裁判字號：臺灣宜蘭地方法院102年訴字第143號民事判決
裁判日期：民國103年01月17日
裁判案由：回復原狀等
臺灣宜蘭地方法院民事判決102年度訴字第143號原告 王楊樓 訴訟代理人 林國漳 律師被告宜蘭縣蘇澳鎮公所法定代理人 林騰煌 訴訟代理人 李秋銘 律師
黃金亮 律師上列當事人間回復原狀等事件，本院於民國102年12月20日言詞辯論終結，判決如下：
主文原告之訴及假執行之聲請均駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、原告主張：㈠緣坐落宜蘭縣○○鎮○○段○○○○號土地(以下稱系爭土地)
為原告所有，被告未經原告同意，竟於其上舖設柏油路面，供他人通行，經原告夫婿 王秋吉 及土地前手 王素香 多次陳情，兩造曾於民國(下同)102年1月8日至現場會勘，雖被告坦承占用原告之系爭土地，然卻表示「…2.經上開結論，有關 王秋吉君 所請求清除○○段000地號上AC路面面層乙案，本所為考量當地居民通行並業經宜蘭縣政府指定建築線在案，本所將不予刨除。」等語。則被告無任何法律權源，復未經所有權人同意，逕自在原告土地上舖設柏油路面，顯已侵害原告所有權之行使，原告依民法第767條第1項規定自得訴請被告刨除占用之部分道路，並請求回復原狀將系爭土地返還原告。再者，被告無權占用原告之系爭土地，被告自獲有相當於法定租金利益之不當得利，原告參照土地法第97條第1項、第105條規定之旨，自得請求被告支付相當於法定租金利益計算之不當得利。準此，系爭土地當期申報地價為每平方公尺新台幣(下同)1,840元，被告占用系爭土地面積如宜蘭縣羅東地政事務所土地複丈成果圖（下稱附圖）編號A所示面積35.56平方公尺，所占用土地之申報價值約6萬5,430元，參酌當地繁榮程度、所受利益、土地利用情況等情，以年息8%計算每年租金約有5,234元，因此原告併請求自取得所有權後每年5,234元至被告剷除道路並返還土地上類似租金之不當得利。為此，爰依民法所有權及不當得利之法律關係提起本訴，聲明請求判決：1.被告應將坐落系爭土地上如附圖編號A所示面積35.56平方公尺之柏油路面剷除，並回復原狀將上開占用土地返還原告；2.被告應自100年10月12日起，至土地返還原告之日止，按每年給付原告5,234元；並陳明願供擔保，請准宣告假執行。
㈡對被告答辯所為之陳述：
1.本件被告主張系爭土地上有公用地役關係存在，應該要嚴格認定，且應由被告舉證。原告只要證明系爭土地為原告所有，被告認為是有權佔用系爭土地要由被告負舉證責任。另外就其得為有權占有之範圍，亦應由被告負舉證責任，到底公用地役關係之範圍為何，應由被告負舉證責任。又系爭土地（重測前為蘇澳段○○小段000-0地號）係屬住宅用地，依據財政部國有財產署北區分署宜蘭辦事處102年1月25日台財產北宜二字第0000000000號函示：依據69年9月4日國有非公用土地勘查紀錄表之勘查情形記載，現況為空地（地上種茭白筍及蔬菜等）等使用。係於70年3月26日由訴外人王素香向國有財產局（國有財產署前身）承購，系爭土地於81年5月8日地籍圖重測地目為「旱」地，截至85年止仍為空地，此觀諸林務局農林航空測量所85年5月18日底片號碼85P000-000號之航照圖自明。其後系爭土地截至90年止陸陸續續仍種有一些疏菜，此有前開測量所90年11月5日底片號碼90R000-000號之航照圖可稽，揆諸司法院釋字第400號解釋及最高行政法院44年判字第11號、57年判字第32號及61年判字第43
5號判例意旨，自無長久以來供不特定之他人通行之公用地役關係存在，亦非既成道路。被告雖主張：系爭土地係位於該鎮○○巷00號前，該土地於102年1月8日曾經會勘，宜蘭縣政府參與會勘人員表示該新興巷於86年經宜蘭縣政府指定建築線在案，符合宜蘭縣建築管理自治條例第5條所稱之現有巷道，而該地里長在會勘時亦表示新興巷33、34、35號皆為20年以上住宅，住戶前道路居民通行已久云云，及102年6月20日宜蘭縣政府府建城字第0000000000號函：「…查旨揭巷道本府前於86年間受理建築線指示申請案，認定現有巷道並指定建築線在案（如附件2），符合臺灣省建築管理規則所稱之現有巷道。另依本府93年1月5日建城字第1251號建築線指示成果圖，系爭巷道範圍包○○○鎮○○段119及120地號部分土地（如附件3）。本府認定供公眾通行，具有公用地役關係之現有巷道，除參照公用地役關係成立要件外，尚須審酌巷道寬度及戶籍登記情形之規定，與上開釋字第400號解釋所述之既成道路有別。」。然則里長所稱上開住戶通行已久，應為國有之同段119地號土地而言，並非毗鄰原告所有之系爭土地，該119地號土地現有巷道長約200餘公尺，末段臨接蘇港路部分被上開住戶占用，蘇澳鎮公所曾分別以89年10月31日八九蘇鎮建字第15988號函及99年4月30日蘇鎮建字第0000000000號違章建築查報單查報宜蘭縣政府核辦中，足見宜蘭縣政府於86年指定建築線時不查，應將上開119地號土地列為現有巷道始符實情，竟誤將原告所有上開毗鄰土地認定為現有巷道，已有違誤。