臺灣高等法院105年度上訴字第2326號刑事判決

裁判字號： 臺灣 高等法院105年上訴字第2326號刑事判決

裁判日期：民國105年12月28日

裁判案由：妨害風化

臺灣高等法院刑事判決105年度上訴字第2326號上訴人臺灣 臺北 地方法院檢察署檢察官上訴人即被告沈建位上訴人即被告陳建宏選任辯護人 陳佑仲 律師被告 吳佳翰 選任辯護人 黃繼岳 律師
林雅娸 律師上列上訴人因被告等妨害風化案件，不服臺灣臺北地方法院104年度訴字第91號，中華民國105年8月8日第一審判決（起訴案號：臺灣臺北地方法院檢察署103年度偵字第19805號、第2443
3號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決關於沈建位、陳建宏部分均撤銷。
沈建位犯附表一編號一至二十一所示之圖利媒介性交罪，共貳拾壹罪，各處如附表一編號一至二十一「罪刑與沒收」欄所示之主刑與沒收；又共同犯附表一編號二十二、二十三所示之圖利媒介性交罪，共貳罪，各處如附表一編號二十二、二十三「罪刑與沒收」欄所示之主刑與沒收。主刑部分應執行有期徒刑肆年陸月。
陳建宏共同犯附表一編號二十二、二十三所示之圖利媒介性交罪，共貳罪，各處如附表一編號二十二、二十三「罪刑與沒收」欄所示之主刑與沒收。主刑部分應執行有期徒刑捌月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
陳建宏其他被訴圖利媒介性交罪部分均無罪。
其他上訴駁回。
事實
一、沈建位前因媒介「A女」（真實姓名、年籍資料詳卷附代號與真實姓名對照表）與他人性交以營利之妨害風化案，經臺灣新北地方法院（下稱新北地院）以102年度訴字第1151號判決處有期徒刑1年10月，上訴後經本院以103年度上訴字第509號判決駁回上訴，並諭知緩刑5年，於民國103年8月6日確定（下稱「前案」）。詎沈建位猶不知悔改，明知
A女有輕度智能障礙，單純可欺，竟基於意圖使女子與他人為性交行為而媒介、容留以營利之各別犯意，以其需要A女幫忙籌措「前案」調解所需支付金額計新台幣（下同）17萬元等詞為由，各於附表二編號1至20「性交易時間、地點」所示之時間、地點，以其所持0000000000號行動電話（廠牌：Samsung牌、IMEI碼：000000000000000號、內含SIM卡
1張）上網至「UT聊天室」，並留下其所使用Yahoo奇摩即時通「Z00000000」、「KOF556636」帳號作為與男客約定、媒介性交易之聯繫方式，而各媒介A女與他人為性交之行為（各該次媒介、容留性交易之時間、地點、性交易金額、性交易對象，均如附表二編號1至20各欄所示），經A女與各該男客完成性交易，並向伊等各收取如附表二編號1至20「犯罪所得（性交易金額）」欄所示款項後，均交予沈建位收受，沈建位因而實際收取如各該部分所示之犯罪所得。
二、沈建位另基於意圖使女子與他人為性交行為而媒介以營利之犯意，邀約陳建宏共同媒介A女從事性交易，而陳建宏明知
A女為輕度智能障礙者，單純可欺，亦明知沈建位係媒介A女從事性交易以營利，竟與沈建位共同基於意圖使女子與他人為性交行為而媒介以營利之犯意聯絡及行為分擔，共同以
A女需償還陳建宏平日代A女支付生活開銷費用等語為由，各於附表三編號1、2「性交易時間、地點」所示之時間、地點，先由沈建位登入其Yahoo奇摩即時通之「Z00000000」、「KOF556636」帳號，再由陳建宏以沈建位前揭帳號與男客約定、聯絡性交易，而共同媒介A女與他人為性交之行為（各該次性交易之時間、地點、性交易金額、性交易對象，均詳附表三編號1、2所示），經A女與各該男客完成性交易，並向伊等各收取如附表三編號1、2「犯罪所得（性交易金額）」欄所示款項後，均交予沈建位收受，沈建位再各將其中1000元、500元轉交陳建宏，而各實際分得如各該部分所示之犯罪所得。
三、沈建位復另基於意圖使女子與他人為性交行為而媒介、容留以營利之犯意，於103年9月24日晚間7時30分許前某時，先由其預訂並支付位於臺北市○○區○○○路○段○○○號5樓「客來思樂」賓館303號房之房價，作為A女與男客為性交易之場所，再以前揭「一」所示之方式，媒介並容留A女與他人進行性交之行為以營利，惟於A女依約前往該址與男客進行性交易時，為警執行網路巡邏而循線查獲（此次約定之性交易時間、地點、對象及金額，詳附表二編號21所示），致A女及沈建位均尚未實際取得此次性交易所得款項。
四、案經新北市政府警察局土城分局（下稱土城分局）報告暨A女之父（真實姓名、年籍資料，均詳卷附代號與真實姓名對照表）訴由臺灣臺北地方法院檢察署（下稱臺北地檢署）檢察官偵查，及臺北地檢署檢察官自動檢舉簽分偵查起訴。
理由
子、撤銷部分
甲、有罪部分
壹、證據能力部分：
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；被告以外之人於偵查中向檢察官所為陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第
159條第1項、第159條之1第2項定有明文。又按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符同法第159條之1至159條之4之規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條第1項及第159條之5分別定有明文。經查，本判決所引用被告以外之人於審判外之陳述（詳下述），雖屬傳聞證據，惟檢察官、被告沈建位、陳建宏及其辯護人於本院準備程序，均表示對於證據能力沒有意見，均同意作為證據（見本院卷第
199至206頁、第285至292頁），嗣於本院審理時，亦均表示對於證據能力沒有意見（見本院卷第336至344頁），且迄本件言詞辯論終結前均未撤回前開同意，本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，各該證據並與本件待證事實具有關連性，認以之作為證據應屬適當，依法均有證據能力（最高法院104年度第3次刑事庭會議決議參照）。
二、本判決所引用之其他非供述證據（詳下述），核均無證據證明係違反法定程序所取得，或有其他不得作為證據之情形，亦無信用性過低之疑慮，且與本案被告犯行之認定具關聯性，並經本院於審判期日，依刑事訴訟法第164條、第165條規定，踐行證據調查之法定程序，依刑事訴訟法第158條之
4規定之反面解釋，均有證據能力。
貳、實體部分：
一、經查：
（一）關於被告沈建位所為如事實欄「一」所示各次媒介A女與他人為性交行為以營利等犯罪事實，業據其於原審及本院審理時均坦承不諱在卷【見原審卷一第57至59頁、卷二第42頁反面至第43頁、卷三第103頁、本院卷第233至241頁、第277至284頁、第349至366頁；按被告沈建位於本院105年11月14日準備程序期日，原係否認附表二之其中部分及附表三所示媒介A女與他人為性交以營利之犯行（見本院卷第238頁），惟於該次準備程序期日，修正為坦承有參與附表二所示媒介A女與他人為性交以營利之犯行，惟仍否認附表二所示其中部分媒介A女與他人為性交以營利之犯行（見本院卷第240至241頁），嗣於105年11月28日準備程序期日及105年12月14日審理期日，均坦承前揭全部犯行，並稱關於其否認本件犯行之相關陳述不實在，坦承犯行部分之供述才實在等語（見本院卷第279至284頁、第290頁、第358至363頁），應認被告沈建位經本院審理後，業已坦承前揭全部犯行】，核與證人A女於警詢、偵查及原審審理時之相關證述【見103年度偵字第16946號（下稱偵16946號）不公開卷第2頁反面至第4頁、第12頁反面至第14頁、103年度偵字第19805號（下稱偵19805號）不公開卷第8至9頁反面、第64至68頁、第88至90頁之1、原審卷二第156至168頁】，大致相符，並有A女之中華民國身心障礙手冊、本院另案103年度上訴字第509號刑事判決、土城分局廣福派出所警員職務報告、UT聊天室暨Yahoo即時通截圖畫面、土城分局廣福派出所搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品收據、被告沈建位所持0000000000號行動電話之申登人查詢資料、查獲現場照片4張及如附表二編號1至20所示A女與被告沈建位之Yahoo即時通對話紀錄（通話時間如附表二各該編號「相關非供述證據」欄所示，具體對話內容詳如各該編號「卷證出處」欄之通話紀錄所示）或中華電信股份有限公司（下稱中華電信公司）通話明細表在卷（見偵16946號不公開卷第15頁反面至第20頁反面、偵19805號公開卷第11至14頁、同號不公開卷第17至21頁、第33至33頁之1；前揭Yahoo即時通對話紀錄及中華電信公司通話明細表之卷證出處詳如附表二編號1至20各該欄所示）可稽，復有扣案行動電話（廠牌：Samsung牌、IMEI碼：
