裁判字號：臺灣新北地方法院102年訴字第617號刑事判決
裁判日期：民國102年06月28日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣新北地方法院刑事判決102年度訴字第617號公訴人臺灣新北地方法院檢察署檢察官被告張育瑞選任辯護人沙洪律師上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（10
2年度偵字第4642號），本院判決如下：
主文張育瑞犯如附表所示之罪，各處如附表所示之刑。應執行有期徒刑參年拾月；扣案之第三級毒品愷他命貳拾瓶（驗餘合計淨重貳零壹點玖零陸零公克）、磅秤壹台沒收；未扣案之行動電話壹支（含門號0000000000號SIM卡壹枚）沒收，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額；因犯罪所得之財物新臺幣參仟元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。
事實
一、張育瑞（綽號「阿瑞」）明知甲基安非他命（Methampheta-mine）是毒品危害防制條例所定之第二級毒品，不得持有、販賣，竟基於販賣第二級毒品甲基安非他命以營利之犯意，分別為下列行為：
（一）於民國101年11月2日15時3分許，張育瑞使用其所有之由中國大陸設計製造之小品牌行動電話1支（即俗稱「山寨機」，搭配門號0000000000號SIM卡1枚，均未扣案），接聽由 林恩霆 （原名 林哲豪 ）使用門號0000000000號行動電話打來之電話，雙方在電話中聯繫毒品交易事宜後，張育瑞隨即於同日15時40分至50分間之某時，在其位於新北市○○區○○路0段000巷0號9樓住處之社區中庭，交付第二級毒品甲基安非他命0.2公克予林恩霆，並向林恩霆收取新臺幣（下同）1千元之對價，而販賣第二級毒品甲基安非他命予林恩霆以營利。
（二）於101年11月16日17時4分許，張育瑞使用其所有之上開行動電話1支，接聽由林恩霆使用門號0000000000號行動電話打來之電話，雙方在電話中聯繫毒品交易事宜後，張育瑞隨即於同日17時20分許，在新北市○○區○○路上「金時代洗車行」附近，交付第二級毒品甲基安非他命0.2公克予林恩霆，並向林恩霆收取1千元之對價，而販賣第二級毒品甲基安非他命予林恩霆以營利。
（三）於101年11月20日18時54分許，張育瑞使用其所有之上開行動電話1支，接聽由林恩霆使用門號0000000000號行動電話打來之電話，雙方在電話中聯繫毒品交易事宜後，張育瑞隨即於同日19時15分許，在其上址住處之社區中庭，交付第二級毒品甲基安非他命0.2公克予林恩霆，並向林恩霆收取1千元之對價，而販賣第二級毒品甲基安非他命予林恩霆以營利。
二、張育瑞亦明知愷他命（ketamine）是毒品危害防制條例所定之第三級毒品，不得持有、販賣，竟基於販賣第三級毒品愷他命以營利之犯意，於102年1月31日15時許，在其上址住處，向真實姓名年籍不詳、綽號「 阿凱 」之成年男子，販入含有第三級毒品愷他命成分之綠色液體20瓶（合計淨重202.2540公克，取樣0.3480公克鑑定用罄，驗餘合計淨重201.9060公克）而持有之，擬俟機以高於5千元之價格賣出給他人之後，再向「阿凱」支付5千元，而由其賺取中間差價以營利。惟於尚未賣出並交付之際，即為警於102年2月1日凌晨3時30分許，在其上址住處查獲而不遂，並扣得上開內含第三級毒品愷他命之綠色液體20瓶、第二級毒品甲基安非他命13包（合計淨重7.2170公克，取樣0.0002公克鑑定用罄，驗餘合計淨重7.2168公克）、第三級毒品愷他命1包（淨重
0.9170公克，取樣0.0007公克鑑定用罄，驗餘淨重0.9163公克）及張育瑞所有、供其販賣第二級毒品甲基安非他命使用之磅秤1台等物，始悉上情。
三、案經新北市政府警察局新店分局移送臺灣新北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、證據能力部分：按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項固定有明文。惟被告以外之人於審判外之陳述，雖不符同法第159條之1至之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，此亦據同法第159條之5規定甚明。查本件被告、檢察官及辯護人於本院準備程序中均未就證據能力提出爭執，且迄於言詞辯論終結前，亦未就本院所調查之證據主張有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，應認均已同意得作為本案之證據。從而，下述證據資料縱有屬傳聞證據，且不符刑事訴訟法第159條之1至之4之規定者，經本院審酌各該證據資料作成時之一切客觀情況，認無不適當之情事，均認有證據能力，合先敘明。