又宜蘭縣政府指定建築線時，既認此有公用地役關係，已嚴重侵害人民之財產權，卻又未通知原土地所有權人王素香會同，認定後亦未通知土地所有權人，均有違誤。矧被告舖設柏油之位置既部分位在原告土地，原則上由原告本於所有權占有使用，僅有於原告同意或例外情形，始能排除原告之占有使用。而所謂「例外情形」，倘私有土地已具有公用地役關係存在時，土地所有人之權利行使，始受有限制，惟此一公用地役關係應不得任意擴張解釋，否則將形成強令土地所有權人提供土地供他人方便使用。除此之外，依上開宜蘭縣政府之回函，其係將119、120地號土地之部分認定現有巷道指定建築線之用，然其86年、93年認定現有巷道並指定建築線之範圍，似乎並不相同，被告究係如何認定其現有道路之範圍並將之舖設柏油路面，亦非明確，質言之，縱使系爭道路有公用地役關係，然則公用地役關係究竟是在系爭土地之何範圍、面積多少？均未明確，亦未見被告舉證說明，洵難認定系爭土地有公用地役關係存在。職是，本件宜蘭縣政府僅係就系爭土地部分指定建築線，此乃為申請建築執照之必要程序，宜蘭縣政府並未為既成道路之認定，自不應逕認系爭土地已具公用地役關係，而限制原告所有權之行使。
2.尤其本件被告雖主張原告所有系爭土地有部分已具公用地役關係，或主張為既成道路云云，然被告對原告土地究係何部分符合公用地役關係，並無法予以肯定，僅空言有公用地役關係，顯難採信。即便被告所聲請傳訊之證人 魏坤成 於作證時表示：「（問：從何時住在宜蘭縣蘇澳鎮○○巷00號建物？）我從出生就住在那裡。」、「（問：35號建物是否是緊鄰新興巷？）是的，民國35年就有這個住址了。」、「（問：35號建物本來是面對新興巷？）民國35年就有這個門牌，這個建物本來也是面對新興巷，因為蘇港路開闢，因為我們家是在新興巷與蘇港路的角落，所以除了原來面對新興巷的出入口外，有另外在面對蘇港路的這一側開一個側門。」、「（問：就你所知，蘇澳鎮新興巷現今鋪設柏油路面的範圍，據測量的結果，有部分使用到原告使用宜蘭縣○○鎮○○段○○○○號土地，該路面使用之範圍是何時開始有該使用之情形？（提示卷附第60、66頁照片之並告以要旨）我小時候家門前就有一個巷道，那時候巷口寬度大約可以有1台汽車及1台機車可以會車通行的寬度，變成現在寬度是在蘇港路開通以後，蘇澳鎮公所有再鋪設一部分的柏油路面，所以巷口的寬度有增寬。以○○○鎮○○巷○路面比較低，蘇港路開通通後該路的路面比較高，因為要使兩邊的路面高低不要落開太大，所以新興巷的路面有增高鋪設，在增設的過程中巷口的寬度應該有增設一點，可以讓兩輛車可以比較容易的會車。」、「…原來的新興巷於開闢蘇港路後增高舖設該巷道，後來該巷口的寬度增加30至40公分。」、「（問：你的建物是否蓋在自己所有的土地還是有部分占用到其他人的土地？）因為34號沒有增高興建，為了避免高低落差的危險，所以我們在整建的時候有將建物往新興巷的部分整建。該部分有向國有財產局繳納相關的使用費用…」、「（問：在35號建物整建之後是否將該建物坐落的範圍有往新興巷方向移動？）是的。」、「（問：大概往新興巷移動多少的距離？）大約是20至30公分左右。」、「（問：所使用新興巷的範圍，是否也是原來有舖設柏油路面供通行使用？）是的。」，由其證詞足證新興巷並非一開始之範圍即和現在之範圍相同，而是後來才往原告之土地方向來移動的，且移動約20至30公分，因此原告之土地是事後才被占用的，自不具公用地役關係。而被告雖以蘇澳鎮新興巷33、34、35號房屋係於58年以前既已存在，縱其占有部分119地號國有土地亦已年代久遠云云，然則由上開證詞可知上開房屋係於整建時，始將建物往新興巷部分移動作整建，而新興巷亦隨之往原告所有系爭土地移動，顯見目前之道路狀況與一開始並不相同，何能謂系爭道路經歷年代久遠而未曾中斷。
3.況且，本件同段119地號土地為國有財產署經管之國有土地，分別遭訴外人 魏坤池 占用約8平方公尺，地上物狀況為門牌蘇澳鎮○○巷00號鐵皮屋； 陳呂寶珠 占用約8平方公尺，地上物狀況為門牌蘇澳鎮○○巷00號磚造鐵皮屋頂平房及圍牆內水泥地； 黃朝枝 占用約7平方公尺，地上物狀況為門牌蘇澳鎮○○巷00號之圍牆內水泥地； 張漢仲 占用約13平方公尺，地上物狀況為門○○○鎮○○路○○○號之2樓R.C加強磚造及鐵架棚（詳卷附財政部國有財產署北區分署宜蘭辦事處102年9月30日台財產北宜一字第00000000000號函)；再參酌前開證人魏坤成所證述，可知系爭道路是因為部分國有土地遭上開第三人等占用，才轉而將道路位置移至占用到原告土地。尤其系爭土地之前手王素香自89年起即多次向被告蘇澳鎮公所或宜蘭縣政府陳情系爭巷道遭違建物占用加蓋違建，但均回覆會處理違建事宜，卻迄今仍未蒙置理，顯見原告及系爭土地前手均一直有在主張系爭土地之權利，而非默示同意使用系爭道路，本件系爭道路占用系爭土地部分，自與公用地役關係要件不符。至於宜蘭縣政府102年9月5日府建城字第0000000000號函，雖表示：「…有關本府86年受○○○鎮○○段○○○○號建築線指示申請案，說明如下：…本案基地所臨蘇澳鎮新興巷涉及現有巷道認定，前經本府86年3月21日邀集蘇澳鎮公所及當地里長辦理會勘，經會勘結論，系爭道路已通行20餘年，具公用地役關係，核予指定建築線。