000000000000000號、內含電話號碼：0000000000號SIM卡1張）1具可證，足認被告沈建位就此各部分犯行所為前揭任意性自白確與事實相符，堪予認定。
（二）關於被告沈建位、陳建宏共同為事實欄「二」所示各次媒介A女與他人為性交行為以營利等犯罪事實，業據被告陳建宏於原審審理及被告沈建位、陳建宏於本院審理時，均坦承在卷（見原審卷一第30頁、第56至59頁、卷二第42頁反面至第43頁、卷三第102至103頁、第161至163頁反面、本院卷第190至207頁、第226至241頁、第277至
284頁、第349至366頁），核與證人A女於偵查及原審審理時之相關指訴或證述（見偵19805號不公開卷第64至68頁、第88至90頁之1、原審卷二第156至168頁），大致相符，並有A女之中華民國身心障礙手冊、本院另案10
3年度上訴字第509號刑事判決在卷（見偵16946號不公開卷第15頁反面至第20頁反面）可稽，足認被告沈建位、陳建宏就此部分犯行所為前揭任意性自白，均確與事實相符，堪予認定。
（三）關於被告沈建位所為如事實欄「三」所示媒介A女與他人為性交行為以營利之犯罪事實，業據其於原審及本院審理時均坦承不諱在卷（見原審卷一第57至59頁、卷二第42頁反面至第43頁、卷三第103頁、本院卷第233至241頁、第277至284頁、第349至366頁），核與證人A女於警詢、偵查及原審審理時之相關指訴或證述（見偵16946號不公開卷第2頁反面至第4頁、第12頁反面至第14頁、偵19805號不公開卷第8至9頁反面、第64至68頁、第88至90頁之1、原審卷二第156至168頁），大致相符，並有
A女之中華民國身心障礙手冊、本院另案103年度上訴字第509號刑事判決、土城分局廣福派出所警員職務報告、UT聊天室暨Yahoo即時通截圖畫面、土城分局廣福派出所搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品收據、被告沈建位所持0000000000號行動電話之申登人查詢資料、查獲現場照片4張在卷（見偵16946號卷第15頁反面至第20頁反面、偵19805號公開卷第11至14頁、偵19805號不公開卷第17至21頁、第33至33頁之1），復有前揭扣案行動電話可證，足認被告沈建位就此部分犯行所為前揭任意性自白確與事實相符，堪予認定。
（四）綜上事證，被告沈建位所為如附表二編號1至21所示，共21次媒介A女與他人為性交行為以營利，及其與被告陳建宏共同所為如附表三編號1、2所示，共2次媒介A女與他人為性交行為以營利等犯行，均事證明確，洵堪認定，應各依法論罪科刑。
二、論罪：
（一）按刑法第231條第1項所謂容留，係指供給性交或猥褻者之場所；所謂引誘，係指逗引誘惑為性交或猥褻行為之意；所謂媒介，係指在兩方間介紹為性交或猥褻之行為而言。如行為人引誘、媒介於前，復加以容留在後，其引誘、媒介之低度行為應為容留之高度行為所吸收，在法律上評價為實質上一罪（最高法院96年度台上字第707號、94年度台上字第6002號判決意旨參照）。另按刑法第231條第
1項前段之圖利使人為性交罪，犯罪構成要件乃以行為人主觀上有營利及使男女與他人為性交行為之犯意，客觀上有引誘、容留或媒介之行為已足，屬於形式犯。故行為人只要以營利為目的，有使男女與他人為性交行為之意圖，而著手為引誘、容留或媒介之行為，即構成犯罪，至於該男女與他人是否果有為性交之行為，則非所問。又因其犯罪為即時完成，無待任何具體有形之結果發生，性質上與未遂犯並不相容，應無未遂犯可言（最高法院95年度台上字第5439號判決意旨參照）。查被告沈建位就附表二編號21所示之媒介A女與他人為性交以營利之行為，係由其支付「客來思樂」賓館303號房之房價，作為A女與男客為性交易場所之事實，已如前述，是核被告沈建位就附表二編號21所為，係犯刑法第231條第1項前段之意圖使女子與他人為性交之行為而容留以營利罪；其意圖營利而媒介女子與男客為性交行為，進而容留，所為意圖使女子與他人為性交行為而媒介之低度行為，應為其容留之高度行為所吸收，不另論罪。另被告沈建位就附表二編號1至20等各次媒介A女與他人為性交以營利之行為，除各有媒介之行為外，並無具體證據證明其亦有進一步容留之高度行為，依罪疑唯輕之原則，自應就此各部分均為有利於被告沈建位之認定，認被告沈建位就附表二編號1至20所為，均係各犯刑法第231條第1項前段之意圖使女子與他人為性交之行為而媒介以營利罪。至於被告沈建位、陳建宏就附表三各次媒介A女與他人為性交以營利之行為，均係各犯刑法第231條第1項前段之意圖使女子與他人為性交行為而媒介以營利罪。又依前揭說明，被告沈建位、陳建宏既係各別或共同基於使A女與他人為性交行為以營利之意圖，而分別或共同著手為前揭媒介或容留之行為，則無論A女是否果與他人有為性交之行為，均應成立既遂犯。
（二）又按行為人如客觀上有先後數行為，主觀上基於一個概括之犯意，逐次實行而具連續性，其每一前行為與次行為，依一般社會健全觀念，在時間差距上，可以分開，在刑法評價上，各具獨立性，每次行為皆可獨立成罪，構成同一之罪名者，即屬修正前刑法所規定之連續犯；於刑法刪除連續犯之規定後，則應就各次行為所犯之罪名，予以分論併罰。必以數行為於同時同地或密切接近之時地實行，侵害同一法益，各行為之獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念，在時間差距上，難以強行分開，在刑法評價上，以視為數個舉動之接續實行，合為包括之一行為予以評價，較為合理者，始為接續犯，僅成立一個罪名。另按刑法刪除牽連犯之規定後，對於實務上原以牽連犯予以處罰之案例，在適用上，得視其具體情形，分別論以想像競合犯或數罪併罰，予以處斷。亦即，廢除前經評價為牽連犯之案件，如其二行為間，具有行為局部之同一性，或其行為著手實行階段可認為同一者，得認與一行為觸犯數罪名之要件相侔，而改評價為想像競合犯，以避免對於同一不法要素予以過度評價。故所謂「同一行為」係指實行者為完全或局部同一之行為而言。如二行為間不具有上開同一行為之關係者，即應予分論併罰（最高法院103年度台上字第3646號、104年度台上字第535號判決意旨參照）。而稽以行為人圖利媒介或容留性交罪之原因，不一而足，其多次媒介或容留性交之行為，未必皆出於行為人之一個犯意決定；且刑法第231條第1項之圖利媒介或容留性交罪，於行為人意圖營利而媒介或容留男女與他人為性交行為時，其犯罪即已完成，縱行為人數次圖利容留或媒介性交行為相隔甚短，其數次之犯行仍屬獨立犯罪，而非前次犯罪行為之繼續；此觀94年2月2日修正前（95年7月1日起施行）刑法第231條第2項規定：「以犯前項之罪為常業者，處1年以上7年以下有期徒刑‧‧‧。」既然有此常業犯之規定，則數次犯同條第1項之圖利容留或媒介性交罪，即為各自獨立評價之數罪，否則即無制定常業犯處罰之必要。又刑法於上開修正公布時，已刪除第56條連續犯之規定，並因配合此修正，同時刪除刑法第231條第2項常業犯之規定，其立法目的即係將本應各自獨立評價之數罪，回歸本來即應賦予複數法律效果之原貌。因此，行為人就其在刑法修正施行後之多次犯行，除認為符合前揭接續犯之要件外，自應按其實際行為之次數，一罪一罰，而無從憑以認定立法者本即預定該犯罪之本質，必有數個同種類行為而反覆實行之集合犯行，故上開罪責，難認係集合犯之包括一罪，亦即應依實質競合予以併合處罰（最高法院101年度台上字第4122號、100年度台上字第2491號、第3143號、第4161號、第5801號判決意旨參照）。依前揭說明，本件被告沈建位所為如附表二所示，共21次媒介或容留A女與他人為性交以營利之行為，及被告沈建位、陳建宏另就附表三所示，先後2次共同媒介A女與他人為性交以營利之行為，均犯意各別，行為互殊，且其行為時間有前後之分，並無時空重疊之情形，各該次行為在刑法評價上各具獨立性，自難以接續犯論處，而應分別論罪，併合處罰。
