裁判字號：臺灣高等法院105年上訴字第517號刑事判決
裁判日期：民國105年03月30日
裁判案由：違反槍砲彈藥刀械管制條例
臺灣高等法院刑事判決105年度上訴字第517號上訴人即被告 施文豪 指定辯護人本院公設辯護人 戴遐齡 上列上訴人因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，不服臺灣基隆地方法院一０四年度訴字第六二二號，中華民國一０四年十二月三十日第一審判決（起訴案號：臺灣基隆地方法院檢察署一０四年度偵字第一六五三號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、施文豪前曾因加重竊盜罪，經臺灣基隆地方法院以一００年度基簡字第九八０號刑事簡易判決判處有期徒刑六月，如易科罰金，以新臺幣一千元折算一日，緩刑三年確定，因於緩刑期間，再犯竊盜罪，並由臺灣基隆地方法院以一００年度基簡字第一九三０號刑事簡易判決判處有期徒刑三月，如易科罰金，以新臺幣一千元折算一日，前揭緩刑因而遭撤銷，並接續執行有期徒刑三月、有期徒刑六月，而自民國一０一年三月十二日入監起算刑期，直至一０一年十二月七日縮刑期滿在監執行完畢。
二、施文豪基於好奇，雖明知可發射子彈具有殺傷力之改造手槍及具有殺傷力之子彈，均屬槍砲彈藥刀械管制條例公告列管之槍、彈，非經主管機關許可，不得持有，竟基於持有具有殺傷力改造手槍及具有殺傷力子彈之犯意，於一０四年四月上旬某日，在基隆長庚紀念醫院附近靠近基隆市○○○○道某處，向真實姓名年籍不詳之成年男子借得仿ＢＥＲＥＴＴＡ廠九二ＦＳ型半自動手槍製造半自動手槍製造並經換裝土造金屬槍管改造而具有殺傷力之改造手槍一支（含彈匣一個，槍枝管制編號0000000000號）及由金屬彈殼組合直徑八．九±０．五ｍｍ金屬彈頭組合而成可供擊發具有殺傷力之非制式子彈六顆（同形式非制式子彈共九顆，僅其中六顆具有殺傷力），同時未經許可持有具有殺傷力之改造手槍、具有殺傷力之子彈，並以施文豪所有之絨布袋一個包裝後，持往其位於基隆市○○區○○街○○○巷○○○○○號居住處所廚房內之米缸內藏放。嗣施文豪因違反毒品危害防制條例案件，經警持臺灣基隆地方法院檢察署檢察官拘票及向臺灣基隆地方法院聲請取得搜索票後，於一０四年四月十五日凌晨零時三十分許，前往施文豪前揭居住處所執行搜索，當場搜獲前述具有殺傷力之改造手槍及子彈，及其他與本案無關之施文豪所有電子磅秤一台、第二級毒品甲基安非他命十二包、行動電話二支等物（施文豪被訴販賣第二級毒品罪嫌部分，業經臺灣基隆地方法院檢察署檢察官以一０四年度偵字第一六六五號、第一六七二號、第二五六六號案件提起公訴，現由臺灣基隆地方法院分一０四年度訴字第四五二號案件審理中）。
三、案經行政院海岸巡防署北部地區巡防局移送及基隆市警察局第二分局報請臺灣基隆地方法院檢察署檢察官偵查後起訴。理由
壹、證據能力部分：
一、被告施文豪於警詢、偵查時及原審審理中之自白，均有證據能力：
按被告之自白，非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正之方法，且與事實相符者，得為證據，刑事訴訟法第一百五十六條第一項定有明文。查本件被告施文豪於警詢、偵查時及原審審理中之自白，被告施文豪於原審審理時均表示：無意見等語（詳訴字第六二二號卷第五六頁背面），被告施文豪之辯護人於本院審理時亦均表示：沒有意見等語（詳本院一０五年三月十六日審判筆錄第四頁），故被告施文豪於警詢、偵查時及原審審理中之自白，應係出於任意性，且與事實相符（詳後述），揆諸前揭說明，自得作為證據。
二、又按現行刑事訴訟法關於「鑑定」之規定，除選任自然人充當鑑定人外，另設有囑託機關鑑定制度。依同法第一百九十八條、第二百零八條之規定，不論鑑定人或鑑定機關、團體，固均應由法院、審判長、受命法官或檢察官視具體個案之需要而為選任、囑託，並依第二百零六條之規定，提出言詞或書面報告，始符合同法第一百五十九條第一項所定得作為證據之「法律有規定」之情形。否則所為之鑑定，仍屬傳聞證據。