」、「有關本府93年受○○○鎮○○段120、121、122、123地號等四筆土地建築線指示申請案，說明如下：…系爭巷道本府前於86年3月21日認定現有巷道在案，故並無再次認定是否符合現有巷道之需要。」，回函有關建築線及公用地役關係認定，並未通知系爭土地所有人到場（此觀諸該函所檢附之86年3月21日會勘紀錄自明），逕予認定公用地役關係，嚴重影響到系爭土地所有權人之權益，已非適法。更何況86年與93年間，系爭道路不論寬度、位置亦有不同，縣府竟認無再次認定之需要，更屬謬論。尤其系爭土地目前被占用之狀況似又與86年認定公用地役關係時之狀況不完全一致，且從被告所提的空照圖也無法認定，就81年空照圖也看不出來原告的土地有被作為道路的情形，所以實在難以認定本件有作為既成道路存在。另就被告所補提之7張空照圖，還是沒有辦法看出新興巷何時開始使用系爭土地，所以認為該等圖片還是沒有辦法為被告有利的證明。又被告表示系爭道路是在77、78年為填高鋪設，也就是被告主張是在77、78年間，系爭巷道才占用到原告所有之系爭土地，從原證9資料可知，土地的原所有人自89年起就一再向蘇澳鎮公所陳情，迄今期間也不到20年，所以不符合公用地役關係或既成道路一般以20年作為認定期限之要件。故被告主張其占用系爭土地有公用地役關係，顯非有據。
4.又原告為系爭土地所有權人，依民法第765條、第773條第1項前段分別規定：「所有人，於法令限制之範圍內，得自由使用、收益、處分其所有物，並排除他人之干涉。」、「土地所有權，除法令有限制外，於其行使有利益之範圍內，及於土地上下。」自屬合法所有權之行使，何來係以損害他人為主要目的，亦即原告依法行使權利，雖足使他人喪失利益，然苟非以損害他人為主要目的，即不在民法第148條第1項所定之範圍內。更何況毗鄰119地號為國有土地，若當地住戶有道路使用之需求，則由政府利用此119地號土地，自屬允當，惟身為政府機關之被告卻捨此不為，容認違法之占用戶繼續占用國有土地，卻反而占用原告之土地，原告多次陳情均無效果，不得已提起本件訴訟，實無任何不當可言。末者，本件系爭120地號之部分土地雖經宜蘭縣政府於86年及93年1月5日，由系爭土地附近所有權人申請指定建築線，然宜蘭縣政府依建築法規指定建築線事宜，並無創設物權關係；縱認宜蘭縣政府在上開建築線指定案件中，間接認定系爭土地具公用地役關係，惟是否成立公用地役關係，兩造既有爭執，仍須由法院依釋字第400號解釋等所示標準就客觀事實實質認定之。因此，系爭土地雖因系爭道路通過而為公用，惟系爭土地究為原告所有，且其尚未達到「供不特定之公眾通行所必要」及「經歷年代久遠」之程度，核與司法院釋字第400號解釋所闡釋私有土地成立公用地役關係之要件不合，自難認具有公用地役關係存在，尤其系爭新興巷道路南端盡頭仍有通路可接蘇港路，仍不影響其他住戶之通行，且若欲通行北端，亦僅將占用119地號土地之違建戶依法拆除，作為道路使用即可。從而，原告自得基於所有權，請求被告排除侵害，並將占用土地返還原告。併請求自取得所有權後每年5,234元至被告剷除道路，返還土地上類似租金之不當得利等語。
二、被告答辯：㈠本件原告所有之系爭土地，係位於宜蘭縣蘇澳鎮○○巷00號
前，該土地於102年1月8日曾經會勘，宜蘭縣政府參與會勘人員表示該新興巷於86年經宜蘭縣政府指定建築線在案，符合宜蘭縣建築管理自治條例第5條所稱之現有巷道，而該地里長在會勘時亦表示新興巷33、34、35號住戶皆為20年以上住宅，住戶前之道路當地居民通行已久，此有會勘紀錄一件可稽。是原告所有之土地經作為道路使用，確供作新興巷之不特定公眾通行之用，於公眾通行之初，土地所有權人並無阻止之情事，且該道路之通行已經歷20年以上而未曾中斷，依前開所敘，原告所有之前開土地作為道路使用部分應屬既成道路，自有公用地役關係存在。另依鈞院於102年6月7日在系爭土地之勘驗結果可知，蘇澳鎮新興巷貫穿蘇港路，在系爭土地之東側新興巷往南行進又接上蘇港路，該新興巷之盡頭即為蘇澳海事學校東側之圍牆，系爭土地北側之新興巷往前穿越蘇港路，再向前行進則延伸穿越蘇南路而後聯絡中山路1段。是以系爭新興巷係於蘇港路尚未開闢前即78年間以前即已南北連接由南向北延伸聯○○○鎮○○路○段，新興巷乃年代久遠之既成巷道，原即包括系爭土地。益證原告所有之前開土地作為道路使用部分應屬既成道路，應有公用地役關係存在。再由系爭土地北側之新興巷門牌碼33、34、35與穿越蘇港路後第1間房屋門牌號碼52、52之1號，二區段之間在未開闢蘇港路之前係存有新興巷門牌號碼36至51號房屋，三區段構成串連相通之道路，為供不特定多數人通行之既成道路，因蘇港路開闢以致新興巷門牌號碼36至51號建物方拆除，形成新興巷分為二個區段中間隔著蘇港路。原先門牌號碼36至51號間之房屋依宜蘭縣蘇澳鎮戶政事務所102年8月19日蘇鎮戶字第0000000000號函說明二所示：「…復經實地勘查新興巷36至51號門牌號碼結果，現已無該房屋存在。