（三）被告沈建位、陳建宏就前揭「事實」欄「二」所示媒介A女與他人為性交行為以營利等犯行間，有犯意聯絡及行為分擔，應論以共同正犯。又本件起訴意旨雖未敘明被告沈建位就事實欄「三」所示犯行，除媒介A女與他人為性交以營利之行為外，並進一步為前揭容留A女與他人為性交以營利之犯行，惟該部分與已起訴並經本院論罪科刑之圖利媒介A女性交犯行部分有高低度行為之吸收關係，屬實質上一罪，為起訴效力所及，本院應併予審理。
三、撤銷原判決及科刑、沒收之理由說明：
（一）原審認被告沈建位、被告陳建宏就前揭各次媒介或容留A女與他人性交以營利之犯行，均罪證明確，各予論罪科刑，固非無見，惟被告沈建位就附表二所示共21次媒介或容留A女與他人為性交以營利之行為，及其與被告陳建宏共同就附表三所示共2次媒介A女與他人為性交以營利之犯行，犯意各別，行為互殊，行為時間有前後之分，各次行為在刑法評價上各具獨立性，應予分論併罰，原判決認係接續犯而僅各論以一罪，尚有未洽。又被告沈建位、陳建宏就事實欄「二」所示媒介A女與他人性交以營利之犯行，有犯意聯絡及行為分擔，應論以共同正犯，原判決事實及理由欄亦為相同認定，惟就被告沈建位此部分主文卻漏未諭知係共同正犯，亦有未洽。另被告沈建位就前揭犯行實際取得之犯罪所得為附表二所示之4萬5400元及附表三所示之2200元，合計4萬7600元，被告陳建宏就前揭犯行實際取得之犯罪所得為附表三所示之1500元，原審誤認被告沈建位就本件犯行實際取得之犯罪所得為4萬5400元，被告陳建宏就本件犯行實際取得之犯罪所得為3700元，亦有未當。
（二）檢察官上訴意旨略以：依告訴人所提104年5月20日陳報狀所附即時通對話紀錄，可確切統計被告沈建位媒介A女與他人為性交以營利之犯行達25次，犯罪所得至少達8萬1400元，原審忽視上開最接近案發時之記載，僅認定被告沈建位有如原判決附表一、二所示（共23次）之犯行及犯罪所得，疏未依卷內證據資料勾稽查證，並置不利於被告沈建位之證據不論，有認定事實不依憑證據之疏誤。又95年7月1日修正公布施行之現行刑法已刪除第56條連續犯之規定，並將含有連續犯性質之「常業犯」一併全數刪除，則行為人反覆實行之犯罪行為，茍係在刑法修正施行後者，除認為合於接續犯、繼續犯、集合犯等實質上一罪關係者外，基於一罪一罰之刑罰公平性，自應併合處罰。原審認定被告沈建位媒介A女從事性交易之時間係自103年
6月17日起，持續至同年9月24日止，其各次犯罪行為在時空上可明顯區隔，自係分別獨立之媒介營利行為，應論以數罪，併合處罰，原判決認被告沈建位所為之犯行係接續犯，自有未洽。又原審認定被告陳建宏就附表三所示2次媒介A女與他人為性交以營利之犯行，其時間相隔月餘，自應分論併罰，原判決認係接續犯而僅論以一罪，自有違誤。請求撤銷原判決，另為適法之判決等語。
（三）被告沈建位上訴原執詞否認本件犯行（見本院卷第72至78頁所附被告沈建位105年8月22日「刑事上訴暨理由答辯狀」所載；惟其嗣於本院審理時已變更答辯為坦承犯行，並經本院認定被告沈建位犯行明確，已如前述），並請求從輕量刑等語。另被告陳建宏上訴意旨略以：其於原審尚未審理前，即已坦承犯行，應得依自首規定，減輕其刑；原審未審酌及此，容有違誤。又其犯後雖未與A女及告訴人（即A女之父）達成和解，惟此係因其工作為派報員，收入有限，家中復有高齡且罹病父母待奉養照顧，負擔沉重所致，原審未審酌及此，亦有違誤等語。
（四）經查：
1.被告陳建宏於本件103年11月10日偵訊時，始終否認其有參與如附表三所示媒介A女與他人為性交以營利之犯行，辯稱其未曾使用過被告沈建位申登之Yahoo奇摩即時通「Z00000000」，亦未曾幫A女聯絡過男客與A女從事性交易，對於檢察官所提示之Yahoo奇摩即時通對話紀錄，及
A女指稱曾將性交易款項交其收受等情，均予否認，並多所辯解，此參該次偵訊筆錄所載（見偵19805號不公開卷第128至130頁）即明。是被告陳建宏於原審及本院審理，雖尚能坦承犯行，惟此僅係「自白」其所為前揭犯行，並非對於「未發覺之罪」自首而接受裁判，自無從依刑法第62條之規定，減輕其刑；被告陳建宏辯稱其於「原審」審理前即已「自首」，顯屬誤會，併此敘明。
2.依證人A女之指訴或證述、被告沈建位及陳建宏之自白、卷附A女與被告沈建位之即時通對話紀錄、中華電信公司通話明細報表、現場查獲照片等前揭證據資料所示，除堪認被告沈建位確有如附表二所示，共計21次媒介或容留A女與他人為性交以營利，及與被告陳建宏共同為附表三所示，共2次媒介A女與他人為性交以營利之犯行外，尚難進一步比對確認被告沈建位是否確有其他媒介A女與他人為性交以營利之犯行，亦難認為被告沈建位就前揭媒介A女與他人為性交以營利之犯行，除實際獲得如附表二所示共計4萬5400元及附表三所示2200元犯罪所得外，另有實際獲得其他犯罪所得款項之情形；檢察官雖依告訴人所指，認被告沈建位媒介A女與他人為性交以營利之犯行共計25次，犯罪所得金額至少為8萬1400元，惟其中關於逾事實欄「一」至「三」即附表二、三所示次數及犯罪所得金額（共4萬7600元）部分，尚乏具體證據，復未經原審判決認定，此部分上訴意旨所指即無理由。至於檢察官指稱被告沈建位、陳建宏本件所為前揭媒介或容留A女與他人性交以營利之犯行，應分論併罰，原審認係接續犯而僅各論以一罪，尚有違誤，則有理由。又被告陳建宏指稱其符合自首減刑之要件，及被告沈建位、陳建宏均以原判決量刑過重為由，上訴請求輕判，固均無理由，惟原判決關於被告沈建位、陳建宏此部分既有前揭可議之處，仍屬無可維持，應由本院將原判決此部分撤銷改判。
（五）爰審酌被告沈建位本件所為媒介或容留A女與他人為性交以營利之行為，顯然敗壞社會善良風氣，且其明知A女為輕度智能障礙者，卻利用A女判斷力不足，認為善良可欺，以A女「老公」之身分，A女需幫其籌措「前案」調解金額17萬元等詞為由，誘使A女從事性交易，其媒介或容留次數達23次，媒介或容留之性交易約定金額總計達5萬1600元（詳如附表二、三各欄所示，其中附表二編號21部分尚未實際取得性交易之犯罪所得款項，即遭警方查獲），實際取得A女與他人性交易之金額即犯罪所得金額合計達4萬7600元（其中如附表三部分之犯罪所得各2500元、1200元，各朋分予被告陳建宏1000元、500元；詳如附表二編號1至20、附表三所示），使A女因密集與他人從事性交易而身心俱疲，足認其惡性重大，行為及手段均屬惡劣，且其係在「前案」第二審辯論終結後、宣判前，即罔顧「前案」偵查、審判程序之警惕，再度媒介或容留A女從事性交易，顯係藐視司法，不容輕縱，兼衡其有竊盜、詐欺、妨害風化等前科（見本院卷第112至123頁所附被告前案紀錄表所載；均不構成累犯），素行不佳，高職畢業之智識程度（見偵19805號不公開卷第4至7頁警詢筆錄「受詢問人」欄所載），自稱其於另案入監前係擔任臨時工之生活狀況，暨其犯後原否認部分犯行，嗣經本院審理時，雖坦承全部犯行，惟未與A女或告訴人即A女之父達成和解，賠償其等所受損害之犯後態度；另審酌被告陳建宏本件所為與被告沈建位共同媒介A女與他人為性交以營利之犯行，所為亦顯然敗壞社會善良風氣，且其亦明知