二、上揭事實，業據被告張育瑞於102年3月13日檢察官偵訊（見偵卷第237、238頁）及本院審理時（見本院卷第83頁反面）全部認罪不諱，核與證人林恩霆於檢察官偵訊時所述情節相合（見偵卷第185頁），且有綠色液體20瓶、磅秤1台等物扣案可資佐證，而上開扣案之綠色液體20瓶經送鑑定結果，均含有第三級毒品愷他命之成分，合計淨重202.2540公克，取樣0.3480公克鑑定用罄，驗餘合計淨重201.9060公克乙節，則有交通部民用航空局航空醫務中心102年3月5日航藥鑑字第0000000號毒品鑑定書在卷可憑（見偵卷第230-
3頁），此外並有搜索扣押筆錄及扣押物品目錄表（見偵卷第60至64頁）、本院101年度聲監字第1252號通訊監察書影本（見偵卷第232頁）、通訊監察譯文（見偵卷第188頁）附卷可稽，足認被告之自白與事實相符。從而，本案事證已臻明確，被告犯行均堪認定，應依法論科。
三、論罪科刑：
（一）按所謂販賣行為，須有營利之意思，方足構成，刑罰法律所規定之販賣罪，類皆為⑴意圖營利而販入，⑵意圖營利而販入並賣出，⑶基於販入以外之其他原因而持有，嗣意圖營利而賣出等類型。…從行為階段理論立場，意圖營利而販入，即為前述⑴、⑵販賣罪之著手，其中⑶之情形，則以另行起意販賣，向外求售或供買方看貨或與之議價時，或為其他實行犯意之行為者，為其罪之著手。而販賣行為之完成與否，胥賴標的物之是否交付作為既、未遂之標準。…意圖營利而販入毒品，如尚未賣出，構成販賣未遂罪，併與意圖販賣而持有罪為法條競合（最高法院101年度台上字第5762號判決意旨參照）。本件被告基於營利之意圖，向真實姓名年籍不詳、綽號「阿凱」之成年男子販入第三級毒品愷他命，惟於尚未賣出並交付之際即為警查獲而不遂，是核被告所為，係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪3罪（上揭事實欄第一項部分），及同條第6項、第3項之販賣第三級毒品未遂罪（上揭事實欄第二項部分）。其意圖販賣而持有第二級毒品甲基安非他命及第三級毒品愷他命之行為，分別為販賣甲基安非他命及販賣愷他命未遂之高度行為所吸收，均不另論罪。被告已著手於販賣第三級毒品愷他命之行為而不遂，此部分為未遂犯，依刑法第25條第2項規定減輕其刑。所犯上開4罪，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。
（二）就上開4罪，被告於偵查及審判中均自白犯罪，各依毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑（販賣第二級毒品部分）及遞減其刑（販賣第三級毒品部分）。另外，毒品危害防制條例第17條第1項所謂「供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者」，係指具體提供毒品來源之資訊，使職司偵查犯罪之公務員憑而發動偵查，並據以查獲者而言。基於杜絕毒品蔓延與氾濫之目的，兼衡被告之權益，於事實審法院供出毒品來源因而查獲者，仍有該條之適用。然法院非屬偵查犯罪機關，被告在法院審判中供出毒品來源，僅在促使在場之檢察官知悉而發動偵查，或由法院依刑事訴訟法第241條規定向檢察官告發，期能查獲其他正犯或共犯。倘偵查機關未在事實審法院言詞辯論終結前查獲，被告既未能得邀依上揭規定減輕或免除其刑之寬典，法院未為不必要之調查，即難指為違法（參見最高法院101年度台上字第1666號判決意旨）。查被告於警詢及偵訊時供稱其毒品上游是綽號「阿凱」、「 小宇 」之不詳成年男子，並未提供任何相關資料供檢警查證，此觀警詢及偵訊筆錄所載甚明（見偵卷第12頁反面、205頁），且有新北市政府警察局新店分局102年5月7日新北警店刑字第0000000000號函文可稽（見本院卷第66頁）。嗣於本院102年5月29日審理時，被告始表示「小宇」就是 黃鵬宇 本人，並由辯護人聲請傳訊黃鵬宇、 楊勝閔 為證人。惟黃鵬宇到庭未拒絕作證，於具結後，堅詞否認有販賣毒品給被告（見本院卷第102頁、103頁）。