裁判字號：臺灣高等法院臺中分院103年上訴字第1621號刑事判決
裁判日期：民國103年12月02日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
臺灣高等法院臺中分院刑事判決103年度上訴字第1621號上訴人即被告 曾易聖 選任辯護人 張淑琪 律師上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣彰化地方法院103年度訴字第641號中華民國103年9月10日第一審判決（起訴案號：臺灣彰化地方法院檢察署103年度偵字第1463號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、曾易聖為高雄市政府消防局消防隊員，明知3,4-亞甲基雙氧焦二異丁基酮（3,4-亞甲基雙氧焦洛戊酮）、硝甲西泮（硝甲氮平）分係毒品危害防制條例第2條第2項所列管之第二級毒品、第三級毒品，不得非法販賣，竟基於意圖營利而販賣第二級毒品、第三級毒品之犯意，於民國102年12月30日，利用自己所有之TOSHIBA廠牌筆記型電腦連線上網，在UT網際空間聊天室內，以暱稱「咖啡批發(懂得在敲)」，刊登訊息欲販售含有3,4-亞甲基雙氧焦二異丁基酮、硝甲西泮毒品成分之咖啡包，經警網路巡邏查覺，遂在上開網路聊天室與其攀談，進而以雅虎即時通通訊軟體、Line通訊軟體持續連繫，且自103年1月21日至28日止，曾易聖利用Line通訊軟體與警方喬裝之網友聯絡，確定欲販售之毒品咖啡包金額為新臺幣（下同）2萬元、數量80包（多餘則贈送）及交易時間、地點後，即於103年1月28日上午11時18分許，持用其所有行動電話0000000000號撥打喬裝警員之行動電話0000000000號，告知其已提早到達約定之彰化縣○○鎮○○路○段○○○號7-11便利商店等語。曾易聖為免遭警人贓俱獲，先將毒品咖啡包藏放在7-11便利商店旁空地之廢棄汽車底下。嗣喬裝之警方人員到場埋伏後，於同日上午11時53分許，撥打曾易聖上開行動電話告知再10分鐘到達等語，即見曾易聖走至7-11便利商店後再步出到自己之車牌號碼0000-00號自用小客車駕駛座旁（非停放在7-11便利商店停車場，而係停放在隔一條巷之空地角落，車頭正對該空地出入口），旋為警方上前盤查而販賣未遂，曾易聖則趁隙將持用之上開行動電話丟棄地面，嗣經警方於上開自用小客車駕駛座旁草地尋獲扣案，並在一旁之廢棄車輛底下尋獲查扣毒品咖啡包5盒（共81包，合計驗前總毛重260.42公克，驗前總淨重約204.53公克，推估含第二級毒品3,4-亞甲基雙氧焦二異丁基酮《3,4-亞甲基雙氧焦洛戊酮》驗前總純質淨重約2.04公克、含微量第三級毒品硝甲西泮《硝甲氮平》）。另於103年6月27日，在高雄市○○區○○里○○路○○○巷○○號8樓曾易聖住處，扣得其上開TOSHIBA廠牌筆記型電腦1臺，及其他與本案無關之物。
二、案經彰化縣警察局溪湖分局報請臺灣彰化地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、按現行刑事訴訟法為保障被告之反對詰問權，排除具有虛偽危險性之傳聞證據，以求實體真實之發見，於刑事訴訟法第159條第1項明定被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據。惟被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共同被告等）於審判外之陳述雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4等4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5定有明文。本件檢察官、被告曾易聖及其選任辯護人於原審及本院並未就本判決下列所引卷內證據資料之證據能力有所爭執，且迄於言詞辯論終結前，均未主張有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形（見原審卷第58頁、第78至83頁、本院卷第46頁、本院103年11月18日審判筆錄），是應認已同意卷內證據資料均得作為證據，且經本院審酌後，認無違法不當情事，以之作為證據應屬適當，依刑事訴訟法第159條之5之規定，自皆得作為證據。