A女為輕度智能障礙者，卻利用A女單純可欺，欺誘A女從事性交易而媒介A女從事如附表三所示之性交易以營利，因此與被告沈建位共同取得性交易金額各2500元、1200元，並實際分得其中1000元、500元（詳如附表三各欄所示），亦應予非難，兼衡其無前案紀錄，素行尚可，高中畢業之智識程度，現擔任派報工之生活狀況，暨其犯後於原審及本院審理時，雖均坦承犯行，並表示願賠償A女及告訴人所受損害，惟終未能與告訴人達成和解之犯後態度，暨本件起訴書就被告沈建位前揭各次犯行，具體求刑4年6月，就被告陳建宏部分則具體求刑1年6月，告訴人則認為原審量刑過輕，請求檢察官上訴，檢察官亦據以上訴請求判處較原判決更重之刑度等一切情狀，就被告沈建位所犯如附表二、三，及被告陳建宏所犯如附表三各次所示媒介或容留A女與他人為性交以營利之犯行，各量處如各該部分所示之刑，並就被告陳建宏部分，諭知易科罰金之折算標準，再依被告沈建位、陳建宏所犯前揭各罪，依其犯罪情節、侵害法益及所獲不法利益等情，各為總體評價後，各定其應執行刑如主文第二、三項所示，並就被告陳建宏部分，諭知易科罰金之折算標準。又按「由被告上訴或為被告之利益而上訴者，第二審法院固不得諭知較重於原審判決之刑，但因原審判決適用法條不當而撤銷之者，不在此限，刑事訴訟法第370條第1項定有明文。所謂原審判決適用法條不當，凡對第一審判決所引用之刑罰法條有所變更者，皆包含之。第一審誤數罪為包括的一罪（集合犯、接續犯），或誤包括的一罪（集合犯、接續犯）為數罪，均屬適用法條不當。本於實質不利益理論，⑴在第一種情形，第二審就數個各別一罪之宣告刑，僅能諭知較第一審包括的一罪宣告刑為輕之刑，否則即與不利益變更原則有違，但第二審在定應執行之刑時，因數罪併罰犯罪情節較包括的一罪為重，即不受第一審所處之刑之限制。亦即，第二審依刑法第51條各款定其應執行之刑，即使較第一審所處之刑為重，並不違反不利益變更禁止及實質不利益原則；⑵就第二種場合而言，第二審在包括的一罪論罪刑度上，自不得高於第一審數罪所定應執行刑之總合。蓋犯罪行為被評價為包括上的一罪，其科刑如高於數罪併罰之定應執行之刑，則屬違背實質不利益原則」（最高法院105年度台上字第308號判決意旨參照）。本件被告沈建位、陳建宏雖均提起上訴，惟檢察官既亦就其二人部分提起上訴，原判決復有前揭適用法條不當之情形，是本院就原判決關於被告沈建位、陳建宏部分，經撤銷改判所諭知之刑度自不受刑事訴訟法第370條第1項所規定「不利益變更禁止原則」之拘束，而得諭知較原判決所宣告刑度更重之應執行刑，併此敘明。
（六）沒收：
1.按被告沈建位、陳建宏本件行為後，刑法經總統於104年12月30日修正公布，自105年7月1日施行，本次主要係沒收修正，且稽諸立法理由，乃於參考外國立法例，以切合沒收之法律本質，認沒收為刑法所定刑罰及保安處分以外之法律效果，具有獨立性，而非刑罰（從刑），除修正或增訂犯罪所用或所得之相關沒收規定外，並明確規範修正後有關沒收之法律適用。從而，修正第2條第2項為「『沒收』、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律」、第11條關於其他法律適用，增列沒收之規定；刪除第34條關於從刑之種類；增訂第五章之一「沒收」。又為因應上開刑法修正，刑法施行法經總統於105年6月22日修正公布，並於同年7月1日施行，其中刑法施行法第10條之3第2項係增訂「105年7月1日前施行之其他法律關於沒收、追徵、追繳、抵償之規定，不再適用。」明白揭示放棄追徵、追繳與抵償之區分及後法優於前法之原則。另按供犯罪所用、犯罪預備之物或犯罪所生之物，屬於犯罪行為人者，得沒收之，修正後現行刑法第38條第2項前段亦定有明文。是依前揭規定，本案即應依修正後刑法第第38條第2項前段、第38條之1第1項、第3項規定，沒收被告沈建位所有並供其犯罪所用之物，及沒收被告沈建位、陳建宏所有之犯罪所得。
2.查扣案由被告沈建位持用之0000000000號行動電話1具（廠牌：Samsung牌、IMEI碼：000000000000000號、內含
SIM卡1張）為被告沈建位所有，供其作為事實欄「一」、「三」所示媒介或容留A女與他人為性交以營利等犯行之上網聯繫工具使用等情，業據被告沈建位供承在卷（見原審卷一第57頁反面至第58頁），並有該門號行動電話申登人查詢資料在卷（見原審卷二第128頁）可稽；爰就被告沈建位此各部分所犯，依修正後刑法第38條第2項前段規定，沒收屬其所有，並供其作為各該部分犯罪所用之前揭行動電話。另關於被告沈建位就附表二編號1至20，及附表三編號1、2所示各罪，由其實際取得或分得之犯罪所得（金額如附表二、三各該欄所載），及被告陳建宏就附表三編號1、2所示各罪，由其實際分得之犯罪所得（金額如附表三各該欄所載），係各屬被告沈建位、陳建宏所有，雖均未扣案，仍應各依修正後刑法第38條之1第1項定，各予宣告沒收，如全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，應各追徵其價額。又關於前揭沒收宣告，應依修正後現行刑法第40條之2第1項規定，併予執行，自不待言。
乙、無罪（被告陳建宏其他被訴涉犯圖利媒介性交罪）部分：
一、公訴意旨另以：被告沈建位為提高與A女從事性交易之來客量，乃告知被告陳建宏得以協助介紹男客與A女進行性交易以賺取媒介性交易之報酬，並提供其自己使用之即時通（帳號:Z00000000）予被告陳建宏使用，使被告陳建宏亦可使用上開帳號與A女之即時通（帳號:hcl908）聯繫性交易事宜。被告陳建宏明知A女為輕度智能障礙者，且被告沈建位媒介A女從事性交易，竟與被告沈建位共同基於意圖使女子與他人為性交行為而媒介之犯意聯絡，替A女媒介男客從事性交易，並與被告沈建位共同駕車至A女平常流連之「戰國網」網咖（址設台北市○○○路○段○○○號），搭載A女前往台北市萬華區、中正區等處飯店與男客從事性交易，又因A女遭男客丟包遺失手機而無手機可聯絡時，被告陳建宏復提供自己所持0000000000號手機予A女作為與被告沈建位、陳建宏聯繫性交易使用，A女每次性交易代價2000至3000元不等，係由A女於每日晚上將性交易所得全數交予被告沈建位，再由沈建位依男客來源係屬何人與被告陳建宏朋分，沈建位僅零星給付每週200元左右供A女吃飯、坐車使用。嗣經被告沈建位與陳建宏於同年103年9月24日，共同媒介並搭載A女前往台北市○○區○○○路○段○○○號5樓「客來思樂」賓館從事性交易時，為警循線查獲。因認被告陳建宏就此部分，亦涉犯刑法第231條第1項前段之圖利媒介性交罪嫌等語【按被告陳建宏就附表三所示與被告沈建位共同犯圖利媒介性交罪部分，業經本院認定成立犯罪（詳如前揭「甲、有罪部分」所述），是以下係就前揭有罪認定部分以外，公訴意旨亦認為被告陳建宏自103年6月間起至同年9月25日為警查獲止，與被告沈建位另共犯其他圖利媒介性交罪之罪嫌為論述】。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不能證明被告犯罪或其行為不罰者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。次按事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判之基礎；又認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然而無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定；再認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據（最高法院40年台上字第86號、76年台上字第4986號、30年上字第
816號判例意旨參照）。況刑事訴訟法第161條第1項亦規定檢察官就被告犯罪事實應負舉證責任，並指出證明之方法，是檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任，倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知（最高法院92年台上字第128號判例意旨參照）。