至於證人楊勝閔雖謂於101年7、8月間，曾在其住處樓下，目賭黃鵬宇開車過來，被告上車之後，有拿1包甲基安非他命下車，當時是第2次見到黃鵬宇，先前有1次與黃鵬宇擦身而過云云（見本院卷第104頁反面至106頁），姑不論其證詞尚有進一步查證之必要，縱令黃鵬宇當時確有販賣甲基安非他命給被告，惟依被告所供：那次我買的甲基安非他命是供我自己施用等語（見本院卷第106頁），足認楊勝閔所目睹者，乃被告於101年7、8月間自己所施用甲基安非他命之來源，而非本案販賣予林恩霆之來源，洵與本案無關。因而， 陳鵬宇 究竟是否涉嫌本案毒品之上游提供者？被告所稱之另一位「阿凱」是何人？兩人間是何關係？均仍待檢警偵調查釐清，依目前情況，尚與毒品危害防制條例第17條第1項所謂「供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者」之要件未合，尚難援引該條項規定遞減輕其刑。
（三）就被告販賣第二級毒品甲基安非他命3罪部分，其每次販賣之毒品數量均僅0.2公克，且向買家所收取之對價亦僅
1千元，然毒品危害防制條例第4條第2項之法定刑為無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科1千萬元以下罰金，本院認縱各依前述援引同條例第17條第2項規定予以減刑，仍屬法重情輕，堪予憫恕，此部分再各依刑法第59條規定酌量遞減輕其刑，以求量刑之妥適平衡。至於被告販賣第三級毒品未遂部分，考量一切客觀情事，認尚無法重情輕之情形，此部分不再依刑法第59條規定遞減其刑，附此敘明。
（四）爰審酌被告前無任何犯罪科刑處罰紀錄，有臺灣高等法院被告前案紀錄表可憑，素行非劣，惟其正值青盛之年，不思努力進取，其本身沾染施用毒品惡習，應深知毒品之危害性，詎為牟一己私利，竟先後實施本案販賣第二級、第三級毒品犯行，有危害國民身心健康及社會風氣，進而敗壞社會治安之虞，兼衡其教育程度為國小畢業，目前擔任水泥工之智識程度（見本院卷第106頁反面、107頁），所供販毒賺差價是為了支付自己施用毒品的費用（見本院卷第11頁反面）、獲取或可獲取不法利益之數額及犯罪後之態度等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，並定其應執行刑，以資懲儆。
（五）按毒品危害防制條例第19條第1項前段規定，犯該條例第
4條之罪者，其供犯罪所用或因犯罪所得之財物，均沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之，係採義務沒收主義，法院並無裁量之餘地，舉凡供犯罪所用或因犯罪所得之財物，均應一併宣告沒收，亦不以當場扣押者為限。再者，「追徵其價額」或「以其財產抵償之」係屬兩種選項，分別係針對現行貨幣以外之其他財產與現行貨幣而言。而該規定所稱「追徵其價額」者，係指所沒收之物為金錢以外之其他財物而無法沒收時，因其實際價值不確定，應追徵其價額，使其繳納與原物相當之價額，並無以其財產抵償之問題。倘嗣後追徵其金錢價額，不得結果而須以其財產抵償者，要屬行政執行機關依強制執行之法律之執行問題，即無不能執行之情形，自毋庸諭知「或以其財產抵償之」。如不能沒收之沒收標的為金錢時，因價值確定，判決主文直接宣告「以其財產抵償之」即可，不發生追徵價額之問題（最高法院99年度第5次刑事庭會議決議參照）。查扣案之磅秤1台，為被告所有、供其犯本案販賣第二級毒品3罪使用之物，業據被告供認在卷（見本院第12頁反面、84頁），應依毒品危害防制條例第19條第1項規定宣告沒收。又被告持以聯絡本案
3次販賣第二級毒品事宜所使用之門號0000000000號行動電話1支，雖未扣案，被告供明該行動電話1支也是他所有，手機是「山寨機」（見本院卷第12頁反面），亦即由中國大陸設計製造之小品牌行動電話，雖被告謂該行動電話於101年12月間遺留在某KTV包廂內，後來找不到云云，惟無證據堪認已經滅失而不存在，揆諸上開說明，該行動電話1支連同所搭配使用之SIM卡1枚，仍應依毒品危害防制條例第19條第1項規定諭知沒收，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額。而被告先後3次交易第二級毒品，每次各收取對價1千元（合計3千元），為其犯本案販賣第二級毒品罪所得之財物，雖未扣案，仍應依毒品危害防制條例第19條第1項規定，均諭知沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。
