臺灣桃園地方法院106年度審簡字第988號刑事判決

裁判字號：臺灣桃園地方法院106年審簡字第988號刑事判決

裁判日期：民國106年11月29日

裁判案由：違反藥事法

臺灣桃園地方法院刑事簡易判決106年度審簡字第988號公訴人臺灣桃園地方法院檢察署檢察官被告徐金榮上列被告因違反藥事法案件，經檢察官提起公訴（106年度偵緝字第529號），被告自白犯罪，本院認宜以簡易判決處刑，並經合議庭裁定由受命法官獨任進行簡易判決程序後，判決如下：
主文徐金榮明知為禁藥而轉讓，處有期徒刑伍月。
扣案驗餘之甲基安非他命壹包（含包裝袋壹個，原毛重零點貳肆公克，驗餘毛重零點貳叁柒捌公克）沒收。
事實及理由
一、本件除如下補充及更正之部分外，餘犯罪事實及證據胥同於附件檢察官起訴書之記載，茲予引用。
（一）起訴書「犯罪事實」欄一、第7行原載「 徐家榮 」，應更正為「徐金榮」；第8行末應補充「並扣得徐金榮所有且係轉讓後剩餘之甲基安非他命1包（含包裝袋1個，原毛重0.24公克，驗餘毛重0.2378公克）」。
（二）應補充扣案之甲基安非他命1包（含包裝袋1只）原毛重為0.24公克，因鑑驗取用0.0022公克耗盡，有檢體類別為「藥物」之台灣檢驗科技股份有限公司濫用藥物檢驗報告
1份可憑，因之，驗餘毛重當僅有0.2378公克，應予敘明。
（三）證據部分應補充桃園市政府警察局大園分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、被採尿人尿液暨毒品真實姓名與編號對照表、毒品檢體送驗紀錄表、毒品送驗作業管制紀錄、查獲照片37張。
二、按甲基安非他命雖係毒品危害防制條例第2條第2項第2款所規定之「第二級毒品」，但其亦屬於藥事法所稱之「禁藥」（即藥事法第22條第1項第1款所稱之「經中央衛生主管機關明令公告禁止製造、調劑、輸入、輸出、販賣或陳列之毒害藥品」）。而明知為禁藥而轉讓者，藥事法第83條第1項亦定有處罰明文。故行為人明知為禁藥即「甲基安非他命」而轉讓予他人者，除成立毒品危害防制條例第8條第2項之「轉讓第二級毒品罪」外，亦構成藥事法第83條第1項之「轉讓禁藥罪」，此係屬同一犯罪行為而同時有二種法律可資處罰之「法條（規）競合」情形，應依「重法優於輕法」、「後法優於前法」等法理，擇一處斷。準此，毒品危害防制條例第8條第2項轉讓第二級毒品罪之法定本刑為「6月以上5年以下有期徒刑，得併科新臺幣70萬元以下罰金」。
藥事法第83條第1項轉讓禁藥罪之法定本刑為「7年以下有期徒刑，得併科新臺幣5千萬元以下罰金」，而本案被告徐金榮轉讓甲基安非他命數量淨重未達10公克以上，自不得依毒品危害防制條例第8條第6項加重其刑至二分之一，則藥事法第83條第1項之罪之法定本刑，顯較毒品危害防制條例第8條第2項之罪之法定本刑為重，依前述「重法優於輕法」之法理，轉讓甲基安非他命之行為，自應優先適用藥事法第83條第1項之規定處斷（最高法院96年度台上字第3582號判決意旨參照）。又「刑法第五十五條規定之想像競合犯，該條前段規定從較重之一罪處斷，本質為數罪之競合，屬裁判上一罪，為避免遇有重罪之法定最輕本刑較輕罪之法定最輕本刑為輕時，若許法院得在重罪之最輕本刑以上，輕罪之最輕本刑以下，量定其宣告刑，致與法律規定從一重處斷之本旨相違背，故該條但書特別規定『不得科以較輕罪名所定最輕本刑以下之刑』，以免科刑偏失。至法條（規）競合，本質上為單純一罪，純屬數法條之擇一適用，而排斥其他法條之適用，既無明文限制，於量定宣告刑時，自不受刑法第五十五條但書規定之拘束」（最高法院105年度第10次刑事庭會議決議參照）。
三、核被告徐金榮所為，均係犯藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪。次按藥事法對轉讓禁藥行為設有刑罰規定，旨在遏止禁藥之擴散與氾濫，其犯行所侵害者為社會法益，而非個人法益，則以一行為轉讓禁藥予數人者，所侵害之法益即僅為一社會法益，而非數個個人法益，此與刑法第55條前段所稱一行為觸犯數罪名，係指一行為同時侵害數個相同或不同法益，而成立數個同一或不同罪名之情形，自屬有間（最高法院
