裁判字號：臺灣高等法院臺南分院106年上易字第152號刑事判決
裁判日期：民國106年07月18日
裁判案由：詐欺
臺灣高等法院臺南分院刑事判決106年度上易字第152號上訴人即被告 沈正昊 上列上訴人因詐欺案件，不服臺灣嘉義地方法院104年度易字第1119號中華民國106年1月17日第一審判決（起訴案號：臺灣嘉義地方法院檢察署104年度偵緝字第100號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
沈正昊犯詐欺取財罪，處有期徒刑肆月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
事實
一、沈正昊於民國101、102年間，在址設嘉義市○○路○段○○○號○○房屋○○加盟店擔任經理一職，與 陳文平 、 李婯瑛 夫妻係朋友。其因資金周轉不靈，明知並無與陳文平、李婯瑛一同投資房地產買賣之資力與意願，竟意圖為自己不法之所有，基於詐欺取財之犯意，於民國101年12月間，向陳文平、李婯瑛佯稱可合資購買址設臺南市○○區○○門00-0號、00-0號、00-0號之建物及所坐落之土地（下稱本件房地），之後將房屋裝潢後再轉售，獲利甚豐，且可以在半年內售出，惟因涉及奢侈稅之問題，故購買後不宜辦理移轉登記，然可以用信託方式處理，由沈正昊出資一半，陳文平、李婯瑛出資另一半云云，並帶同陳文平、李婯瑛前往查看上開房地，使陳文平、李婯瑛陷於錯誤，誤信沈正昊確有與渠等共同出資購買上開房地並裝潢後出售之資力與意願，遂於102年1月3日某時，在陳文平、李婯瑛位於嘉義市○區○○街○○○號住處內，由陳文平出面與沈正昊簽立合夥承買房屋契約書，沈正昊簽立面額新臺幣（下同）180萬元之本票與支票各1張給陳文平、李婯瑛做為保證，陳文平、李婯瑛則當場交付25萬元與沈正昊，陳文平、李婯瑛並於同年1月7日以陳文平之名義匯款155萬元與沈正昊，做為購買房地費用、仲介費、代書費之款項，並在沈正昊告知裝潢費需60萬元後，於同年2月19日以陳文平名義匯款裝潢費之一半費用30萬元與沈正昊。嗣於102年9月初，陳文平、李婯瑛發現上開房地仍為空屋，且未裝潢，經詢問仲介公司後，得知沈正昊並未購入本件房地，始知受騙。
二、案經陳文平、李婯瑛訴由臺灣嘉義地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力部分：按被告以外之人於審判外之陳述，經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5定有明文。查本件認定事實所援引具傳聞性質之言詞或書面證據，關於證據能力，提示當事人均對之表示同意有證據能力，亦未於本案言詞辯論終結前聲明異議，而本院審酌該等被告以外之人審判外陳述作成當時之過程、內容、功能等情況綜合判斷，認具備合法可信之適當性保障而具證據能力，得採為認定事實之基礎，合先敘明。
貳、實體部分：
一、訊之被告沈正昊對於上揭犯罪事實於原審及本院審理時均坦承不諱（見原審卷第221、343、439、504、515、525-528頁、本院卷第117、168頁），並據證人即告訴人陳文平、李婯瑛於檢察事務官詢問、偵訊及原審時證述明確（見他卷第2-4、17-19頁、交查1774號卷第5-6、23頁、交查776號卷第8-9、33頁、原審卷第310-342頁）。復有合夥承買房屋契約書、支票、本票影本、保管條、臺南市○○地政事務所103年9月22日所登字第0000000000號函、嘉義縣中埔鄉農會105年5月5日中信字第0000000000號函及所附往來交易明細各1份、臺南市○○地政事務所104年10月12日所登字第000000000號函及所附地籍異動索引6份、○○銀行匯款回條聯2份在卷可查（見他卷第5-8頁、交查1774號卷第30頁、偵緝卷第20-29頁、原審卷第255-272頁）。據上，可知本件事證明確，被告犯行堪予認定。
二、論罪：
（一）被告行為後，刑法第339條第1項於103年6月18日修正公布，於同年6月20日施行，修正前之法定刑原為「5年以下有期徒刑、拘役或科或併科1,000元以下罰金」，修正後變更為「5年以下有期徒刑、拘役或科或併科50萬元以下罰金」，提高罰金刑之金額，自有新舊法比較之必要，經比較結果，適用修正前之刑法第339條較有利於被告，依刑法第2條第1項前段規定，應適用修正前之刑法第339條第1項論處。
