裁判字號：臺灣高雄地方法院101年訴字第137號刑事判決
裁判日期：民國101年06月29日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高雄地方法院刑事判決101年度訴字第137號公訴人臺灣高雄地方法院檢察署檢察官被告張泰維選任辯護人洪士宏律師
林易玫律師 蘇家瑩 律師上列被告因毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（100年度偵字第24751號），本院判決如下：
主文張泰維無罪。
理由
一、證據能力之審查：按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4條（即刑事訴訟法第159條之1至159條之4）之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第
1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5定有明文。
本件所援引之其他各項證據（詳後述），其中屬於傳聞證據部分，因被告張泰維、辯護人及檢察官均表示同意有證據能力（本院訴字卷第14頁第8行至第12行），本院審酌該等證據作成時之狀況，並無違法取證之情事，且無不宜作為證據之情形，依前開說明，爰認均有證據能力。
二、檢察官起訴之犯罪事實
（一）原公訴意旨略以：被告張泰維明知 甲基 安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第2款之第二級毒品，不得任意販賣與施用。竟仍基於幫助其綽號鱷魚之親戚 張舜喜 （業經臺灣高等法院 臺南 分院以民國99年度上訴字第721號判處有期徒刑5年6月確定）販賣第二級毒品甲基安非他命之犯意，受張舜喜之委託代為介紹購買第二級毒品甲基安非他命之客人。而先後於98年7、8月間，將張舜喜正在販賣甲基安非他命之訊息與聯絡電話，以電話告知 劉家豪 、 劉家瑋 與 黃桂烽 。劉家瑋即從98年8月9日起在張舜喜住處附近、黃桂烽則從98年10月9日起在高雄市路竹區某處之麥當勞速食餐廳、劉家豪則從98年10月14日起在張舜喜住處附近之廟口等地，開始向張舜喜購買新臺幣（下同）2,000元、2,500元、1,000元不等之甲基安非他命等情。
（二）經檢察官更正（101年度蒞字第4013號）後之公訴意旨則為：被告張泰維明知甲基安非他命係毒品危害防制條例第
2條第2項第2款之第二級毒品，不得任意販賣與施用。竟仍基於幫助販賣第二級毒品甲基安非他命之犯意，受張舜喜之委託代為介紹、告知購買第二級毒品甲基安非他命之管道，而先後於98年7、8月間，將張舜喜正在販賣甲基安非他命之訊息與聯絡電話，以電話告知黃桂烽、劉家瑋及劉家豪。而黃桂烽則於98年10月9日在高雄市路竹區某處之麥當勞速食餐廳，向張舜喜購買2,500元之甲基安非他命；劉家豪則於98年10月14日在張舜喜住處附近之廟口，向張舜喜購買1,000元之甲基安非他命；劉家瑋即於98年8月9日在張舜喜住處附近，向張舜喜購買2,000元之甲基安非他命等情。因認被告張泰維涉犯刑法第30條第
2項、毒品危害防制條例第4條第2項之幫助販賣第二級毒品罪嫌等語。
三、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定其犯罪事實；又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訟訴法第
154條第2項、第301條第1項前段分別定有明文。次按認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據；又事實之認定，應憑證據，如未能發現相當之證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判之基礎；且認定犯罪事實所憑之證據，無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須達於通常一般之人均不致有懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在時，尚難為有罪之認定基礎（最高法院30年度上字第816號判例、40年度台上字第86號、76年度台上字第4986號參照）。