復查上揭住戶拆除房屋後，迄今未向本所申請註銷門牌號碼，致本所無確切廢止（註銷）門牌之日期可稽；另門牌號碼廢止原因係因宜蘭縣蘇澳鎮公所為徵收開闢道路（現今蘇港路）拆除房屋所致。」，依上開函覆亦足證明因宜蘭縣蘇澳鎮0000000000路○○○○○巷00○00號房屋，造成現今新興巷形成二個區段，在未開闢現今蘇港路之前新興巷乃年代久遠之既成巷道，其道路之使用已包括系爭120地號之部分土地。
㈡再者，依證人 楊光華 於鈞院證述：「（從何時開始居住在蘇
澳鎮？）從出生以來就一直住在蘇澳鎮。我現在住○○○鎮○○街○○號，距離新興巷就在隔壁條巷子，是往市場這邊，因為新興巷被蘇港路所貫通，新興巷一直往北就可以聯絡到華中街。」、「（就你所知，蘇澳鎮新興巷現今鋪設柏油路面的範圍，據測量的結果，有部分使用到原告使用宜蘭縣○○鎮○○段○○○○號土地，該路面使用之範圍是何時開始有該使用之情形？提示卷附第60、66頁照片之並告以要旨）新興巷以前都要經由中山路對外聯絡，印象中之前的路面比較低，在證人魏坤成所有35號建物所鄰新興巷的對向邊有水溝，水溝旁邊就是低漥的土地有耕作一些蔬菜，但是因為低漥所以經常淹水。」、「（該巷道的柏油路面在蘇港路開闢有無增寬？）就我印象中，因為道路旁邊是空地，有沒有比較寬，我不確定，可是原來的巷道是存在的，蘇港路北側的新興巷的巷道寬度，可作為參考，因為寬度應該是差不多的，且當時土地的高度，應該是跟新興巷54號那邊一樣高，寬度也是差不多的。」、「（蘇港路開闢之後，在○○巷00號這邊，土地有無增高？）54號這邊沒有填高，但是35號這邊有填高。」等語。另證人魏坤成於鈞院作證時證稱：「（從何時住在宜蘭縣蘇澳鎮○○巷00號建物？）我從出生就住在那裡。」、「（35號建物是否是緊鄰新興巷？）是的，民國35年就有這個住址了。」、「（35號建物本來是面對新興巷？）民國35年就有這個門牌，這個建物本來也是面對新興巷，因為蘇港路開闢，因為我們家是在新興巷與蘇港路的角落，所以除了原來面對新興巷的出入口外，有另外在面對蘇港路的這一側開一個側門。」、「（就你所知，蘇澳鎮新興巷現今鋪設柏油路面的範圍，據測量的結果，有部分使用到原告使用宜蘭縣○○鎮○○段○○○○號土地，該路面使用之範圍是何時開始有該使用之情形？提示卷附第60、66頁照片之並告以要旨）我小時候家門前就有一個巷道，那時候巷口寬度大約可以有1台汽車及1台機車可以會車通行的寬度，變成現在寬度是在蘇港路開通以後，蘇澳鎮公所有再鋪設一部分的柏油路面，所以巷口的寬度有增寬。以○○○鎮○○巷○路面比較低，蘇港路開通後該路的路面比較高，因為要使兩邊的路面高低不要落差太大，所以新興巷的路面有增高鋪設，在增設的過程中巷口的寬度應該有增設一點，可以讓兩輛車可以比較容易的會車。」、「（蘇港路於新興巷所在之路段於何時完成興建？）約於77、78年左右。」等語。故由上開證人之證述可知，新興巷本即存在，該巷道原本南北貫穿，系爭土地原為早期新興巷巷道之一部分，又系爭巷道因蘇港路開通而有增高鋪設，顯然系爭巷道於蘇港路開通前既已存在，並將系爭土地供作巷道之一部使用為既成巷道，應成立公用地役關係。再依被告所提出之空照圖亦可證明，於76年10月3日時，系爭路段之空照圖，蘇港路只施工至新興巷之前方，金面山尚未開闢，另78年5月11日時之空照圖，金面山開闢完成，蘇港路路基已施作穿越新興巷，因此證人魏坤成證稱蘇港路於新興巷所在之路段約於77、78年左右完成興建亦與空照圖所示相符，亦可證明新興巷就系爭土地，為使兩邊的路面高低落差不致於太大，所以新興巷的路面至少於
77、78年間即已增高舖設而使用到原告所有系爭土地。㈢再依宜蘭縣政府102年6月20日府建城字第0000000000號函說
明內容可知，系爭土地經宜蘭縣政府於86年間受理建築線指示申請案，認定現有巷道並指定建築線在案，符合當時有效之臺灣省建築管理規則所稱之現有巷道，另依宜蘭縣00000000000000000號建築線指示成果圖，系爭巷道範圍包○○○鎮○○段119及120地號部分土地。是以系爭巷道係依當時有效之臺灣省建築管理規則第4條第1項第1款規定：