三、公訴意旨認被告陳建宏涉犯此部分與被告沈建位共同媒介A女與他人為性交以營利犯嫌，無非以被告陳建宏於偵查中之供述、A女於偵查中之證述、告訴人即A女之父於偵查中之指訴、證人即共同被告沈建位於偵查中之證述、A女自103年6月17日起至同年9月17日止之Yahoo即時通對話紀錄、
A女之中華民國身心障礙手冊、0000000000號及0000000000號行動電話雙向通聯紀錄等證據資料，為其主要論據。
四、訊據被告陳建宏堅詞否認此部分被訴之犯行，辯稱：除附表三所示媒介A女與他人為性交之犯行外，其並未參與其他媒介A女與他人為性交之犯行，其於103年9月24日，係因被告沈建位告稱A女已一個禮拜未洗衣服，拜託其幫A女洗衣服，並不知被告沈建位於當日有上網約男客與A女行事性交易等語。
五、經查：
（一）前揭0000000000號、0000000000號行動電話係由被告陳建宏申登，另號牌3G-0157號自用小客車係被告陳建宏所有等情，此有前揭行動電話之申登人查詢資料、雙向通聯紀錄及車輛詳細資料報表在卷（見19805號公開卷第84頁、第120頁、同案不公開卷第105至117頁）可稽，堪予認定。另A女於103年9月間，因遭男客在桃園市內某處丟包於路邊並遺失手機而無手機可使用後，被告陳建宏曾提供前揭0000000000號行動電話供A女使用，被告陳建宏所持前揭0000000000號行動電話與A女所持0000000000號行動電話於103年9月3日、同年9月9日、14日均有通聯紀錄，另依A女之Yahoo即時通對話紀錄所示，A女曾以被告陳建宏提供之前揭0000000000號行動電話，作為伊與不特定男客聯繫使用等情，業據A女於原審審理時證稱在卷（見原審卷二第163頁反面），並有前揭0000000000號、0000000000號行動電話雙向通聯紀錄及A女自103年6月17日起至同年9月17日止之Yahoo即時通對話紀錄等證據資料在卷（見偵16946號不公開卷第21至95頁反面、偵19805號不公開卷第100至117頁反面、原審卷一第112至231頁）可稽，亦堪認定。
（二）證人A女於偵查中固證稱：「哥哥」就是「 小偉 」，就是被告陳建宏，伊從事性交易的錢，如係被告沈建位約的就給被告沈建位，如係被告陳建宏約的，伊就交給被告沈建位，再由被告沈建位交給被告陳建宏，伊要交錢給被告陳建宏的原因係因伊之前跟被告陳建宏出去，被告陳建宏都幫伊付錢，被告陳建宏會使用被告沈建位的Yahoo即時通帳號「Z00000000」等語（見偵19805號不公開卷第64至68頁、第88至89頁）。另證人即共同被告沈建位於原審聲押庭固供稱：自103年7月9日起至被查獲日止，「小偉」有與伊共同媒介A女性交易等語（見原審聲羈更卷第76頁反面）。惟查，A女於原審審理時結證略稱：被告陳建宏幫伊上網約過2次客人，一次在中和，靠近樂華夜市，另一次不知道，是用被告沈建位帳號約的，伊平常上網跟客人約性交易，被告陳建宏不會載伊去等語（見原審卷二第159頁反面至第160頁）；另證人即共同被告沈建位於原審亦結證略稱：伊知道被告陳建宏有幫A女媒介過2次，被告陳建宏為A女媒介的原因係A女欠被告陳建宏錢，伊幫A女媒介性交易後，A女係自行搭車前往，或跟男客相約在特定地點等待等語（見原審卷二第84頁反面、第87頁反面至第88頁），亦即證人A女、沈建位於原審審理時，均一致證稱被告陳建宏媒介A女從事性交易之次數為2次，並均無駕車搭載A女前往臺北市萬華區、中正區等處飯店與男客從事性交易之情形等語，參以證人A女、沈建位於偵訊中雖均為前揭對被告陳建宏不利之供述，惟其等指訴之內容均未盡具體明確，復與其等於原審審理時，各經具結所為前揭明確且一致之證述不符，是證人A女、沈建位於偵查中所為前揭對被告陳建宏不利之供述是否確與事實相符，尚存疑義，自難逕據以推認被告陳建宏於公訴意旨所指103年6月間起至同年9月25日遭查獲日止，除前揭附表三所示共2次媒介A女與他人為性交以營利之犯行外，另有與被告沈建位共同為其他圖利媒介A女為性交行為之犯行。
（三）另證人A女於原審審理時結證略稱：103年9月24日（按即附表二編號21）之性交易係被告沈建位所媒介，當天被告陳建宏也有去，但係要幫伊洗衣服等語（見原審卷二第
158頁反面至第159頁）；核與證人即共同被告沈建位於原審審理時結證略稱：103年9月24日當日，係因A女已好幾天沒洗澡，伊要幫A女洗衣服，再拿衣服給A女，但伊不知附近何處有洗衣店，才請被告陳建宏與伊一起找洗衣店，當天被告陳建宏去找伊跟A女時，伊已在「客來思樂」賓館為A女開好房間等語（見原審卷二第83至84頁反面），互核大致相符，自堪採認。是被告陳建宏辯稱其於
103年9月24日當天係去幫A女洗衣服等語，尚非全然無稽，自難僅憑被告陳建宏於103年9月24日，曾與被告沈建位共同前往A女該次性交易地點附近，即遽為不利於被告陳建宏之認定。
（四）綜上所述，本件檢察官所提前揭證據，尚不足以證明被告陳建宏確有公訴意旨就此部分所指另與被告沈建位共同媒介A女與他人為性交以營利之犯行。此外，復查無其他積極證據，足資證明被告陳建宏確有公訴意旨所指此部分圖利媒介性交之犯行。揆諸首揭規定及說明，自屬不能證明被告犯罪。原審依調查證據所得結果，認被告陳建宏被訴此部分涉犯圖利媒介性交罪之罪嫌尚屬無法證明，依法洵無不合。
六、檢察官上訴意旨略以：原審僅認定並論處被告陳建宏與被告沈建位共同為原判決附表二（即本院判決附表三）所示，共
2次媒介A女與他人為性交以營利之犯行，就起訴意旨所指被告陳建宏自103年6月間起至103年9月25日為警查獲止，另與被告沈建位共犯圖利媒介A女與他人性交罪嫌部分，均不另為無罪之諭知。惟依卷附即時通對話紀錄，被告沈建位於103年6月17日即以Z00000000帳號向A女稱：「小偉在線上」、「約你的」等語，被告沈建位並證稱：「小偉」係指被告陳建宏等語，A女並證稱：被告陳建宏有給伊一支0000000000手機， 伊拿 來約客人，被告陳建宏知道伊拿該手機約客人等語，堪認被告陳建宏自103年6月17日起，即有與被告沈建位共同媒介A女與他人進行性交易以營利之犯行。原審未予詳查並切割證據評價，認被告陳建宏僅犯如原判決附表2所示，共2次媒介A女與他人為性交以營利之犯行，而就被告陳建宏另與被告沈建位共同為前揭其餘媒介犯行部分加以切割，悖於事理，亦違背共同正犯係「一部行為，全部責任」之法理。另關於A女於103年9月24日為警查獲性交易（按即附表二編號21）之行為，亦應係被告陳建宏與沈建位共同犯意所為之媒介行為，A女及被告沈建位雖均證稱當日被告陳建宏僅係幫A女洗衣服、找洗衣店，惟A女及被告沈建位就清洗衣物之事，何以需特地委託被告陳建宏處理乙節，均支吾其詞，無法自圓其說，應不足採信；原審採認被告沈建位及A女前揭供述而為有利於被告陳建宏之認定，有適用法則不當之違法。
七、經查：
（一）依前揭事證，尚難認為被告陳建宏除附表三所示共2次媒介A女與他人性交以營利之犯行外，另有與被告沈建位共同為其他媒介A女與他人為性交行為以營利之犯行，已如前述。另僅憑被告陳建宏曾提供前揭行動電話予A女使用，並曾與A女為前揭通聯或對話，及被告沈建位曾於前揭即時通對話紀錄，對A女提及「小偉」即被告陳建宏並為前揭相關通知等情，均尚難據以確認被告陳建宏確有公訴意旨所指前揭另與被告沈建位共同媒介A女與他人為性交以營利之犯行。又A女縱曾以被告陳建宏交付之0000000000行動電話，供作伊與男客聯絡性交易使用，惟此既無法排除係由A女基於自主意思所為，自難據為對被告陳建宏不利認定之依據，縱依A女指訴稱被告陳建宏知悉A女有持該手機約客人交易等情屬實，惟既查無積極證據足以證明A女此部分性交易聯繫係依被告陳建宏之指示或要求所為，亦查無被告陳建宏曾實際引誘、媒介或容留A女為此部分性交易犯行之相關事證，仍難為不利於被告陳建宏之認定。另關於A女於103年9月24日為警查獲性交易（按即附表二編號21）之行為，係由被告沈建位媒介，已如前述，檢察官僅憑告訴人指稱被告陳建宏當日亦曾出現於現場附近，即設詞指摘被告沈建位、陳建宏與A女前揭供述或證述均屬不實，認被告陳建宏亦有此部分所指與被告沈建位共同媒介A女與他人為性交，並朋分A女性交易所取得之款項等語，均屬誤會。此外，檢察官就此部分上訴意旨所指其餘各節，業經指駁如前，上訴並無理由。