104年度台上字第540號判決意旨參照）。是被告同時轉讓禁藥甲基安非他命予證人 吳家成 、 陳文忠 2人施用，僅論以轉讓禁藥罪1罪。又按持有甲基安非他命之行為與轉讓行為同為實質上一罪之階段行為，高度之轉讓行為既已依藥事法加以處罰，依法律適用完整性之法理，其低度之持有甲基安非他命行為，自不能再行割裂適用毒品危害防制條例加以處罰（最高法院82年度臺上字第4076號、第6613號判決意旨參照），而藥事法對於持有禁藥之行為未設有處罰規定，故就被告持有甲基安非他命之低度行為，不另予處罰。另按「犯第4條至第8條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑」，毒品危害防制條例第17條第1項規定甚明，因之，不僅確須奠基供述之助方能查獲，尤須被查獲者係屬行為人違犯條文列舉各罪所持或所用毒品之來源，始足當之，是以倘供述不足為據，遭指涉者卒經不起訴處分或判決無罪確定，或該人非屬供述者所持用毒品之來源，皆不與焉。經查，為警查獲當日被告固曾向警方供稱其持有、施用進而轉讓之甲基安非他命係「向陳文忠購買」，惟經移送後，該涉嫌人係經臺灣桃園地方法院檢察署檢察官以106年度偵字第7504號案為不起訴處分確定，有前述不起訴處分書電子檔下載列印本1份可稽，案經不起訴處分確定，即難謂之「已查獲」，況該不起訴處分之理由更載明：「…，證人徐金榮經本署合法傳喚未到，復經警拘提無著，又未在監押，有送達證書、桃園市政府警察局大園分局囑託拘提結果回函及其附件、證人徐金榮之完整矯正簡表各1份在卷可稽，是無從令其到庭具結以擔保其證言之可信性，並與被告對質詰問，以釐清事實…，本件亦查無通聯紀錄或其他證人之在場見聞等，足以令人確信證人指述為真實之補強證據…，經調取被告使用之門號0000-000000、0000-000000號通聯紀錄，其密集連絡對象中具毒品前科之證人 程鎮民 、 林欣達 ，於警詢時亦均證被告無何販毒情事…，復查無其他積極證據足認被告有何分案意旨所指之犯行，…」等語，換言之，是尚難認有因被告之供述而查獲提供毒品予其施用進而轉讓之其他正犯，自無依毒品危害防制條例第17條第1項規定予以減刑之情，在此敘明。爰審酌被告犯罪動機、目的、手段、轉讓毒品之種類、毒害性之強弱，數量雖少，惟轉讓之對象為2人，犯行所生之危害相對較重，末其事後始終坦認犯行無隱，態度尚可等情狀，量處如主文所示之刑。
四、沒收：
（一）查刑法總則編第2條、第11條暨該編涉及沒收之各條規定胥經修正並增訂部分有關沒收之條文，復皆於被告行為後之民國105年7月1日施行（以下為便於行文，除「論結」欄所引者外，餘均以「新法」統稱修正後及增訂之刑法條文，至修正前條文則以「舊法」稱之）。「新法」第2條第1項並未更動，至同條第2項之規定，係規範行為後涉及「沒收」之法律因變更所生新舊法應如何選擇適用之準據法，於「新法」施行後，應適用「新法」該條項規定之「從新原則」，與同條第1項均不生新舊法比較適用之問題。又「新法」雖將沒收之定位自「從刑」更迭為具獨立性之法律效果，與「主刑」已不具附從性而有不可割裂之關係，但亦屬應滿足構成要件所生之法律效果，因之，為表明與犯罪事實連結之情形俾彰顯所由來之依據，是就個別沒收（含追徵）仍循往例於與之相關犯罪事實所構成之罪名、刑罰後併予宣告。其次，「舊法」第11條原規定「本法總則於其他法律有刑罰或保安處分之規定者，亦適用之。但其他法律有特別規定者，不在此限。」經修正為「本法總則於其他法律有刑罰、保安處分或『沒收』之規定者，亦適用之。但其他法律有特別規定者，不在此限。
」其旨乃在確立其他法律設有「沒收」之條款者，除仍適刑法總則有關沒收規定以為補充外，並揭示「特別法優於普通法」之原則，僅兼具「過橋條款」及指示應如何選法適用之準據法性質，非屬與罪、刑有關且須為新、舊法比較方能定其適用之「法律變更」，自應循一般法律適用原則適用修正後之規定，均合先敘明。
（二）按「違禁物，不問屬於犯罪行為人與否，沒收之」，「新法」第38條第1項規定甚明，扣案驗餘之甲基安非他命1包（含包裝袋1個，原毛重0.24公克，驗餘毛重0.2378公克）屬違禁物，復與所附著之包裝袋難以剝離殆盡，且係本件轉讓甲基安非他命之剩餘物，此據被告及證人吳家成於警詢時述明（見偵字卷第9頁、第18頁反面），自與該次犯行有關，是應依前述規定宣告沒收。
（三）至被告為警查獲時另扣案之甲基安非他命殘渣袋6個，則無證據可憑認與本次轉讓禁藥犯行有關，於本件自不得諭知沒收，末此敘明。
五、應依刑事訴訟法第449條第2項、第3項、第450條第1項、第454條第2項，藥事法第83條第1項，修正後刑法第11條、第2條第2項、第38條第1項，逕以簡易判決處刑如主文。
六、如不服本判決，應於送達後10日內向本院提出上訴狀，上訴於本院合議庭。
中華民國106年11月29日
刑事審查庭法官蔡榮澤以上正本證明與原本無異。
書記官洪青霜中華民國106年11月29日附本件論罪科刑依據之法條：
藥事法第83條第1項明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處7年以下有期徒刑，得併科新臺幣
5千萬元以下罰金。