四、公訴意旨認被告涉犯上開罪嫌，無非係以證人張舜喜、黃桂烽、劉家瑋、劉家豪於警詢及偵查中之供述、通訊監察譯文、搜索扣押筆錄、扣押物品收據、臺灣臺南地方法院99年度訴字第355號、99年度易字第501號判決及臺灣高等法院臺南分院99年度訴字第721號判決等資料以為論據。訊據被告否認有何幫助販賣第二級毒品之犯行，辯稱：張舜喜雖曾要伊找「腳」（指毒品買家），但係黃桂烽及劉家瑋主動向伊詢問如何購得甲基安非他命後，才提供張舜喜電話給黃桂烽及劉家瑋，但未提供予劉家豪，且並不清楚毒品交易細節，亦無從交易中獲利，頂多僅成立幫助施用甲基安非他命等語。
五、經查：
（一）被告與綽號「鱷魚」之張舜喜為堂兄弟，且於98年7、8月間，將張舜喜之聯絡電話0000000000號告知黃桂烽及劉家瑋等人。嗣劉家瑋曾於98年8月9日、98年8月22日、98年8月28日、98年9月16日、98年9月26日、98年10月9日，在張舜喜住處附近等處；黃桂烽曾於98年10月9日、98年10月16日、98年10月17日，在高雄市路竹區某麥當勞速食餐廳等處；劉家豪曾於98年10月14日、98年10月14日至20日間某日、98年11月3日，在張舜喜住處附近之廟口等處，分別向張舜喜購買甲基安非他命等情，業經被告於本院準備程序及審理中坦白承認（本院審訴卷第19頁之不爭執事項，本院訴字卷第103頁第8行）；核與證人張舜喜、黃桂烽、劉家瑋、劉家豪於警詢、偵訊及本院審理中之證述內容大致相符（警卷第65頁至第76頁、第89頁至第91頁、第93頁至第97頁、第201頁至第207頁、第219頁至第224頁、第237頁至第242頁，偵一卷第11頁至第12頁、第14頁至第18頁、第21頁至第23頁、第42頁、第46頁，偵二卷第68頁、第81頁、第105頁至第106頁，本院訴字卷第55頁至第63頁、第95頁背面至第99頁）。此外，並有通訊監察譯文、臺灣臺南地方法院99年度訴字第355號、99年度易字第501號判決及臺灣高等法院臺南分院99年度訴字第721號判決在卷可稽（警卷第111頁至第113頁、第208頁正反面、第85頁至第86頁、第228頁至第232頁、第246頁至第250頁，偵一卷第72頁至第79頁、第112頁至第118頁）。上開事實，堪以認定。
（二）按刑法上之幫助犯，係指以幫助他人犯罪之意思而參與犯罪構成要件以外之行為者而言，所謂以幫助他人犯罪之意思而參與者，指其參與之原因，僅在助成他人犯罪之實現而言，所謂參與犯罪構成要件以外之行為者，係指其所參與者非直接構成某種犯罪事實之內容，而僅係助成其犯罪事實實現之行為而言（最高法院78年台上第411號判決意旨參照）。而幫助犯之成立，除須具有幫助他人犯罪之故意與行為外，仍須所為幫助行為與正犯所實行之犯罪間，具有直接之影響，亦即幫助犯之幫助行為，須與正犯之意思相一致，始足當之。倘行為人所為與正犯所實行之犯罪行為間，並無直接之影響，即難以幫助犯相繩（最高法院96年台上第6822號判決意指參照）。是介紹人若僅將販毒者之電話號碼提供予買毒者，且未參與交付毒品或收取價金等販賣毒品之構成要件行為，則不成立販賣毒品罪之共同正犯，而可能成立販賣毒品罪之幫助犯。此時，介紹人將販毒者之電話號碼提供予買毒者，以利販毒者與買毒者從事毒品交易，乃係對於買賣雙方「第一次」之毒品交易行為具有「直接」之影響，是介紹人僅可能針對該「第一次」之毒品交易行為成立販賣毒品罪之幫助犯；至於販毒者與買毒者後續再交易毒品之行為，僅係買毒者得知販毒者電話之持續狀態下，繼續以該電話與販毒者聯繫毒品交易之結果，與介紹人提供販毒者電話號碼之行為並不具有「直接」幫助之影響，是介紹人在提供販毒者電話號碼予買毒者及買賣雙方「第一次」毒品交易行為成立後，介紹人幫助販賣毒品之行為已終了，對於販毒者與買毒者之後再多次交易毒品之行為，不能再對介紹人以幫助犯相繩。