（二）惟按「起訴之事實一經法院認為無罪，即與未經起訴之事實，不發生連續關係，亦即無犯罪事實一部與全部關係可言」（最高法院43年台上字第140號判例、89年度台上字第3640號判決意旨參照）、「單一性案件，由於在實體法上之刑罰權單一，在訴訟法上為一個審判客體，就其全部事實，自應合一審判，不得割裂為數個訴訟客體；是以此類案件之追訴、審判，應適用起訴不可分、審判不可分及上訴不可分諸原則，此觀刑事訴訟法第267條、第348條第2項等規定自明。而單一性案件，包括事實上一罪暨法律上一罪之實質上一罪（如接續犯、繼續犯、集合犯、結合犯、吸收犯、加重結果犯等屬之）及裁判上一罪（如想像競合犯及刑法修正前之牽連犯、連續犯等屬之）案件。至所謂『單一性不可分』，必須全部事實之各部分俱成立犯罪，始足當之，如其中部分有應為無罪、免訴或不受理判決，即與有罪部分無不可分關係可言。至於法院審判案件認定全部事實是否具有不可分關係之單一性，並不受檢察官（或自訴人）起訴或上訴見解之拘束，其以不可分之單一性案件起訴者，法院固可認定係可分之數罪案件而為數罪之諭知；其以可分之數罪案件起訴者，法院亦可認屬不可分之單一性案件而為合一之判決；於此情形，法院如仍於判決主文內為數罪之諭知，不但與單一性案件其審判上刑罰權單一之理論有違；且其上訴權人若僅就其中一部判決上訴，或他部分屬不得上訴於第三審之案件時，他部分形式上雖已確定，但不發生實質確定力，基於單一性案件上訴不可分原理，上級審法院仍應就全部事實合一裁判。」（最高法院99年度台上字第2643號裁判意旨參照）。
且按行為人圖利媒介或容留性交罪之原因不一而足，其多次媒介或容留性交之行為未必皆出於行為人之一個犯意決定，且刑法第231條第1項之圖利媒介或容留性交罪，於行為人意圖營利而媒介或容留男女與他人為性交行為時，其犯罪即已完成，縱行為人數次圖利容留或媒介性交行為相隔甚短，其數次之犯行仍屬獨立犯罪，而非前次犯罪行為之繼續。本件公訴意旨雖認為被告陳建宏就此部分所涉圖利媒介性交罪，與前揭經本院論罪科刑（即事實欄「二」所示之圖利媒介性交罪）部分，為接續犯關係（見原審卷一第56頁），惟依前揭說明，本院並不受檢察官前揭罪數意見之拘束，而公訴意旨所指被告陳建宏此部分所涉圖利媒介性交罪之相關犯嫌既無法證明，依前揭說明，即與被告陳建宏就前揭事實欄「二」部分所示圖利媒介性交罪之犯行間，無事實上一罪或法律上一罪之實質上一罪及裁判上一罪等關係，自應就此部分為被告陳建宏無罪之諭知，原判決誤認被告陳建宏此部分行為如成立犯罪，與前開論罪科刑部分（按即附表三部分）應論以接續犯之單純一罪（按此部分業經本院撤銷改判，詳如前揭「甲、有罪部分」所述），而就此部分不另為無罪之諭知（見原判決第
9至13頁），自有未洽，本院仍應將原判決此部分撤銷改判，諭知被告陳建宏無罪。
丑、上訴駁回（即被告吳佳翰被訴犯圖利媒介性交罪）部分：
一、公訴意旨略以：被告吳佳翰明知A女患有輕度智能障礙，並無其他朋友，並有成年女性對異性友人之憧憬，竟利用此點，於「前案」判決後，明知共同被告沈建位等人媒介A女與他人為性交易之行為，係利用A女智能障礙缺陷而媒介伊與他人性交以圖利，屬不法之行為，竟仍基於媒介A女與男子從事性交易以圖利之犯意，於103年9月間開始，前往A女平常流連之「戰國網」網咖找A女，向A女表示：被告沈建位要其幫A女約男客性交易，並以缺錢為由，要求A女幫忙賺取生活費等語，A女因擔心拒絕性交易，被告吳佳翰會不理自己而應允與男客性交易，每次性交易代價1500元至2000元不等，A女有時係全數交予被告吳佳翰，有時與被告吳佳翰對分。嗣於103年9月16日前某日，被告吳佳翰媒介A女前往桃園地區與男客從事性交易，惟A女遭真實姓名年籍不詳之男客毆打並丟包於路邊，經送往桃園地區某醫院救治，被告吳佳翰均未至醫院探視A女，A女始未再接受被告吳佳翰之媒介性交易。因認被告吳佳翰涉犯刑法第231條第1項前段之圖利媒介性交罪嫌等語。
二、公訴意旨認被告吳佳翰涉犯前揭圖利媒介性交罪嫌，無非係以被告吳佳翰於偵查中之供述、證人A女、A女之父於偵查中之證述、證人即同案被告沈建位於偵查中之證述、A女之中華民國身心障礙手冊及本院另案103年度上訴字第509號刑事判決等證據資料，為其主要論據。
三、訊據被告吳佳翰固坦承其於103年8月、9月間，有至「戰國網」網咖找A女之事實，惟堅詞否認有何圖利媒介A女為性交之犯行，辯稱：當時其係去網咖找A女聊天，並未媒介
A女為性交易，並不清楚A女在桃園遭男客丟包之事等語。
四、經查：
（一）證人即性交易男客 鄭志祥 與A女約定於103年9月7日進行性交易後，A女為路人發現意識不清倒臥在○○○區○○路旁，經於103年9月8日送往臺北榮民總醫院桃園分院急診，鄭志祥因此遭檢警以妨害性自主等罪嫌偵辦，經臺灣桃園地方法院檢察署檢察官以104年度偵字第16627號為不起訴處分後，經臺灣高等法院檢察署檢察長命令續行偵查後，由該署檢察官以104年度偵續字第448號案件偵查等情，業據A女之父於原審審理中證述明確（見原審卷二第100頁至第101頁），並有衛生福利部中央健康保險署104年10月29日健保北字第0000000000號函及所附保險對象門診就醫紀錄明細表、關於鄭志祥之本院被告前案紀錄表等證據資料在卷（見原審卷二第129至130頁、卷三第31頁）可稽，互核相符，堪予認定。
（二）證人即同案被告沈建位於偵查、原審審理時均證稱：伊係聽A女說被告吳佳翰有用UT聊天室幫A女約性交易，但伊未實際看過，而是A女告稱被告吳佳翰有與A女聯繫等語（見偵19805號不公開卷第137頁正反面、原審卷二第85至87頁反面），是被告沈建位此部分證述，並非出於親身見聞，自難據為不利於被告吳佳翰認定之依據。又A女於偵查中雖證稱：被告吳佳翰大約係103年9月間至臺北找伊，並向伊表示係被告沈建位要渠幫伊約客人，伊不想做，因被告吳佳翰不是伊男友，但伊還是有接到1、2個客人，被告吳佳翰均約去汽車旅館交易，性交易代價約1500到2000元，伊接完客後回即到古亭網咖，第1個客人的性交易所得伊全部交給被告吳佳翰，第2個客人的性交易所得係與被告吳佳翰對半抽等語（見偵19805號不公開卷第89頁）；復於原審審理時證稱：被告吳佳翰在伊於桃園受傷前，有幫伊約過性交易1、2次，被告吳佳翰稱係被告沈建位要渠幫伊約客人，吳佳翰係在網咖以伊帳號上UT聊天室叫男客加line來約客人，2次性交易時間均係在103年9月4日晚上，第1次性交易地點在三重旅館，另1次性交易地點在金山南路，性交易金額為1500元或2000元，第1個客人之性交易所得伊全部交給被告吳佳翰，第2個客人之性交易所得伊與被告吳佳翰對半抽等語（見原審卷二第158至159頁、第161至162頁反面），惟關於A女此部分所為對被告吳佳翰不利之證述，業據被告吳佳翰否認在卷，復無其他證據可資佐證，自難僅憑A女單一證述，遽為不利於被告吳佳翰之認定。
（三）又A女於本件偵查中固證稱：伊在桃園昏倒那次性交易（按即前揭「103年9月7日」性交易）係由被告吳佳翰約的，該男客係被告吳佳翰熟客等語（見偵19805號不公開卷第66頁、第88頁反面）。惟證人即與A女約定該次性交易之男客鄭志祥於原審審理時結證稱：伊不認識被告吳佳翰，並未曾透過被告吳佳翰約過性交易，伊係在聊天室內約到一名綽號「小貓」之女子，後來伊跟「小貓」相約在臺北市○○路碰面，伊覺得當時係「小貓」本人與伊相約，因網路上通常係如此情況，且相約見面之女子與電話中之「小貓」聲音蠻像，伊跟「小貓」通話過程中，「小貓」並未將電話轉交予男性，且「小貓」旁邊似有其他女性，「小貓」使用之行動電話係0000000000號等語（見原審卷三第21至25頁），並有前揭0000000000號行動電話之發話、受話通聯紀錄在卷（見原審卷二第107反面至第126頁）可佐，是證人鄭志祥前揭證述應堪採認。從而，證人