二、被告曾易聖就上開犯行，於原審及本院審理時均坦承不諱；核與證人即查獲員警 鄭登源 、 楊勝傑 、 湯啟宏 在偵查中（103年度偵字第1463號偵卷第115至116頁、第119頁）、證人鄭登源、湯啟宏於本院審理時證述情節（本院103年11月18日審判筆錄）相符；復有UT網際空間聊天室、雅虎即時通、Line通訊畫面及對話紀錄、行動電話通聯調閱查詢單、行動電話通聯紀錄表、信用卡戶基本資訊彙總、行動電話基地臺與被告之住處、行動電話帳寄地址及信用卡帳寄地址相對位置圖（僅距離350公尺、51公尺）、7-11便利商店監視光碟及畫面、查獲現場照片附卷（偵卷第12至24頁、第53至59頁、第85至97頁、第167至183頁）、暨門號0000000000號行動電話1支、毒品咖啡包5盒（共計81包）扣案可證。而上開毒品咖啡包5盒（共計81包）經送鑑定結果，確含有第二級毒品3,4-亞甲基雙氧焦二異丁基酮、第三級毒品硝甲西泮成分（合計驗前總毛重260.42公克，驗前總淨重約204.53公克，推估含第二級毒品3,4-亞甲基雙氧焦二異丁基酮《3,4-亞甲基雙氧焦洛戊酮》驗前總純質淨重約2.04公克、含微量第三級毒品硝甲西泮《硝甲氮平》），有內政部警政署刑事警察局103年5月21日刑鑑字第0000000000號鑑定書（見偵卷第109頁）、衛生福利部草屯療養院鑑103年7月8日草療鑑字第0000000000號鑑定書（見偵卷第281頁）可按；且在上開毒品咖啡包之包裝盒上採得之編號A-1、A-2之指紋，經鑑定亦與被告之左姆及右食指指紋相符，有內政部警政署刑事警察局103年2月17日刑紋字第0000000000號鑑定書（見偵卷第104頁）可佐，足認被告上揭出於任意性之自白與事實相符。本案事證已臻明確，被告犯行堪以認定。
三、被告在原審與本院之選任辯護人另均為被告辯護稱：被告原已自主放棄本件販賣毒品之犯意與行為，將本案毒品及手機皆已丟棄，應屬中止未遂云云。經查：證人即查獲員警湯啟宏於偵查中結證稱：跟對方以網路約於103年1月28日12時左右交易，1月28日上午11時18分對方先打電話說他到了，我與對方拖延一下時間說會晚點到，我們先到現場，由我打電話給對方說約於10分鐘到場，我其實已經到場，在車上等候，我看到對方從我車子右後方出現走向7-11方向，我就下車往7-11方向走，並邊走邊打電話，曾易聖沒有接電話，曾易聖本來站在正對7-11右邊角落，就往他停車的方向走過去，我就走去協助盤查等語（見偵卷第115頁背面）；證人即查獲員警鄭登源於偵查中結證稱：當時我要同仁與湯啟宏確定對方是否接電話，回覆說對方一直不接電話，發現曾易聖從7-11走出來往他停車空地方向走過來，我就通報上前攔查，曾易聖已經準備要從駕駛座上車，原本曾易聖不願配合，並閃躲盤查，說他只是來上廁所，我們在現場測試他的電話，發現電話鈴聲於他駕駛座旁的草叢發出，才查扣到該支電話，而我們搜索他的車子，並未發現有毒品，而且他已將手機丟於駕駛座旁草叢，研判他的毒品可能於他所經過的路線上，所以從他的車一直到7-11的沿線都去找，於他的車與7-11之間一台廢棄車子底盤下的地上找到以塑膠袋裝的盒裝咖啡包，曾易聖當場否認等語（見偵卷第116頁）；嗣於本院審理時證人湯啟宏與鄭登源二人到庭亦咸為相同情節之證述（本院103年11月18日審判筆錄），足見被告為使本件交易不被查獲，特意比約定交易時間更早到達約定地點，並先將上開扣案之毒品咖啡包藏放於上開廢棄車輛底盤下之地上，以避免輕易遭人贓俱獲，且員警到達現場後仍與被告電話聯絡佯稱再10分鐘到場，當時雙方尚在聯絡進行交易，嗣後被告發現有人上前，才急於將上開手機丟棄於駕駛座旁草叢，所以上開手機才在被告所駕車輛之駕駛座旁草叢遭查獲，上開毒品咖啡包則在距離較遠之被告行經路線途中隱密之地上（係置於一廢棄車輛底盤下）遭查獲，被告將上開毒品咖啡包藏放及行動電話丟棄之行為，均屬避免犯行遭查獲之舉動，並非因己意中止犯行，被告遭查獲上開犯行因而未遂，係障礙未遂，並非中止未遂，辯護人此部分所辯，自無足採憑，附此敘明。