然於司法警察機關調查中之案件，為因應實務上，或因量大、或有急迫之現實需求，併例行性當然有鑑定之必要者，例如毒品之種類與成分、尿液之毒品反應，或者槍彈有無殺傷力等鑑定，基於檢察一體原則，得由該管檢察長對於轄區內之案件，以事前概括選任鑑定人或囑託鑑定機關、團體之方式，俾便轄區內之司法警察官、司法警察對於調查中之此類案件，得即時送請先前已選任之鑑定人或囑託之鑑定機關、團體實施鑑定，以求時效（法務部九十二年九月一日法檢字第○○○○○○○○○○號函參照，刊載於法務部公報第三一二期）。此種由檢察機關概括選任鑑定人或概括囑託鑑定機關、團體，再轉知司法警察官、司法警察於調查犯罪時參考辦理之作為，法無明文禁止，係為因應現行刑事訴訟法增訂傳聞法則及其例外規定之實務運作而為，此為本院辦案職務上所已知之事實。此種由司法警察官、司法警察依檢察官所概括選任之鑑定人或囑託鑑定機關、團體所為之鑑定結果，與檢察官選任或囑託為鑑定者，性質上並無差異，同具有證據能力（詳最高法院九十六年度台上字第二八六０號判決要旨參照）。查內政部警政署刑事警察局為臺灣高等法院檢察署檢察長事前概括選任之鑑定機關，是內政部警政署刑事警察局所出具之內政部警政署刑事警察局一０四年五月二十一日刑鑑字第○○○○○○○○○○號鑑定書（詳偵字第一六五三號卷第一四四頁至第一四六頁背面）、一０四年十二月九日刑鑑字第○○○○○○○○○○號函之鑑定意見（詳訴字第六二二號卷第四六頁），自具有證據能力。
三、末查本院其餘憑以認定被告施文豪犯罪之非供述證據（詳後述），查亦無違反法定程序取得之情，依刑事訴訟法第一百五十八條之四之反面解釋，亦有證據能力，本院並於審判期日依法進行證據之調查、辯論，被告施文豪於訴訟上之程序權已受保障。
貳、實體部分：
一、上揭事實欄二所示之事實，業據被告施文豪迭於警詢（詳偵字第一六五三號卷第十五頁至第十七頁）、偵查時（詳偵字第一六五三號卷第一四八頁背面）及原審審理中（詳訴字第六二二號卷第三六頁背面至第三七頁、第五七頁）均坦承不諱，並有臺灣基隆地方法院一０四年度聲搜字第一七八號搜索票、北部地區巡防局基隆機動查緝隊一０四年四月十五日搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品收據（詳偵字第一六五三號卷第八頁、第二七頁至第三三頁）、扣案槍枝及子彈照片十張（詳偵字第一六五三號卷第八四頁至第八五頁）附卷可稽；又扣案之槍枝、子彈經送請內政部警政署刑事警察局以檢視法、性能檢驗法及試射法鑑定後，認：（一）送鑑手槍一支（含彈匣一個，槍枝管制編號0000000000號槍枝），認係改造手槍，由仿ＢＥＲＥＴＴＡ廠九二ＦＳ型半自動手槍製造半自動手槍製造之槍枝，換裝土造金屬槍管而成，擊發功能正常，可供擊發適用子彈使用，認具殺傷力；（二）扣案之子彈九顆，認均非制式子彈，由金屬彈殼組合直徑為八．九±０．五ｍｍ金屬彈頭而成，經全部採樣試射，六顆可擊發，認具殺傷力；二顆雖可擊發，惟發射動能不足，認不具殺傷力；一顆無法擊發，認不具殺傷力，有該局一０四年五月二十一日刑鑑字第一０四００三六七一五號鑑定書（詳偵字第一六五三號卷第一四四頁）、該局一０四年十二月九日刑鑑字第○○○○○○○○○○號函之鑑定意見（詳訴字第六二二號卷第四六頁）各一份在卷可稽，足認被告施文豪前揭任意性自白，核與事實相符，應堪採信。從而，本件事證明確，被告施文豪犯行洵堪認定，應予依法論科。
二、核被告施文豪所為，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第八條第四項之未經許可持有可發射子彈具有殺傷力改造手槍罪、同條例第十二條第四項之未經許可持有具殺傷力子彈罪。又非法持有槍砲彈藥刀械等違禁物，所侵害者為社會法益，如持有之客體種類相同（同為手槍，或同為子彈者），縱令持有之客體有數個（如數支手槍、數顆子彈），仍為單純一罪，不發生想像競合犯之問題（詳最高法院九十二年度台上字第二一二一號判決意旨），是被告施文豪因持有扣案具有殺傷力之子彈計六顆，仍為單純一罪，不生想像競合之問題。被告施文豪以一持有行為同時觸犯上開非法持有具殺傷力之改造手槍罪及非法持有具殺傷力子彈罪，為想像競合犯，應依刑法第五十五條規定，從一重論以非法持有具有殺傷力之改造手槍罪。