（六）扣案之內含第三級毒品愷他命之綠色液體20瓶（合計淨重
202.2540公克，取樣0.3480公克鑑定用罄，驗餘合計淨重
201.9060公克），為本案查獲被告擬販賣之第三級毒品，為違禁物，不問屬於犯罪行為人與否，均應依刑法第38條第1項第1款規定宣告沒收。至於本案於102年2月1日查獲時，另扣得第二級毒品甲基安非他命13包（合計淨重
7.2170公克，取樣0.0002公克鑑定用罄，驗餘合計淨重7.2168公克）、第三級毒品愷他命1包（淨重0.9170公克，取樣0.0007公克鑑定用罄，驗餘淨重0.9163公克），被告供稱均是供己施用，而與本案販毒無涉，並謂：我於101年11月賣給林恩霆3次之後，就沒有再販賣甲基安非他命，扣案的甲基安非他命確實是供我自己施用，先前回答問題可能是聽錯了等語（見本院卷第84頁），考量查獲時間與被告販賣甲基安非他命之時間相隔2個月有餘，而上述扣案之愷他命1包與被告擬販賣之液態愷他命亦迥異，本院認被告上開供詞尚值採信，復無證據堪認上開扣案物與本案有何關連，爰均不於本案諭知沒收，應由檢察官另行依法處理。至於本案查獲時，另扣得之行動電話1支（含門號0000-000000號SIM卡1枚）、吸食器1組、玻璃球
1顆、鑽孔機1台、小型電鑽1台、槍枝改造工具1批、槍枝半成品1枝、彈匣1個、子彈半成品10顆等物，亦咸無證據足認與本案販賣毒品罪相涉，爰均不沒收之，併此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第2項、第6項、第3項、第17條第2項、第19條第
1項，刑法第11條前段、第59條、第38條第1項第1款、第51條第5款、第9款，判決如主文。
本案經檢察官林錦鴻到庭執行職務。
中華民國102年6月28日
刑事第十八庭審判長法官朱嘉川
法官羅惠雯法官陳威帆以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官蘇宥維中華民國102年6月28日附錄本案論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第4條：
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處5年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。
附表：
┌──┬───────┬────────┬─────────────┬──────┐│編號│罪名│主刑│從刑│備註│├──┼───────┼────────┼─────────────┼──────┤│一│販賣第二級毒品│有期徒刑貳年│扣案之磅秤壹台沒收；未扣案│事實欄第一項│││││之行動電話壹支（含門號０九│（一）部分│││││00000000號SIM卡壹││││││枚）沒收，如全部或一部不能││││││沒收時，追徵其價額；因犯罪││││││所得之財物新臺幣壹仟元沒收││││││，如全部或一部不能沒收時，││││││以其財產抵償之││├──┼───────┼────────┼─────────────┼──────┤│二│販賣第二級毒品│有期徒刑貳年│扣案之磅秤壹台沒收；未扣案│事實欄第一項│││││之行動電話壹支（含門號０九│（二）部分│││││00000000號SIM卡壹││││││枚）沒收，如全部或一部不能││││││沒收時，追徵其價額；因犯罪││││││所得之財物新臺幣壹仟元沒收││││││，如全部或一部不能沒收時，││││││以其財產抵償之││├──┼───────┼────────┼─────────────┼──────┤│三│販賣第二級毒品│有期徒刑貳年│扣案之磅秤壹台沒收；未扣案│事實欄第一項│││││之行動電話壹支（含門號０九│（三）部分│││││00000000號SIM卡壹││││││枚）沒收，如全部或一部不能││││││沒收時，追徵其價額；因犯罪││││││所得之財物新臺幣壹仟元沒收││││││，如全部或一部不能沒收時，││││││以其財產抵償之││├──┼───────┼────────┼─────────────┼──────┤│四│販賣第三級毒品│有期徒刑壹年伍月│扣案之第三級毒品愷他命貳拾│事實欄第二項│││未遂││瓶（驗餘合計淨重貳零壹點玖│部分│││││零陸零公克）均沒收││└──┴───────┴────────┴─────────────┴──────┘