「本規則所稱現有巷道包括左列情形：一、供公眾通行，具有公用地役關係之巷道。」，而申請建築線指示，經宜蘭縣政府於86年間受理建築線指示申請案，認定現有巷道並指定建築線在案，系爭土地上之巷道符合臺灣省建築管理規則所稱之現有巷道，供公眾通行，具有公用地役關係之巷道。另依92年6月30日公布之宜蘭縣政府辦理現有巷道指定建築線執行要點第三點規定：「受理現有巷道指定建築線之原則如下：㈠寬度：寬度須達二公尺以上之巷道。㈡使用性質：下列情形不得認定。1、都市計畫地區內，位於公共設施用地內之巷道。2、非都市計畫地區內，位於特定目的事業地內（屬公共設施性質）之巷道。3、依相關法令規定，不得建築或指定建○○○區○○巷道。㈢使用期間及通行情形：1、二十年間繼續並表現者。但屬政府機關開闢及維護，其開闢寬度達六公尺以上，由主辦工程機關或當地管理維護之鄉鎮公所出具證明者，不在此限。2、足以證明供不特定對象通行之事實者。」，符合上開規定之巷道，實質上亦與公用地役關係之要件相符之巷道，縣府得受理現有巷道指定建築線。故系爭土地上巷道依92年6月30日公布之宜蘭縣政府辦理現有巷道指定建築線執行要點第三點規定或94年廢止前臺灣省建築管理規則第4條第1項第1款規定，系爭土地上之巷道為現有巷道，供公眾通行，具有公用地役關係之巷道。復依宜蘭縣政府102年9月5日府建城字第0000000000號函覆說說明二所示內容可知，宜蘭縣政府於86年3月21日邀集蘇澳鎮公所及當地里長辦理會勘，經會勘結論，系爭巷道已通行20餘年，已具公用地役關係，核予指定建築線。又系爭道路長約190公尺、寬5~7公尺不等，該巷道為雙向出口，巷道範圍依本0000000000000000號建築線現況計畫圖所示，包含系爭土地之部分土地。且依上開函覆說明三所示系爭巷道所臨○○段000地號路段之寬度為6公尺，依說明二所示，系爭道路長約190公尺、寬5~7公尺不等，具有公用地役關係至明。又依宜蘭縣羅東地政事務所土地複丈成果圖所示，系爭120地號、119地號虛線範圍內為現況鋪設柏油路面，最寬範圍為5.26公尺、其次分別為4.95公尺、4.73公尺，均在系爭道路所臨○○段000地號路段寬度6公尺範圍內。系爭土地為既成道路之一部，具有公用地役關係，且既成巷道占用系爭土地之範圍均在系爭路段寬度6公尺範圍內，並無逾越既成道路寬度，原告主張被告應剷除系爭土地上之柏油路面回復原狀並返還土地，自非有理由。
㈣至於原告主張由證人魏坤成之證詞可證新興巷並非一開始之
範圍即和現在之範圍相同，系爭道路是因鄰接○○○鎮○○段○○○○號國有土地部分遭第三人魏坤池占用約8平方公尺；陳呂寶珠占用約8平方公尺；黃朝枝占用約7平方公尺；張漢仲占用約13平方公尺，才轉而將道路位置移至占用到原告土地，且移動約20至30公分，因此原告之土地是事後才被占用的，自不具公用地役關係云云。惟關於財政部國有財產署北區分署宜蘭辦事處102年9月30日台財產北宜一字第00000000
000號函說明二所示內容乙節，說明如下：上開魏坤池、陳呂寶珠、黃朝枝、張漢仲之房屋部分占有119地號國有土地，但至87年國有財產署始將上開無占有國土之房屋加以列管，惟無從由列管之始而認該房屋占有119地號係由87年4月間無權占用119地號國有土地，因房屋部分占用國有地以致道路位置移至占用接鄰之120地號原告之土地。另第三人魏坤池、陳呂寶珠、黃朝枝房屋門牌依宜蘭縣蘇澳鎮戶政事務所102年8月19日蘇鎮戶字第0000000000號函說明二可知，系爭蘇澳鎮新興巷33、34、35號房屋係於58年以前既已存在，縱有占有部分119地號國有土地亦已年代久遠，系爭道路為不特定之公眾通行所必要，而非僅為通行之便利或省時，且於公眾通行之初，土地所有權人並無阻止之情事，又經歷之年代久遠而未曾中斷，因此系爭道路宜蘭縣政府於86年3月21日邀集蘇澳鎮公所及當地里長辦理會勘，經會勘結論，系爭巷道已通行20餘年，已具公用地役關係，核予指定建築線。
又系爭道路長約190公尺、寬5~7公尺不等，該巷道為雙向出口，巷道範圍依本0000000000000000號建築線現況計畫圖所示，包○○○鎮○○段○○○○號部分土地。此一既成道路之形成與第三人魏坤池、陳呂寶珠、黃朝枝、張漢仲等人之房屋部分占有119地號國有土地並無關係，原告之主張非有理由。另由前述之證人魏坤成證言可知，新興巷原即存在，該巷道原本南北貫穿，系爭土地原為早期新興巷巷道之一部分，又系爭巷道因蘇港路開通而有增高鋪設，系爭巷道於蘇港路開通前既已存在，又因蘇港路開通而有增高鋪設，可能比原有巷道寬度增加20至30公分，乃係因蘇港路開通因高低有落差因而有增高鋪設而增加寬度，而與他人房屋部分有無占有119地號土地並無關連性。又原告提出之空照圖只能判別系爭土地所在位置，但無從判別該部分土地並無供作道路使用。另財政部國有財產署北區分署宜蘭辦事處之陳情函覆，被告否認其實質內容之真正，縱為真正亦僅得以證明「查旨揭土地依據69年9月4日國有非公用土地勘查紀錄表之勘查情形記載，現況為空地（地上種茭白筍及蔬菜等）等使用」，惟系爭土地僅係小部分面積供作道路使用，並非大部分土地作為道路之用，亦無從由該函覆即可證明69年間該函所稱之空地僅單純種茭白筍及蔬菜之用，非有小部分供道路使用，苟無小部分供作道路之用，種植農作物之人又如何進入種植採收，是以上開函覆亦無從證明69年間系爭土地未有小部分土地供作通行之用。
