方式不符，而於5、6年後方提出本件訴訟，如此處理態度與方式，實與經驗法則有違。
四、上訴人主張其與訴外人陳彩龍、陳昌龍3人前於93年11月8日向被上訴人購買系爭土地之部分，以供通行之用，雙方並定有買賣契約書，上訴人及陳彩龍、陳昌龍等買受人先支付10萬元訂金，嗣於94年5月6日再支付50萬元，共計60萬元等情。業據其提出被上訴人所不爭執之不動產買賣契約書為證，自堪可信為真實。另上訴人主張被上訴人未履行系爭買賣契約，依系爭買賣契約第9條約定，被上訴人應加倍返還買賣價金120萬元等語，則為被上訴人所否認，辯稱：系爭買賣合約業經兩造合意變更為通行權約定，該60萬元係上訴人通行系爭土地之代價等語。是本院應審究者乃兩造間系爭買賣契約是否已合意變更為通行權契約？即系爭買賣契約之效力是否存續？經查：
（一）被上訴人既辯稱系爭買賣契約已變更為通行權契約，依舉證責任分配之法則，自應由其就變更為通行權契約之事實負舉證責任。其所舉之證人即代書張春香證稱：本件買賣契約，簽約金先給付10萬元，後來因要先經過完成分割程序及鑑界程序，才能作巷道，但分割程序只作到一半，尚未進行複丈手續，上訴人就去做巷道，巷道位置雙方沒有協議，後來雙方協調多次，後來賣方就不賣了。後來賣方講說，既然巷道已經弄好了，就讓他通行，就不要買賣，也不要鋪柏油，上訴人也同意，被上訴人請我撤件等語（見原審卷第70頁反面、71頁）。經質以對通行權內容不清楚，何以知悉60萬元做為通行權之用？則稱「雙方協商時我有在場，時間大約在契約簽完的隔年，在被告（即被上訴人）的公○○○區○○街作協商。」，「還有一位仲介叫魏清泉在場」（見原審卷第71頁）。另證人即仲介魏清泉則證稱：兩造間系爭土地買賣係伊介紹，當時沒有講面積幾坪，但每坪3萬7千元。確定面積的方法係先測量、分割，待確定面積，才知道買賣金額等語。對系爭買賣契約是否持續有效一節，證人魏清泉並稱：「沒有成立，一邊是水溝，另一邊農地做一個駁坎，被告（即被上訴人）就不賣了，原告（即上訴人）又再拿50萬到被告家，當天原告沒有帶契約書過去，被告就已經把契約書撕掉，被告說讓他繼續走，走到重劃就不用再買路了。原告繼續使用路，被告都沒有異議。拿50萬元做什麼，我不了解雙方是什麼意思，當時我有在場。」及被上訴人收受50萬元當場，即把契約書當場撕掉等語（見原審卷第94頁反面）。嗣於本院證稱：「買賣的時候，先拿十萬元訂金，要等待測量以後，才能決定買賣的範圍，但上訴人用水泥在道路與田區隔開來，被上訴人就說不賣了，被上訴人有通知我，我去轉知上訴人，我跟上訴人有遠親關係，所以我才去要求被上訴人給上訴人通行，我就叫上訴人再給被上訴人，讓上訴人通行，所以上訴人聽我的話給被上訴人50萬元。」及拿50萬元給被上訴人時，被上訴人也同意給上訴人通行，才收上訴人的50萬元等語（見本院卷第108頁）。綜上，證人即代書張春香與仲介魏清泉所述兩造有變更原買賣契約為通行權契約之經過情節，大致相符。縱證人魏清泉於原審先稱：先拿50萬元時，不了解雙方的意思等語，但其於本院審理中已詳述上訴人交付50萬元之原委，亦與代書張春香所稱參與協商內容相符，於原審復稱被上訴人同意給上訴人通行，撕毀系爭契約書等語，足見兩造已合意變更系爭買賣合約，證人魏清泉於原審所稱不知雙方意思一節，顯係迴避重點之詞。