（二）核被告所為，係犯修正前之刑法第339條第1項之詐欺取財罪。被告以一詐欺取財行為，使告訴人二人陸續交付財物與被告，應僅論以單純一罪。其以一行為同時對告訴人二人為詐欺取財之行為，為想像競合犯，應從一重論以一詐欺取財罪。
三、撤銷改判之理由：
（一）原審以被告罪證明確，予以論罪科刑，固非無見。惟查：原審判決後，被告已依其與告訴人調解之內容全部給付，，有告訴人之陳報狀可按（見本院卷第177頁），原審未及審酌，自有未妥。又被告既已依調解內容全部給付給告訴人，則原審宣告沒收部分，自失所憑，亦有未合。
（二）被告上訴理由略以其因與屋主商談不順利，且產權不清一時無法購入台南市○○區○○門地00-0號、00-0號、00-0號之建物及所坐落之土地，事後因自己之資金周轉不靈方先用以周轉，並非一開始即有詐欺意圖，自不該當刑法詐欺取財之犯行云云，指摘原判決不當。惟查，被告於本院審理時已坦承上開犯行，是被告以上開理由指摘原判決，為無理由。惟原審判決既有前揭未及審酌之處，自應由本院將原判決撤銷改判，以期適法。
四、量刑：爰審酌被告前有侵占、妨害公務、詐欺（上開3案均宣告緩刑）、傷害、妨害名譽等刑事案件紀錄，有其臺灣高等法院被告前案紀錄表1份附卷可佐（見本院卷第29-35頁），素行難謂良好，由其財產犯罪紀錄可見其欠缺尊重他人財產權之觀念。又審酌被告不思正途獲取財物，因資金周轉不靈，利用告訴人二人對其之信任，而為本件犯行之犯罪動機、手段，所詐取金錢之數額，告訴人二人所受之損害，被告於原審準備程序時，先稱要以其女友之房子抵押貸款後償還給告訴人二人（見原審卷第440頁）；嗣改稱要以其女友之土地辦理貸款，然向農會送件後，因涉及土地為山坡地之關係，故尚未完成（見原審卷第460頁）；再改稱土地係其女友購買，然因係山坡地保育區，故尚未過戶至女友名下（見原審卷第504-505頁），對於何以尚未依調解筆錄內容支付款項，理由一再改變之犯後態度。及其於本院審理時終已全部給付給告訴人二人，有陳報狀可按（見本院卷第177頁）。再審酌其自陳○○高商畢業之智識程度，現身體不佳，目前在○○房屋擔任協理，每月收入7、8萬元，已婚，小孩都已長大之生活狀況等一切情狀，量處有期徒刑4月，併諭知易科罰金之折算標準。
五、沒收部分：
（一）被告本案行為後，刑法關於沒收業於104年12月17日修正，認沒收為刑罰及保安處分以外具有獨立之法律效果，於105年7月1日施行並明確規定與非拘束人身自由之保安處分，均應適用裁判時之法律。又刑法關於沒收之規定既已全盤修正，自應回歸刑法一體適用，而於刑法施行法第10條之3增訂「中華民國104年12月17日及105年5月27日修正之刑法，自105年7月1日施行。105年7月1日前施行之其他法關於沒收、追徵、追繳、抵償之規定，不再適用。」明白揭示後法優於前法之原則。
（二）按「犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之。但有特別規定者，依其規定。」、「犯罪所得已實際合法發還被害人者，不予宣告沒收或追徵。」修正後刑法第38條之1第1項、第5項定有明文。查，被告為本件犯行之犯罪所得210萬元，除已返還告訴人二人9萬元外，雖尚有201萬元未返還告訴人二人，惟被告與告訴人二人已達成調解，並已依調解內容全部清償，等同被告已將犯罪所得實際全部返還給告訴人二人，依前揭規定，本院自不予沒收之宣告。
六、末查，因被告曾犯詐欺取財罪，於104年11月30日經臺灣嘉義地方法院以103年度易字第786號刑事判決判處有期徒刑3月確定，於105年2月24日易科罰金執行完畢，有臺灣高等法院被告刑案紀錄表可按（見本院卷第33、173頁）。是被告已不符刑法第74條第1項得緩刑宣告之要件，已不得宣告緩刑。附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，刑法第2條第1項前段、第339條第1項（修正前）、第55條、第38條之1第5項（修正後）、刑法施行法第1條之1第1項、第2項前段，判決如主文。
本案經檢察官謝錫和到庭執行職務。
中華民國106年7月18日
刑事第七庭審判長法官蔡崇義
法官楊清安法官吳勇輝以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官陳嘉琍中華民國106年7月18日附錄論罪科刑法條：
刑法第339條第1項（修正前）：
意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處5年以下有期徒刑、拘役或科或併科1千元以下罰金