㈤此外，原告另主張系爭土地之前手王素香自89年起即多次向
被告或宜蘭縣政府陳情系爭巷道遭違建物占用加蓋違建，但均回覆會處理違建事宜，卻迄今仍未置理，顯見原告及系爭土地前手均一直有在主張系爭土地之權利，而非默示同意使用系爭道路，本件系爭道路占用系爭土地部分，自與公用地役關係要件不符云云。惟系爭道路於86年3月21日辦理會勘，業經宜蘭縣政府核予指定建築線在案。又系爭道路長約190公尺、寬5~7公尺不等，該巷道為雙向出口，巷道範圍依縣0000000000000000號建築線現況計畫圖所示，包含系爭土地之部分土地。宜蘭縣政府就系爭道路於86年既作成具有公用地役關係之認定，而原告方於89年起始就具有公用地役關係之土地為陳情，應係就已成立之公用地役關係而為陳情，此一陳情並不影響已存在之公用地役關係。原告再主張宜蘭縣政府有關建築線及公用地役關係認定，並未通知系爭土地所有人到場，逕予認定公用地役關係，嚴重影響到系爭土地所有權人之權益，已非適法。更何況86年與93年間，系爭道路不論寬度、位置亦有不同，縣府竟認無再次認定之需要，更屬謬論。尤其系爭土地目前被占用之狀況似又與86年認定公用地役關係時之狀況不完全一致，被告主張其占用系爭土地有公用地役關係，顯非有據云云。惟依前述宜蘭縣政府102年9月5日府建城字第0000000000號函覆說明三所示，系爭巷道所臨○○段000地號路段之寬度為6公尺，另依說明二所示，系爭道路長約190公尺、寬5~7公尺不等，具有公用地役關係至明，宜蘭縣政府就系爭土地認定為有公用地役關係並無違誤，原告之主張亦無理由。因之，本件原告所有之前開土地作為道路使用部分應屬既成道路，自有公用地役關係存在已如前敘。由於原告所有之土地已有公用地役關係存在，此一土地已作為供公眾通行之道巷道使用，土地所有權人行使權利即應受限制，不得違反供公眾通行之目的，而排除他人之使用。是土地所有權人應不得收回作為其他用途之使用，倘予以拆除該部分之道路，將妨害公眾之通行，土地所有權人自己獲益甚少，而對於公益損害甚大。且民法第
767條中段所稱之妨害，係指凡以占有以外之方法，侵害所有權或阻礙所有人之圓滿行使其所有權之行為或事實始屬之，亦即該所有權之現在事實狀態與其本來應有之狀態不相一致。然系爭土地已經供公眾通行且有住戶已有20年以上而形成既成道路，具有公用地役關係，此一道路之土地成為他有公物中之公共用物，原告雖仍有其所有權，但其所有權之行使應受限制，不得違反供公眾通行之目的。故原告以土地所有權人之地位主張所有權之權能，欲排除公共通行之道路並請求返還土地，揆諸該土地已具有公用地役關係及民法第148條第1項規定，原告請求將柏油路鏟除回復原狀並返還土地，即無理由。再參酌市區道路之修築、改善及養護，其在縣市轄區內者，得由各有關鄉鎮區公所辦理之，市區道路條例第5條訂有明文。故私有土地為實際供公眾通數十年之道路者，應認為已有公共地役權存在，地方政府為便於公眾通行，而在公用地役權之通路上，施舖瀝青路面，供公眾通行，土地所有權人即有容忍義務，故原告主張被告應剷除系爭土地上之柏油路面，並回復原狀將土地返還原告，即屬權利濫用。
㈥原告另主張被告占用系爭土地，依民法第179條不當得利之
規定，請求被告為不當得利之反還云云。惟本件原告所有之前開土地，雖經開闢作為道路使用，然該等道路係供不特定之民眾通行使用，並非作為被告所使用，則就系爭土地之使用而言，被告並未享有占有利益，亦即被告並未有任何利益可言，故原告依不當得利之法律關係請求被告為給付，即屬無據。又原告所有之系爭土地供作道路使用部分，依該處里長表示供通行已超過20年以上，復於86年間經宜蘭縣政府指定建築線，則系爭土即已作為既成道路使用迄今，此一既成道路係供不特定之公眾通行所必要，並非僅為通行上之便利或省時，且於供公眾通行初始，系爭土地之所有權人並無阻止通行之情事，而經歷之年代甚為久遠，供作通行並未曾中斷，故系爭土地上之既成道路之使用即屬公法上之公用地役關係，關於公用地役之補償，自屬公法上之權利義務，於此公用地役關係存續期間內，在公用目的範圍內，即無私法上不當得利之問題，此參諸最高法院88年度台上字第3479號判決意旨即明。而既成道路符合一定要件而成立公用地役關係者，其所有權人對土地既已無從自由使用收益，形成因公益而特別犧牲其財產上之利益，國家自應依法律之規定辦理徵收補償，各級政府如因經費困難，不能對上述道路全面徵收補償，有關機關亦應訂定期限籌措財源逐年辦理或以他法補償其損失，固經司法院大法官會議釋字第400號解釋在案；惟既成道路之使用既係公法上之公用地役關係，其補償關係自屬公法上之權利義務，此公用地役關係存續時，於此公用目的範圍內，要無私法上不當得利之問題。」即明，因之本件原告依不當得利之法律關係請求被告為給付，應無理由。又系爭土地係位於巷道之內，並無法單獨使用，苟原告請求被告給付相當於租金之不當得利有據，原告請求每年之不當得利數額以申報地價年息8%計算，顯然過高。為此聲明請求判決駁回原告之訴，並陳明如受不利判決，願供擔保請准宣告免假執行。