末查被告施文豪前曾因事實欄一所示之加重竊盜罪，經臺灣基隆地方法院以一００年度基簡字第九八０號刑事簡易判決判處有期徒刑六月，如易科罰金，以新臺幣一千元折算一日，緩刑三年確定，因於緩刑期間，再犯竊盜罪，並由臺灣基隆地方法院以一００年度基簡字第一九三０號刑事簡易判決判處有期徒刑三月，如易科罰金，以新臺幣一千元折算一日，前揭緩刑因而遭撤銷，並接續執行有期徒刑三月、有期徒刑六月，而自一０一年三月十二日入監起算刑期，直至一０一年十二月七日縮刑期滿在監執行完畢等情，有被告施文豪本院被告全國前案紀錄表在卷可稽，被告施文豪於前揭有期徒刑執行完畢後，五年以內，故意再犯本案之罪，係為累犯，應依刑法第四十七條第一項之規定加重其刑。再被告施文豪雖分別因：（一）經警於一０三年十二月三十日傍晚十八時三十分許，持搜索票在被告施文豪前揭居住處所內查獲具有殺傷力之槍、彈，而由警於一０四年二月十二日以基警刑大偵三字第○○○○○○○○○○號移送臺灣基隆地方法院檢察署偵辦，並由臺灣基隆地方法院檢察署檢察官於一０四年八月十四日以一０四年度偵字第二三三號、第八八五號違反槍砲彈藥刀械管制條例案件提起公訴，並由臺灣基隆地方法院分一０四年度重訴字第六號案件審理中；（二）因寄藏土造金屬滑套、土造金屬槍管及具有殺傷力之子彈，為警於一０四年二月十二日下午十七時四十分許，持搜索票至被告施文豪上開居住處所執行搜索而查獲，並由臺灣基隆地方法院檢察署檢察官以一０四年度偵字第九０六號、第四五五八號案件提起公訴，業由臺灣基隆地方法院於一０五年一月二十日以一０四年度訴字第七二一號違反槍砲彈藥刀械管制條例案件判處有期徒刑十月，併科罰金新臺幣二萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣一千元折算一日，此有前述基隆市警察局一０四年二月十二日基警刑大偵三字第一０四００六一八七四號移送書及臺灣基隆地方法院一０四年度訴字第七二一號案件判決書附於本院卷可稽，惟上開二件被告施文豪違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，係被告施文豪分別於一０三年十二月三十日、一０四年二月十二日即終止其持有，與本案被告施文豪係於查獲前一周之一０四年四月上旬某日，向真實姓名年籍不詳之成年男子借用本件具有殺傷力之改造手槍及子彈而開始持有，此據被告施文豪於原審審理中供明在卷（詳訴字第六二二號卷第三六頁背面稱：「（問：扣案的槍彈是你因借用而持有？）是的。（問：借用原因？）因為好奇。．．（問：借用時間、地點？）在我一０四年四月十五日被抓時的前一個星期，在長庚醫院過去靠八堵交流道的地方。」等語），二者之持有時間、原因均不同，故前開兩案雖先經提起公訴，並先行判決，然前揭二案因與本案係屬數罪併罰之罪，本院仍應予以論罪科刑，一併敘明。
三、原審詳為調查後，認被告施文豪犯罪事證明確，適用槍砲彈藥刀械管制條例第八條第四項、第十二條第四項，刑法第十一條前段、第四十二條第三項、第五十五條、第四十七條第一項、第三十八條第一項第一款、第二款，復敘明：爰審酌被告施文豪持有具殺傷力之改造手槍、具有殺傷力之子彈，對社會治安造成威脅，惟數量一支、子彈九顆（具殺傷力子彈六顆、不具傷殺力子彈三顆），危害社會治安尚非至重，兼衡其犯罪之動機、目的、所受之剌激、手段、品行、智識程度、及犯罪始終坦承犯行之態度等一切情狀，乃量處被告施文豪有期徒刑三年二月，併科罰金新臺幣五萬元，罰金部分如易服勞役，以新臺幣一千元折算一日，且就沒收部分再詳為說明：扣案之改造手槍一支（含彈匣一個，槍枝管制編號：0000000000號）一支，具有殺傷力，已如前述，為違禁物，應依刑法第三十八條第一項第一款規定，宣告沒收，又扣案被告施文豪用以裝放上開子彈之絨布袋一個，係被告施文豪所有用以便於持有、攜帶之功能，堪認係被告施文豪供本件犯罪所用之物，爰依刑法第三十八條第一項第二款宣告沒收之；至扣案之原具殺傷力非制式子彈六顆，已於鑑定時經試射擊發，不再具有殺傷力，已喪失子彈之效能，失其違禁物之性質，爰不宣告沒收，試射鑑定認不具殺傷力之非制式子彈三顆，亦無從依刑法第三十八條第一項第一款規定宣告沒收，亦非屬被告施文豪所有之物，無從宣告沒收等，本院經核原審認事用法均無不合，量刑亦屬妥適，被告施文豪不服原判決提起上訴，上訴理由對於原審判決採證認事、用法均無爭執，其於上訴後之一０五年一月二十二日補具之上訴理由僅以：原審之判決量刑過重，為此提出上訴云云，且被告施文豪之辯護人於本院審理時，亦以：被告施文豪雖持有扣案槍彈，法治觀念淡薄，惟被告施文豪既供承犯行，態度良善，可見被告施文豪深具悔意，復查無證據證明被告施文豪係為犯罪使用，請從輕量刑等語。