（三）檢察官認98年10月9日及98年8月9日分別為證人張舜喜第一次販賣甲基安非他命予證人黃桂烽及劉家瑋之時間，且被告成立幫助販賣毒品罪亦限於該時間（本院訴字卷第95頁第1行至第7行、第103頁倒數第6行至倒數第3行）。然關於第一次交易甲基安非他命之情形，證人張舜喜於本院審理時證稱：黃桂烽及劉家瑋第一次打電話向伊購買毒品時，均曾表示是被告的朋友等語（本院訴字卷第97頁背面倒數第4行以下、第98頁第10行至第13行、第98頁背面第16行至第17行）。又觀諸如附表編號1所示證人黃桂烽與被告間之通訊監察譯文【警卷第87頁，證人黃桂烽坦承該譯文內容為其與證人張舜喜間關於毒品交易之對話（警卷第205頁倒數第6行），該部分為檢察官所指證人黃桂烽與張舜喜第一次交易毒品之日期，即98年10月9日】，證人黃桂烽於該通話內容中係直接向證人張舜喜詢問：「你現在90多少」等語，證人張舜喜則答：「二張半」等語，從對話之內容及脈絡而言，2人直接談及毒品之數量及價格，證人黃桂烽並未事先向證人張舜喜提及係被告朋友，而2人在此之前即有多通通聯；再參以證人黃桂烽於本院審理時證稱：98年7、8月間開始向張舜喜購買甲基安非他命等語（本院訴字卷第57頁背面第18行至第20行）。可認98年10月9日應非證人黃桂烽與張舜喜第一次為甲基安非他命交易之日期，該2人第一次交易甲基安非他命交易之日期應係於98年10月9日前某日。另觀諸附表編號2所示證人劉家瑋與被告間之通訊監察譯文【警卷第85頁，證人劉家瑋坦承該譯文內容為其與證人張舜喜間關於毒品交易之對話（警卷第222頁倒數第6行），該部分為檢察官所指證人劉家瑋與張舜喜第一次交易毒品之日期，即98年8月9日】，證人劉家瑋於該通話內容中先詢問證人張舜喜：「有空嗎？」，證人張舜喜則稱：「今天有新的，更讚的」等語，待證人劉家瑋回稱：「跟上個禮拜不一樣的嗎」等語，證人張舜喜再稱：「今天才拿到，比上次的更好」等語。因證人劉家瑋並未事先向證人張舜喜表示係被告朋友，且2人在此之前即有多通通聯。復參以2人在該毒品交易之對話中，提及「跟上個禮拜不一樣」、「比上次的更好」等語；及證人劉家瑋於警詢中證稱：自98年7、8月間開始向張舜喜購買甲基安非他命等語（警卷第221頁倒數第9行以下）。顯見在98年8月9日之前，證人劉家瑋、張舜喜即有接觸，且之前即曾為甲基安非他命之交易，並曾為毒品之交付，否則如何比較此次與上次毒品品質之優劣，可認98年8月9日應非證人 張家瑋 與張舜喜第一次為甲基安非他命交易之日期，該2人第一次交易甲基安非他命交易之日期應係於98年8月9日前某日。
因此，被告縱然曾將證人張舜喜之電話號碼告知證人黃桂烽及劉家瑋，以利證人黃桂烽及劉家瑋向證人張舜喜購買甲基安非他命，但本院認98年10月9日及98年8月9日並非證人張舜喜第一次販賣甲基安非他命予證人黃桂烽及劉家瑋之時間。依上開說明，證人黃桂烽於98年10月9日及之後向證人張舜喜購買甲基安非他命之行為；及證人劉家瑋於98年8月9日及之後向證人張舜喜購買甲基安非他命之行為，均係自被告處獲悉證人張舜喜電話號碼及第一次向證人張舜喜購買甲基安非他命之後，續向證人張舜喜購買甲基安非他命之行為，與被告提供證人張舜喜電話號碼之行為均不具有「直接」幫助之影響，是對於檢察官起訴書及補充理由書所指證人黃桂烽及劉家瑋向證人張舜喜購買甲基安非他命之日期（即98年10月9日、98年8月9日及之後之交易日期），被告應不成立販賣第二級毒品罪之幫助犯。又法院不得就未經起訴之犯罪審判，刑事訴訟法第268條定有明文。犯罪事實已否起訴，應以檢察官起訴書犯罪事實欄記載為準，苟起訴書犯罪事實欄未記載之犯罪事實，不得認為已起訴，除與起訴論罪部分有單純一罪或裁判上一罪之關係，為起訴效力所及應併予審判者外，未經起訴之犯罪事實自不得予以審判，否則即有未受請求之事項予以判決之違法（最高法院96年度台上字第2406號判決意指參照）。且檢察官敘明之起訴事實即為法院審判之範圍，並為被告防禦準備之範圍，故其記載內容必須「足以表明其起訴範圍」，使法院得以確定審理範圍，並使被告知悉係因何犯罪事實被提起公訴而為防禦之準備，始為完備。準此，證人黃桂烽於98年10月9日前某日第一次向證人張舜喜購買甲基安非他命之行為及證人張家瑋於98年8月9日前某日第一次向證人張舜喜購買甲基安非他命之行為，被告雖可能涉犯販賣第二級毒品罪之幫助犯，然該部分並非檢察官起訴之範圍，本院自不得加以審判，否則將有未受請求之事項予以判決之違法，且將妨礙被告訴訟上之防禦權利。