四、論罪科刑部分：㈠按海洛因係毒品危害防制條例第2條第2項第1款所規定之第
一級毒品，不得非法販賣。又按，最高法院25年非字第123號判例：「禁烟法上之販賣鴉片罪，並不以販入之後復行賣出為構成要件，但使以營利為目的將鴉片購入或將鴉片賣出，有一於此，其犯罪即經完成，均不得視為未遂」。係沿用失效之禁烟法（18年7月25日公布）所為之論述，違背行為階段理論，且無論是否賣出，一律論以販賣既遂罪，其法律評價違反平等原則，判例不合時宜，業經最高法院101年度第6、7、9、10次刑事庭會議決議不再援用（與該則判例相同意旨之最高法院67年台上字第2500號、68年台上字第606號、69年台上字第1675號等判例，66年1月24日66年度第1次刑庭庭推總會議決議㈡，亦經最高法院刑事庭會議決議不再援用）。又所謂販賣行為，須有營利之意思，方足構成，刑罰法律所規定之販賣罪，類皆為⒈意圖營利而販入，⒉意圖營利而販入並賣出，⒊基於販入以外之其他原因而持有，嗣意圖營利而賣出等類型。著手乃指實行犯意，尚未達於犯罪既遂之程度而言，該則判例謂以營利為目的將鴉片購入，其犯罪即經完成，不得視為未遂，所稱犯罪既遂，固不合時宜，但其顯係認為意圖營利而販入，即為本罪之著手。是從行為階段理論立場，意圖營利而販入，即為前述⒈⒉販賣罪之著手，其中⒊之情形，則以另行起意販賣，向外求售或供買方看貨或與之議價時，或為其他實行犯意之行為者，為其罪之著手。而販賣行為之完成與否，胥賴標的物之是否交付作為既、未遂之標準。如此，脈絡清楚，既合法理，亦符社會通念。惟毒品危害防制條例對於販賣罪與意圖販賣而持有罪，均設有罰則，行為人持有毒品之目的，既在於販賣，不論係出於原始持有之目的，抑或初非以營利之目的而持有（例如受贈、吸用），嗣變更犯意，意圖販賣繼續持有，均與意圖販賣而持有毒品罪之要件該當，且與販賣罪有法條競合之適用，並擇販賣罪處罰，該意圖販賣而持有僅不另論罪而已，並非不處罰。此觀販賣、運輸、轉讓、施用毒品，其持有之低度行為均為販賣等高度行為所吸收，不另論罪，為實務上確信之見解，意圖販賣而持有毒品罪，基本行為仍係持有，意圖販賣為加重要件，與販賣罪競合時，難認應排除上開法條競合之適用。從而，最高法院先前因本則判例而對於意圖販賣而持有毒品罪，採取限縮解釋，指初非以營利之目的而持有，嗣變更犯意，意圖販賣繼續持有，尚未著手賣出之見解，應予補充。至於37年6月23日司法院院解字第4077號解釋，旨在闡述以營利為目的將鴉片購入，尚未及賣出之情形，不能祇認為成立意圖販賣而持有鴉片罪。所稱成立販賣鴉片罪，並未如本則判例明言係既遂犯，且上開解釋所依據之法律（35年8月2日公布之禁煙禁毒治罪條例），其立法體例與本則判例沿用之禁烟法不同，本則判例所隱含對於以營利為目的而販入鴉片，如認為成立未遂犯，其處罰（得減輕其刑）反較意圖販賣而持有鴉片罪為輕，則不無失衡之情形現已不復存在，是本則判例不再援用，並以意圖營利而販入毒品，如尚未賣出，構成販賣未遂罪，併與意圖販賣而持有罪為法條競合，與上開解釋不生牴觸（最高法院101年度台上字第5762號判決意旨參照）。查被告於取得上開毒品咖啡包並上網求售時，即有營利出售之意圖，業如前述；嗣被告復與警方喬裝之網友聯絡，確定欲販售之毒品咖啡包金額、數量及交易時間、地點，則其犯行在此刻應已達著手階段，於嗣後遭查獲之時，因尚未及賣出，揆諸上開說明，販賣行為應屬未遂。是核被告所為，係犯毒品危害防制條例第4條第6項、第2項、第3項之販賣第二級毒品未遂罪與販賣第三級毒品未遂罪。被告為販賣而持有第二、三級毒品之低度行為，為販賣第二、三級毒品未遂之高度行為所吸收，均不另論罪。另被告意圖販賣而持有第二、三級毒品之低度行為，為販賣第二、三級毒品未遂之高度行為所吸收，亦皆不另論罪。被告同時販賣含第二、三級毒品之咖啡包，係以一行為觸犯販賣第二級毒品未遂罪、販賣第三級毒品未遂罪，為想像競合，應從一重論以販賣第二級毒品未遂罪。被告已著手販賣第二級毒品，嗣遭查獲，致未及賣出，其犯行屬未遂，爰依刑法第25條第2項規定，按既遂犯之刑度減輕其刑。又被告就本案犯行於偵查中及審判中均已自白犯行，有其筆錄在卷可憑，爰依毒品危害防制條例第17條第2項之規定減輕其刑，並依法遞減之。