A女前揭證述是否確與事實相符，其與鄭志祥約定於103年9月7日進行之性交易是否確係由被告吳佳翰所媒介，顯非無疑。況證人A女於原審審理時結證略稱：關於伊在桃園被男客丟包那次，該男客並非被告吳佳翰熟客，該次性交易係該男客自己打電話與伊約定，伊於偵查中指稱該次性交易係被告吳佳翰媒介等語，係因被告沈建位叫伊如此指訴等語（見原審卷二第157頁反面至第158頁），顯見A女前揭指訴或證述不一，自難僅憑A女尚有瑕疵，且並無其他佐證或補強證據之指訴，遽為不利於被告吳佳翰認定之依據。
（四）綜上所述，本件檢察官所提前揭證據，尚不足以證明被告吳佳翰確有公訴意旨所指媒介A女與他人為性交以營利之犯行。此外，復查無其他積極證據，足資證明被告吳佳翰確有公訴意旨所指圖利媒介性交之犯行。揆諸首揭規定及說明，自屬不能證明被告吳佳翰犯罪。原審依調查證據所得結果，認被告吳佳翰被訴涉犯圖利媒介性交罪之罪嫌尚屬無法證明，而為被告吳佳翰無罪之諭知，依法洵無不合。
五、檢察官上訴意旨略以：原審以證人鄭志祥前揭證述為據，認
A女與鄭志祥於103年9月7日之性交易並非被告吳佳翰所媒介，惟A女曾證稱：被告吳佳翰有在103年9月在金山南路網咖幫伊約過性交易等語，而被告吳佳翰於原審審理時亦自承伊確有於103年8、9月間，至金山南路網咖找過A女等語，足認被告吳佳翰於103年8、9月間，應確有圖利媒介A女從事性交易之行為。至於被告吳佳翰辯稱伊於103年
8、9月至金山南路網咖找A女，僅係為聊天云云，然被告吳佳翰係居住於桃園，卻於半夜長途跋涉前往台北市○○○路與A女聊天，顯不符常情。原審未予查證，遽以A女前揭單一證述，並無補強證據可供佐證，而為被告吳佳翰無罪判決，有違論理法則及經驗法則等語。
六、惟查，依前揭事證，尚難認為被告吳佳翰確有公訴意旨所指媒介A女與他人為性交以營利之犯行，已如前述。又縱認被告吳佳翰於103年8、9月間某日，並非為聊天目的而前往台北市○○○路網咖找A女，或其當時找A女之目的並非僅為聊天，仍無從據以推認其有媒介A女與他人為性交之犯行，或A女與鄭志祥於103年9月7日約定進行之性交易即係由被告吳佳翰媒介。況公訴意旨就此部分雖記載被告吳佳翰於「103年9月間」開始，前往A女流連之前揭網咖找A女，及被告吳佳翰有於「103年9月16日前某日」，媒介A女前往桃園地區與男客從事性交易之犯嫌，惟並未具體記載被告吳佳翰究係在何時、以何方式聯繫而媒介A女與他人為性交易，顯未盡其舉證責任。是檢察官僅以A女前揭尚存瑕疵之單一指述，設詞指稱被告吳佳翰所辯於103年8、9月至金山南路網咖找A女聊天之辯解不足採信，據以推認被告吳佳翰有公訴意旨所指媒介A女與他人為性交以營利之犯行，自屬無據。此外，檢察官上訴意旨就此部分所指其餘各節，業經指駁如前，是本件檢察官就此部分上訴並無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第369條第1項前段、第
364條、第299條第1項前段、第301條第1項，刑法第2條第
2項、第28條、第231條第1項前段、第38條第2項前段、第38條之1第1項前段、第40條之2第1項、第41條第1項前段、第
3項、第51條第5款，刑法施行法第1條之1第1項、第2項但書，判決如主文。
本案經檢察官楊四猛到庭執行職務。
中華民國105年12月28日
刑事第七庭審判長法官孫惠琳
法官劉為丕法官陳勇松以上正本證明與原本無異。
被告沈建位、陳建宏部分，如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
被告吳佳翰部分，檢察官得依刑事妥速審判法第9條規定上訴。
刑事妥速審判法第9條：
除前條情形外，第二審法院維持第一審所為無罪判決，提起上訴之理由，以下列事項為限：
一、判決所適用之法令牴觸憲法。
二、判決違背司法院解釋。
三、判決違背判例。刑事訴訟法第377條至第379條、第393條第1款之規定，於前項案件之審理，不適用之。
書記官蔡易霖中華民國105年12月28日附錄本案論罪科刑法條全文：
中華民國刑法第231條（圖利使人為性交或猥褻罪）意圖使男女與他人為性交或猥褻之行為，而引誘、容留或媒介以營利者，處5年以下有期徒刑，得併科10萬元以下罰金。以詐術犯之者，亦同。
公務員包庇他人犯前項之罪者，依前項之規定加重其刑至二分之一。
■附表一┌───┬─────┬───────────────────────────────┐│編號│犯罪事實│罪刑與沒收（幣別：新台幣）│├───┼─────┼───────────────────────────────┤│一│事實欄「一│沈建位犯圖利媒介性交罪，處有期徒刑捌月。扣案行動電話（廠牌：│││」即附表二│Samsung牌、IMEI碼：000000000000000號、內含門號│││編號1.部分│0000000000號SIM卡壹張）壹具沒收；未扣案犯罪所得新台││││幣壹仟肆佰元沒收，如全部或一部不能沒收或不宜執時，追徵其價額。│├───┼─────┼───────────────────────────────┤│二│事實欄「一│沈建位犯圖利媒介性交罪，處有期徒刑捌月。扣案行動電話（廠牌：│││」即附表二│Samsung牌、IMEI碼：000000000000000號、內含門號│││編號2.部分│0000000000號SIM卡壹張）壹具沒收；未扣案犯罪所得新台││││幣貳仟元沒收，如全部或一部不能沒收或不宜執時，追徵其價額。│├───┼─────┼───────────────────────────────┤│三│事實欄「一│沈建位犯圖利媒介性交罪，處有期徒刑捌月。扣案行動電話（廠牌：│││」即附表二│Samsung牌、IMEI碼：000000000000000號、內含門號│││編號3.部分│0000000000號SIM卡壹張）壹具沒收；未扣案犯罪所得新台││││幣壹仟伍佰元沒收，如全部或一部不能沒收或不宜執時，追徵其價額。│├───┼─────┼───────────────────────────────┤│四│事實欄「一│沈建位犯圖利媒介性交罪，處有期徒刑捌月。扣案行動電話（廠牌：│││」即附表二│Samsung牌、IMEI碼：000000000000000號、內含門號│││編號4.部分│0000000000號SIM卡壹張）壹具沒收；未扣案犯罪所得新台││││幣貳仟元沒收，如全部或一部不能沒收或不宜執時，追徵其價額。│├───┼─────┼───────────────────────────────┤│五│事實欄「一│沈建位犯圖利媒介性交罪，處有期徒刑捌月。扣案行動電話（廠牌：│││」即附表二│Samsung牌、IMEI碼：000000000000000號、內含門號│││編號5.部分│0000000000號SIM卡壹張）壹具沒收；未扣案犯罪所得新台││││幣壹仟伍佰元沒收，如全部或一部不能沒收或不宜執時，追徵其價額。│├───┼─────┼───────────────────────────────┤│六│事實欄「一│沈建位犯圖利媒介性交罪，處有期徒刑捌月。扣案行動電話（廠牌：│││」即附表二│Samsung牌、IMEI碼：000000000000000號、內含門號│││編號6.部分│0000000000號SIM卡壹張）壹具沒收；未扣案犯罪所得新台││││幣壹仟伍佰元沒收，如全部或一部不能沒收或不宜執時，追徵其價額。│├───┼─────┼───────────────────────────────┤│七│事實欄「一│沈建位犯圖利媒介性交罪，處有期徒刑捌月。扣案行動電話（廠牌：│││」即附表二│Samsung牌、IMEI碼：000000000000000號、內含門號│││編號7.部分│0000000000號SIM卡壹張）壹具沒收；未扣案犯罪所得新台││││幣壹仟陸佰元沒收，如全部或一部不能沒收或不宜執時，追徵其價額。│├───┼─────┼───────────────────────────────┤│八│事實欄「一│沈建位犯圖利媒介性交罪，處有期徒刑捌月。