三、兩造不爭執之事實：㈠系爭土地地目旱、面積90.38平方公尺（重測前：蘇澳段蘇澳小段231之3地號），為原告所有。
㈡系爭土地係原告於100年9月間向系爭土地前手王素香買受，
並於100年10月12日以買賣為原因辦妥所有權移轉登記而取得所有權。
㈢系爭土地曾經兩造於102年1月8日上午9時30分會同宜蘭縣政
府、相關土地所有權人魏坤成及蘇西里辦公處等人員辦理現場會勘，並由被告作成「○○巷00號前-中央段119地號」會勘紀錄乙份。
㈣蘇澳鎮新興巷之部分道路柏油路面占用系爭土地如附圖編號A所示，面積35.56平方公尺。
㈤系爭土地於100年度起迄今土地申報地價每平方公尺為1,840元。
四、得心證之理由：本件兩造爭執之處，經行爭點程序確認為：㈠系爭土地上作為道路使用部分，有無成立公用地役關係？㈡原告請求被告剷除系爭土地上之柏油路面，並回復原狀將土地返還原告，是否屬權利濫用？㈢原告請求被告給付相當於租金不當得利，是否有據？如屬有據，其每年得請求之數額為何？茲本院論斷如下：
㈠系爭土地上作為道路使用部分，有無成立公用地役關係？
1.按既成道路成立公用地役關係，首須為不特定之公眾通行所必要，而非僅為通行之便利或省時。其次，於公眾通行之初，土地所有權人並無阻止之情事。其三，須經歷之年代久遠而未曾中斷，所謂年代久遠雖不必限定其期間，但仍應以時日長久，一般人無復記憶其確實之起始，僅能知其梗概（司法院大法官會議釋字第400號理由書參照）。又私有土地存在公用地役關係時，其土地所有權縱未為移轉登記，仍為私人所保留，其所有權之行使，仍應受限制，土地所有人不得違反供公眾通行之目的而為使用。既成道路成立公用地役關係者，其所有權人對土地既已無從自由使用收益，形成因公益而特別犧牲其財產上之利益，國家自應依法律之規定辦理徵收補償，各級政府如因經費困難，不能對上述道路全面徵收補償，有關機關亦應訂定期限籌措財源逐年辦理或以他法補償其損失；惟既成道路之使用既係公法上之公用地役關係，其補償關係自屬公法上之權利義務，此公用地役關係存續時，於此公用目的範圍內，應無私法上不當得利之問題。
2.查系爭120地號土地北○○○鎮○○路，東側臨蘇澳鎮蘇西里新興巷，新興巷聯絡蘇港路，往蘇港路之方向的新興路上有門牌號碼○○巷00號、34號之平房建物面對系爭土地，另外同巷35號鐵皮2樓建物是正面臨蘇港路，側面臨新興巷，又新興巷貫穿蘇港路，在系爭土地之東側新興巷可往南再聯絡蘇港路，該新興巷之盡頭即是蘇澳海事學校東側之圍牆，系爭土地北側之新興巷往北延伸，穿越蘇南路後聯絡中山路
1段，系爭土地北側之新興巷巷口第一棟建物之門牌為新興巷52號及52-1號等節，有本院102年6月7日履勘現場筆錄及現場照片在卷可證(詳卷一第56頁至第67頁)；其次，宜蘭縣蘇澳鎮戶政事務所102年8月19日蘇鎮戶字第0000000000號函說明二載明：「經查本鎮新興巷33、34、35號及36號至51號住戶門牌，係在警務處63年7月31日府警戶字第64579號公布『臺灣省道路命名及門牌編釘辦法』及民國58年7月本所設立之前既有之門牌號碼，故上揭房屋皆無門牌(初)編釘紀錄可稽；復經實地履勘查新興巷36號至51號門牌號碼結果，現已無該房屋存在。…。另門牌廢止原因係因宜蘭縣蘇澳鎮公所徵收開闢道路(現今蘇港路)拆除房屋所致。」(詳卷一第135頁)，由上開函示可知，系爭蘇澳鎮○○巷00號、34號、35號房屋門牌係於58年以前既已存在。是以堪認系爭新興巷係於蘇港路尚未開闢前即已南北連接由南向北延伸聯○○○鎮○○路○段，係屬年代久遠之既成巷道。再者，蘇澳鎮○○巷00號住戶即證人魏坤成到院具結證稱：「(問：從何時住在宜蘭縣蘇澳鎮○○巷00號建物？)我從出生就住在那裡。」、「(問：35號建物是否是緊鄰新興巷？)是的，民國35年就有這個住址了。」、「(問：35號建物本來是面對新興巷？)民國35年就有這個門牌，這個建物本來也是面對新興巷，因為蘇港路開闢，因為我們家是在新興巷與蘇港路的角落，所以除了原來面對新興巷的出入口外，有另外在面對蘇港路的這一側開一個側門。」、「(問：就你所知，蘇澳鎮新興巷現今鋪設柏油路面的範圍，據測量的結果，有部分使用到原告使用宜蘭縣○○鎮○○段○○○○號土地，該路面使用之範圍是何時開始有該使用之情形？