惟按量刑輕重，係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，苟其量刑已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第五十七條各款所列情狀，而未逾越法定刑度或有濫用權限情事，即不得任意指為違法（詳最高法院七十五年台上字第七０三三號判例、九十八年度台上字第五００二號判決意旨參照）。查被告施文豪係屬累犯，並於有期徒刑執行完畢後，五年以內，故意犯本案之持有具有殺傷力之改造手槍及具有殺傷力之子彈犯行，而所犯槍砲彈藥刀械管制條例第八條第四項未經許可持有可發射子彈具有殺傷力之改造手槍罪，其法定本刑為三年以上有期徒刑之罪，且須併科新臺幣七百萬元以下罰金，依刑法四十七條第一項累犯規定係必加重其刑，原審僅量處有期徒刑三年二月，併科罰金新臺幣五萬元，自難認有何量刑過重之嫌，至被告施文豪以其自始坦承不諱乙節，業經原審於量刑時審酌卷，且觀諸原審就被告施文豪所犯上開犯行，業已從輕量刑，並無任何足以影響原審判決量刑本旨，而構成應予撤銷之事由，自難謂被告施文豪之上訴為有理由，自應予以駁回。
四、不另為無罪諭知部分：另起訴意旨原認被告施文豪係持有具有殺傷力之非制式子彈七顆（見起訴書犯罪事實欄第十行）。惟按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得推定其犯罪事實；又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第一百五十四條、第三百零一條第一項分別定有明文；再事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，為裁判基礎；且認定不利於被告之事實須依積極證據，茍積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定（詳最高法院四十年台上字第八六號、三十年上字第八一六號判例意旨可資參照）。經查被告施文豪持有之非制式子彈九顆經全部送鑑試射結果，僅其中六顆具殺傷力，其餘三顆（原審判決誤載為四顆，應予更正）則均不具殺傷力，業經認定如前，遍觀全案卷證，亦無其他積極證據足認扣案另顆子彈具有殺傷力，而屬槍砲彈藥刀械管制條例第四條第一項管制之彈藥，是檢察官起訴意旨就此部分所指，尚屬不能證明，惟檢察官既認此部分與前揭經本院論罪部分，在法律評價上係屬想像競合之裁判上一罪關係，爰不另為無罪之諭知，附此敘明。
五、本件被告施文豪經合法傳喚（詳訴字第六二二號卷第三六頁、第五五頁及本院卷所附被告施文豪戶役政資料、本院送達證書，本院指定一０五年三月十六日上午九時四十分行審判程序，業已於一０五年三月四日送達於被告施文豪戶籍地址即臺北市○○區○○路○○○號由被告施文豪之同居人即母親 鄭秀琴 收受，另本院並於一０五年三月五日將前述傳票送達於被告施文豪於原審審理時及上訴狀所載之指定送達地址即基隆市○○區○○街○○○巷○○○○○號(二樓)，由被告施文豪之同居人即其子 施建平 收受，並符合刑事訴訟法第二百七十二條後段就審期間之規定，且被告施文豪亦未在監或在押，有一０五年三月十六日查詢之本院在監在押查詢資料附於本院卷可稽），無正當理由未於審判期日到庭，爰不待其陳述，逕行判決。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百七十一條、第三百六十八條，判決如主文。
本案經檢察官吳義聰到庭執行職務。
中華民國105年3月30日
刑事第十三庭審判長法官吳淑惠
法官許泰誠法官曾淑華以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官呂修毅中華民國105年3月30日附錄本案論罪科刑法條：
槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第1項所列槍枝者，處3年以上10年以下有期徒刑，併科新臺幣7百萬元以下罰金。
槍砲彈藥刀械管制條例第12條第4項未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列子彈者，處5年以下有期徒刑，併科新台幣300萬元以下罰金。