扣案行動電話（廠牌：│││」即附表二│Samsung牌、IMEI碼：000000000000000號、內含門號│││編號8.部分│0000000000號SIM卡壹張）壹具沒收；未扣案犯罪所得新台││││幣貳仟伍佰元沒收，如全部或一部不能沒收或不宜執時，追徵其價額。│├───┼─────┼───────────────────────────────┤│九│事實欄「一│沈建位犯圖利媒介性交罪，處有期徒刑捌月。扣案行動電話（廠牌：│││」即附表二│Samsung牌、IMEI碼：000000000000000號、內含門號│││編號9.部分│0000000000號SIM卡壹張）壹具沒收；未扣案犯罪所得新台││││幣參仟元沒收，如全部或一部不能沒收或不宜執時，追徵其價額。│├───┼─────┼───────────────────────────────┤│十│事實欄「一│沈建位犯圖利媒介性交罪，處有期徒刑捌月。扣案行動電話（廠牌：│││」即附表二│Samsung牌、IMEI碼：000000000000000號、內含門號│││編號10.部│0000000000號SIM卡壹張）壹具沒收；未扣案犯罪所得新台│││分│幣貳仟伍佰元沒收，如全部或一部不能沒收或不宜執時，追徵其價額。│├───┼─────┼───────────────────────────────┤│十一│事實欄「一│沈建位犯圖利媒介性交罪，處有期徒刑捌月。扣案行動電話（廠牌：│││」即附表二│Samsung牌、IMEI碼：000000000000000號、內含門號│││編號11.部│0000000000號SIM卡壹張）壹具沒收；未扣案犯罪所得新台│││分│幣貳仟參佰元沒收，如全部或一部不能沒收或不宜執時，追徵其價額。│├───┼─────┼───────────────────────────────┤│十二│事實欄「一│沈建位犯圖利媒介性交罪，處有期徒刑捌月。扣案行動電話（廠牌：│││」即附表二│Samsung牌、IMEI碼：000000000000000號、內含門號│││編號12.部│0000000000號SIM卡壹張）壹具沒收；未扣案犯罪所得新台│││分│幣貳仟陸佰元沒收，如全部或一部不能沒收或不宜執時，追徵其價額。│├───┼─────┼───────────────────────────────┤│十三│事實欄「一│沈建位犯圖利媒介性交罪，處有期徒刑捌月。扣案行動電話（廠牌：│││」即附表二│Samsung牌、IMEI碼：000000000000000號、內含門號│││編號13.部│0000000000號SIM卡壹張）壹具沒收；未扣案犯罪所得新台│││分│幣貳仟伍佰元沒收，如全部或一部不能沒收或不宜執時，追徵其價額。│├───┼─────┼───────────────────────────────┤│十四│事實欄「一│沈建位犯圖利媒介性交罪，處有期徒刑玖月。扣案行動電話（廠牌：│││」即附表二│Samsung牌、IMEI碼：000000000000000號、內含門號│││編號14.部│0000000000號SIM卡壹張）壹具沒收；未扣案犯罪所得新台│││分│幣伍仟伍佰元沒收，如全部或一部不能沒收或不宜執時，追徵其價額。│├───┼─────┼───────────────────────────────┤│十五│事實欄「一│沈建位犯圖利媒介性交罪，處有期徒刑捌月。扣案行動電話（廠牌：│││」即附表二│Samsung牌、IMEI碼：000000000000000號、內含門號│││編號15.部│0000000000號SIM卡壹張）壹具沒收；未扣案犯罪所得新台│││分│幣貳仟元沒收，如全部或一部不能沒收或不宜執時，追徵其價額。│├───┼─────┼───────────────────────────────┤│十六│事實欄「一│沈建位犯圖利媒介性交罪，處有期徒刑捌月。扣案行動電話（廠牌：│││」即附表二│Samsung牌、IMEI碼：000000000000000號、內含門號│││編號16.部│0000000000號SIM卡壹張）壹具沒收；未扣案犯罪所得新台│││分│幣參仟元沒收，如全部或一部不能沒收或不宜執時，追徵其價額。│├───┼─────┼───────────────────────────────┤│十七│事實欄「一│沈建位犯圖利媒介性交罪，處有期徒刑柒月。扣案行動電話（廠牌：│││」即附表二│Samsung牌、IMEI碼：000000000000000號、內含門號│││編號17.部│0000000000號SIM卡壹張）壹具沒收；未扣案犯罪所得新台│││分│幣壹仟元沒收，如全部或一部不能沒收或不宜執時，追徵其價額。│├───┼─────┼───────────────────────────────┤│十八│事實欄「一│沈建位犯圖利媒介性交罪，處有期徒刑捌月。扣案行動電話（廠牌：│││」即附表二│Samsung牌、IMEI碼：000000000000000號、內含門號│││編號18.部│0000000000號SIM卡壹張）壹具沒收；未扣案犯罪所得新台│││分│幣壹仟柒佰元沒收，如全部或一部不能沒收或不宜執時，追徵其價額。│├───┼─────┼───────────────────────────────┤│十九│事實欄「一│沈建位犯圖利媒介性交罪，處有期徒刑捌月。扣案行動電話（廠牌：│││」即附表二│Samsung牌、IMEI碼：000000000000000號、內含門號│││編號19.部│0000000000號SIM卡壹張）壹具沒收；未扣案犯罪所得新台│││分│幣貳仟捌佰元沒收，如全部或一部不能沒收或不宜執時，追徵其價額。│├───┼─────┼───────────────────────────────┤│二十│事實欄「一│沈建位犯圖利媒介性交罪，處有期徒刑捌月。扣案行動電話（廠牌：│││」即附表二│Samsung牌、IMEI碼：000000000000000號、內含門號│││編號20.部│0000000000號SIM卡壹張）壹具沒收；未扣案犯罪所得新台│││分│幣貳仟伍佰元沒收，如全部或一部不能沒收或不宜執時，追徵其價額。│├───┼─────┼───────────────────────────────┤│二十一│事實欄「三│沈建位犯圖利容留性交罪，處有期徒刑柒月。扣案行動電話（廠牌：│││」即附表二│Samsung牌、IMEI碼：000000000000000號、內含門號│││編號21.部│0000000000號SIM卡壹張）壹具沒收。│││分││├───┼─────┼───────────────────────────────┤│二十二│事實欄「二│沈建位共同犯圖利媒介性交罪，處有期徒刑柒月。扣案行動電話（廠牌│││」即附表三│：Samsung牌、IMEI碼：000000000000000號、內含門│││編號1.部分│號0000000000號SIM卡壹張）壹具沒收。││││陳建宏共同犯圖利媒介性交罪，處有期徒刑伍月；如易科罰金，以新臺││││幣壹仟元折算壹日。扣案行動電話（廠牌：Samsung牌、IMEI碼：三五││││0000000000000號、內含門號0000000000號││││SIM卡壹張）壹具沒收。│├───┼─────┼───────────────────────────────┤│二十三│事實欄「二│沈建位共同犯圖利媒介性交罪，處有期徒刑柒月。扣案行動電話（廠牌│││」即附表三│：Samsung牌、IMEI碼：000000000000000號、內含門│││編號2.部分│號0000000000號SIM卡壹張）壹具沒收。││││陳建宏共同犯圖利媒介性交罪，處有期徒刑伍月；如易科罰金，以新臺││││幣壹仟元折算壹日。扣案行動電話（廠牌：Samsung牌、IMEI碼：三五││││0000000000000號、內含門號0000000000號││││SIM卡壹張）壹具沒收。│└───┴─────┴───────────────────────────────┘