(提示卷附第60、66頁照片之並告以要旨)我小時候家門前就有一個巷道，那時候巷口寬度大約可以有1台汽車及1台機車可以會車通行的寬度，變成現在寬度是在蘇港路開通以後，蘇澳鎮公所有再鋪設一部分的柏油路面，所以巷口的寬度有增寬。以○○○鎮○○巷○路面比較低，蘇港路開通後該路的路面比較高，因為要使兩邊的路面高低不要落差太大，所以新興巷的路面有增高鋪設，在增設的過程中巷口的寬度應該有增設一點，可以讓兩輛車可以比較容易的會車。」、「(問：就宜蘭縣○○鎮○○段○○○○號土地即重測○○○鎮○○○段○○○○○○號土地，是在何時有路面，可使人通行？)就我所知，是蘇港路開闢後，原告的這塊土地也是填高，在尚未填高土地之前，應該也有用到原告所有的系爭土地。因為我們家所在的位置離原告的土地很近，當時我是不知道那個土地是誰的，也不知道土地的地號，就我所知，原來的新興巷於開闢蘇港路後增高鋪設該巷道，後來該巷口的寬度有增加約30至40公分。」、「(問：蘇港路於新興巷所在之路段於何時完成興建？)約於77、78年左右。」、「問：新興巷填高鋪設大約是何時？)大約是與蘇港路完成興建同時。」等語(詳卷一第18
6頁背面至第187頁背面)，被告乃據以主張依證人魏坤成之證言可證明新興巷就系爭120地號土地，為使兩邊的路面高低落差不致於太大，所以新興巷的路面至少於77、78年間即已增高舖設而使用到原告所有系爭土地，而原告就被告係於
77、78年間增高鋪設新興巷而占有使用系爭土地如附圖編號
A所示部分乙節，亦未爭執(詳卷二第10頁背面)，則堪認系爭土地經被告鋪設柏油之如附圖編號A所示，面積35.56平方公尺部分，於77、78年間即為新興巷之一部，作為供公眾通行之道路使用，而斯時系爭土地之所有權人為王素香，衡諸經驗法則，應無阻止情事，且原告亦未舉證證明系爭土地如附圖編號A所示部分，於77、78年間供公眾通行使用之初，所有權人有阻止情事。系爭土地如附圖編號A所示部分既作為新興巷之部分路面使用，自屬供不特定公眾通行所必要，且供通行使用迄今，已20餘年，被告抗辯系爭土地如附圖編號A部分已成立公用地役關係乙節，即為可採。
3.原告雖主張系爭土地的原所有人王素香自89年起就多次向蘇澳鎮公所或宜蘭縣政府陳情系爭新興巷遭違建占用加蓋違建，迄今期間也不到20年，所以不符合公用地役關係或既成道路一般以20年作為認定期限之要件云云，並提出系爭土地原所有人王素香陳情書5份、宜蘭縣政府函1份及被告函4份為證(詳卷一第241頁至第252頁)，惟查系爭土地如附圖編號A所示部分，係於77、78年間即供公眾通行使用，迄今已有20餘年，縱系爭土地原所有人於89年至92年間有上開陳情之事實，並不能因而認系爭土地於77、78年間供公眾通行使用之初，所有權人有阻止情事。又原告係於100年間始取得系爭土地，有系爭土地登記謄本在卷可證(詳卷一第4頁)，則系爭土地如附圖編號A所示部分於供公眾通行使用之初，原告並非所有權人，其自無權阻止，縱嗣後其於100年間取得系爭土地所有權，其夫王秋吉多次陳情屬實，亦不能因而認系爭土地於77、78年間供公眾通行使用之初，所有權人有阻止情事。是原告此部分主張為不足採。
㈡原告請求被告剷除系爭土地上之柏油路面，並回復原狀將土
地返還原告，是否屬權利濫用？系爭土地如附圖編號A所示部分，已成立公用地役關係，則原告所有權之行使，即應受限制，原告既無法為所有權之行使，關於其權利之行使是否屬權利濫用部分，即無再予論斷之必要。又系爭土地上如附圖編號A部分既已成立公用地役關係，被告於該部分土地所鋪設之柏油，為公眾通行所必要之設置，原告自有容忍之義務。從而原告依民法第767條規定，請求被告將坐落系爭土地之柏油路面(如附圖編號A所示，面積35.56平方公尺)剷除，並回復原狀將上開占用土地返還原告，即無理由。
㈢原告請求被告給付相當於租金不當得利，是否有據？如屬有
據，其每年得請求之數額為何？公用地役關係存續時，於此公用目的範圍內，並無私法上不當得利之問題，則原告依民法第179條規定，請求被告給付如聲明所示之不當得利，亦無理由，不應准許。
五、綜上所述，系爭土地如附圖編號A所示部分，有公用地役權關係存在。從而，原告依民法第767條、第179條規定，請求被告將系爭土地之柏油路面(如附圖編號A所示，面積35.56平方公尺)剷除，並回復原狀將上開占用土地返還原告，並給付相當於租金之不當得利，均無理由，應予駁回。原告之訴既應予駁回，其假執行之聲請亦失所附麗，應併予駁回。
六、本件事證已明，兩造其餘攻擊防禦方法，經核與本判決之結果不生影響，爰不一一論述。
七、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條。中華民國103年1月17日
臺灣宜蘭地方法院民事庭
法官楊麗秋正本係照原本作成如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀（須附繕本）。
中華民國103年1月17日
書記官高雪琴