㈡被告於原審及本院選任辯護人皆另主張被告因家庭環境致經
濟困頓而為本件犯行，犯後坦承犯行，態度良好，有法重情輕之情，請求依刑法第59條之規定減輕其刑等語。惟被告本案著手販賣之毒品數量甚鉅，若流通於市面將對社會治安及國民健康造成極大危害，幸而未售出方避免損害加劇，是被告縱未售出毒品獲取犯罪所得，其犯行之惡性仍屬非輕，且本案犯行已符合障礙未遂及毒品危害防制條例第17條第2項之減輕其刑之規定，本院認為依其犯罪情狀，已無客觀上足以引起一般同情，顯可憫恕，科以最低度刑猶嫌過重之情形，故毋庸再依刑法第59條規定酌減其刑，併此敘明。
五、原審以被告曾易聖上開事證明確，引用毒品危害防制條例第4條第6項、第2項、第3項、第17條第2項、第18條第1項前段、第19條第1項，刑法第11條、第55條、第25條第2項等之規定，並審酌被告身為消防員原應為社會救災解厄，卻無視於國家杜絕毒品犯罪之禁令，明知毒品對於身體健康之戕害，竟為貪圖不法利益，而以大量毒品為供販賣之用，又扣案毒品數量高達81包，此等毒品若流入市面，對社會治安及國人健康危害甚鉅，被告之行為若不予以嚴懲，難以反應其不法罪責，惟其犯後坦承犯行，態度尚屬良好，且該批毒品並未實際賣出，復兼衡其犯罪之動機、目的、手段、所生之危害及犯罪後之態度等一切情狀，原審認檢察官求為對被告量處有期徒刑2年10月尚屬適當，而量處如原審判決主文所示之刑。復以扣案含混合第二、三級毒品之咖啡包5盒計81包，係屬毒品危害防制條例所定之第二、三級毒品，該毒品與其無法析離之包裝袋，均應依該條例第18條第1項前段之規定，宣告沒收銷燬之。另被告供包裝上開毒品咖啡包之扣案包裝盒5個、上開販賣毒品聯絡使用之扣案門號0000000000號行動電話（含SIM卡1張）、TOSHIBA廠牌筆記型電腦1台，均為被告所有供本案犯罪所用之物，據被告自承在卷，均應依毒品危害防制條例第19條第1項之規定，宣告沒收。經核原審判決於認事用法，尚無違誤，量刑亦稱妥適。被告曾易聖提起上訴，猶執前詞認本件實屬「中止未遂」，又指原判決未適用刑法第59條之規定而量刑過重，指摘原判決不當云云。然查，被告與選任辯護人所為之上開辯解無可採憑，已詳見前述；且被告本件亦不符合刑法第59條酌量減輕其刑之規定，亦已詳如前所論述。又按刑之量定，係實體法上賦予法院得自由裁量之事項，倘其未逾越法律所規定之範圍，又未明顯違背正義，即不得任意指摘為違法。本件原審量刑時，已依刑法第57條之規定審酌被告之上開一切情狀，而量處罪刑，經核原審並未逾越法律所規定之範圍，又無明顯違背正義，被告執前詞指摘原判決不當，其上訴無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官吳祚延到庭執行職務。
中華民國103年12月2日
刑事第十一庭審判長法官郭同奇
法官許旭聖法官張智雄以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官陳志德中華民國103年12月2日附錄本案論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處5年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上
7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。前五項之未遂犯罰之。