（四）至於證人劉家豪知悉證人張舜喜之上開聯絡電話，是否為被告告知，進而向證人張舜喜購買毒品等情，證人劉家豪於本院審理時先證稱：張舜喜電話係從弟弟劉家瑋處得知；又改稱：張舜喜電話係被告告知；末改稱：不確定張舜喜電話係從劉家瑋處得知，或係由被告告知等語（本院訴字卷第61頁背面倒數第11行、第62頁第7行、第62頁背面第17行至第20行）。是證人劉家豪是否係從被告處得知張舜喜之聯絡電話，即有可疑。參以證人張舜喜於本院審理時證稱：劉家瑋或劉家豪其中一人先打電話給伊，說是被告介紹的，後來這兩個兄弟其中另一個人打電話給伊表示，是哥哥介紹或弟弟介紹，詳細情形忘記了等語（本院訴字卷第96頁背面第16行至第18行）。證人劉家瑋於本院審理時更明確證稱：與張舜喜聯絡毒品事情時，劉家豪聽到，看伊手機才知道張舜喜的聯絡電話等語（本院訴字卷第59頁倒數第3行至背面第9行）。可認證人劉家豪並非自被告處得知證人張舜喜之聯絡電話，而係由證人劉家瑋處得知證人張舜喜電話，再撥打予證人張舜喜，表示係證人劉家瑋介紹，欲購買甲基安非他命。準此，證人張舜喜販賣予證人劉家豪甲基安非他命之行為，並非基於被告之直接介紹，被告對證人劉家豪部分之毒品交易行為，應無幫助之犯行，自不得論以販賣或施用甲基安非他命之幫助犯。況證人劉家豪於本院審理中證稱：00年0月0日生日，係第1次向張舜喜購買甲基安非他命（本院訴字卷第62頁倒數第5行以下）；且觀之如附表編號3所示證人劉家豪與張舜喜間之通訊監察譯文【警卷第249頁，證人劉家豪坦承該譯文內容為其與證人張舜喜間關於毒品交易之對話（警卷第241頁第1行至第2行），該部分為檢察官所指證人劉家豪與張舜喜第一次交易毒品之日期，即98年10月14日】，證人劉家豪傳簡訊向證人張舜喜購買毒品時，係直接表明毒品之數量及金額，並未先向證人張舜喜表明係被告或證人劉家瑋介紹後，再陳述欲購買毒品。依證人張舜喜前開關於初次購買毒品時之證述（本院訴字卷第96頁背面第16行至第18行、第97頁背面倒數第4行以下、第
98頁第10行至第13行、第98頁背面第16行至第17行），足認證人劉家豪於98年10月14日之前，即已向證人張舜喜購買毒品甚明。從而，縱證人劉家豪係經由被告提供證人張舜喜電話，向證人張舜喜購買毒品，98年10月14日應非第1次交易，參酌前開五（二）之同一說明，就證人張舜喜於98年10月14日販賣毒品予證人劉家豪之犯行部分，被告亦不成立幫助犯。
六、綜上所述，檢察官所提出之證據，均尚不足以證明被告有何幫助販賣或幫助施用第二級毒品之犯行。此外，遍查本件所有卷證資料，並無積極證據足資證明被告確有上開犯行，本件既不能排除被告此部分並未犯罪之合理可疑，依首開說明，檢察官此部分之起訴，自應為被告無罪判決之諭知。
據上論斷，應依刑事訴訟法第301條第1項前段，判決如主文。
本案經檢察官陳秉志到庭執行職務。
中華民國101年6月29日
刑事第四庭審判長法官方百正
法官謝文嵐法官郭任昇以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
中華民國101年6月29日
書記官廖哲鋒附表：證人張舜喜與黃桂烽、劉家瑋、劉家豪等人之通訊監察譯
文┌─┬─────┬─────┬─────┬────────────────┐│編│日期及時間│監察電話│非監察電話│譯文內容││號││（A）│（B）││├─┼─────┼─────┼─────┼────────────────┤│1│98.10.08│張舜喜│黃桂烽│B：鱷魚仔， 我豐仔 ，你現在90多少│││18：06：22│0000000000│0000000000│？││││││A：二張半││││││B：那我明天打給你││││││A：好阿│├─┼─────┼─────┼─────┼────────────────┤│2│98.08.09│張舜喜│劉家瑋│B：有空嗎│││23：33：21│0000000000│0000000000│A：今天有新的，更讚的││││││B：跟上個禮拜不一樣的嗎││││││A：今天才拿到，比上次的更好││││││B：小朋友二張││││││A：我用50││││││B：之前不是60││││││A：好啦，阿殺力，就60││││││B：我現在過去│├─┼─────┼─────┼─────┼────────────────┤│3│98.10.14│張舜喜│劉家豪│B傳簡訊給A：我家瑋他哥，你幫我用│││00：34：43│0000000000│0000000000│1包1千的，我下次給你，這個我自││││││己要的，我現在拿錢去給你。│└─┴─────┴─────┴─────┴────────────────┘