（二）至被上訴人固提出錄音光碟與譯文，主張證人魏清泉亦陳稱被上訴人違背系爭買賣契約，是其於本件訴訟中所言不實等語。經查，依錄音譯文全文以觀，上訴人與魏清泉對話，魏清泉固承認上訴人方面交付被上訴人50萬元時，伊在場，並指責被上訴人不老實，一筆土地二賣等語，有錄音光碟及譯文附卷足稽，惟證人魏清泉亦稱：錄音內容所講的買賣所指的是10萬元的部分（見本院卷第108頁）。此亦核與被上訴人收受10萬元訂金，即藉詞上訴人鋪設水泥路面而違約不履行等情相符。至事後，上訴人自願再交付50萬元，再參以前揭（一）所述，足見兩造確已變更系爭買賣契約。證人魏清泉所稱其指責被上訴人者係收受10萬元訂金之事，尚堪採信。上開錄音光碟及譯文，自不能為不利於被上訴人之認定。
（三）再者，依系爭買賣契約所載，議定買賣標的每坪以37000元計算，總價依地政機關分割漬量後之登記面積核算總價款。給付期限及條件則約定為，訂金10萬元給付後，同時向地政機關申請分割手續，雙方約定土地分割完畢同時支付60萬元，尾款於土地所有權移轉登記完畢同時一次結清。本件既未經測量分割，上訴人即給付50萬元，足見該50萬元非本於買賣契約所為之給付，復上訴人於本件訴訟前，長達5、6年間均未訴請辦理移轉所有權，顯見被上訴人所稱：因嗣後買受人方面之單方築路，而經雙方同意於已築路之現狀下供買受人通行而解除買賣契約，原買受人原先交付之10萬元訂金及50萬元均供通行系爭土地之用，且未訂有期限等情，亦與常情相符，而堪採信。況，嗣後被上訴人將系爭土地出售予訴外人楊富雄等7人，惟上訴人仍未得被上訴人或訴外人楊富雄等7人之同意即將原築之路面改舖設柏油，經楊富雄等7人告知，請上訴人將柏油路面剷除，如剷除柏油路面將讓其等3人繼續通行等情，亦據上訴人 陳明 （見原審卷第78頁反面）。復經證人楊吉村證稱被上訴人提及鋪路的地方要供他人通行（見本院卷第107頁反面）益證被上訴人將系爭土地出售予訴外人楊富雄等時，有告知上訴人得通行之權利。茍兩造無通行權約定，被上訴人即無告知訴外人楊吉村之必要。另上訴人亦自陳伊向楊吉村等人所買受之系爭通行用地約30多坪（見本院卷第92頁反面），參以兩造系爭買賣契約約定每坪售價37,000元，至少值110萬元，茍兩造無變更為通行權之約定，被上訴人斷無收受60萬元後即不予以要求尾款，上訴人亦無不予訴請移轉土地登記之理。
（四）從而，被上訴人辯稱：兩造就系爭買賣契約已變更為通行權契約一節，自堪採信。上訴人再持系爭買賣契約及債權讓與之規定，訴請被上訴人加倍返還已付價金，即非有據，應予駁回。
五、綜上所述，本件被上訴人抗辯系爭買賣契約已經兩造合意變更為通行權契約一節，尚屬可信。是則上訴人執此買賣契約，依合約第9條及債權讓與之關係，訴請被上訴人給付120萬
元及自101年3月17日起至清償日止，按年息5％計算之利息，為無理由，不應准許。其假執行之聲請亦失所附麗，應併予駁回。原審為上訴人敗訴之判決，及駁回其假執行之聲請，並無不合。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。又本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法與判決之結果不生影響，自無庸一一論究，併此敘明。
六、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條，判決如主文。
中華民國101年7月11日
民事第六庭審判長法官袁再興
法官陳賢慧法官吳惠郁以上正本係照原本作成。
不得上訴。
書記官詹雅婷中華民國101年7月12日