臺灣高等法院104年度上訴字第1918號刑事判決

裁判字號：臺灣高等法院104年上訴字第1918號刑事判決

裁判日期：民國104年10月06日

裁判案由：詐欺

臺灣高等法院刑事判決104年度上訴字第1918號上訴人即被告 游智仁 上列上訴人因詐欺案件，不服臺灣臺北地方法院103年度易字第1047號，中華民國104年5月20日第一審判決（起訴案號：臺灣臺北地方法院檢察署103年度偵字第19001號、第19275號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決關於游智仁共同犯詐欺取財二罪及定應執行刑部分（犯罪事實一之㈠、一之㈡部分）均撤銷。
游智仁共同犯詐欺取財罪，處有期徒刑柒月；又共同犯詐欺取財罪，處有期徒刑柒月。
其他上訴駁回。
上開撤銷改判部分與上訴駁回部分所處之刑，應執行有期徒刑貳年肆月。扣案之行動電話貳支（含SIM卡貳張）沒收。
犯罪事實
一、游智仁與真實姓名年籍不詳綽號「 阿蟲 」之成年男子，共同基於意圖為自己不法所有之詐欺取財犯意聯絡，而分別為以下之行為：
㈠於103年8月29日中午12時40分許，由「阿蟲」撥打 鄭明源 之
住家電話及行動電話，向鄭明源佯稱：因鄭明源之子與地下錢莊借款遭扣留，需依指示付款始放人云云，鄭明源因此陷於錯誤，乃向其弟借款現金新臺幣（下同）5萬元，並於同日下午1時許，依「阿蟲」指示將現金5萬元以紅色塑膠袋包裝，置於臺北市大同區蓬萊國小前人行道上二座變電箱中間縫隙處，而由在旁等待之游智仁上前取得該款項後離去，游智仁嗣並聯絡及交付上開款項予「阿蟲」，且分得其中2千元。
㈡於103年9月2日上午11時許，由「阿蟲」撥打 葉秀琴 之住家
電話及行動電話，向 葉玉琴 佯稱：因葉秀琴之子販毒欠款遭扣留，需依指示付款始放人云云，葉秀琴因此陷於錯誤，乃至臺北市○○區○段○○○號西湖郵局提領現金5萬元，並於同日上午11時30分許，依「阿蟲」指示將現金5萬元置於臺北市○○區○○路0段00號西湖國小前變電箱下方夾縫處，而由在旁等待之游智仁上前取得該款項後離去，游智仁嗣並聯絡並交付上開款項予「阿蟲」，且分得其中3千元。
㈢游智仁另邀同 李瑞彬 （所犯三以上共同詐欺取財罪，因撤回
上訴確定）參與其與「阿蟲」之詐騙計畫，三人共同基於意圖為自己不法所有詐欺之犯意聯絡，於103年9月3日上午9時20分許，由「阿蟲」撥打 蘇久惠 之住家電話及行動電話，向蘇久惠佯稱：因蘇久惠之子購買毒品欠款遭扣留，需依指示付款始放人云云，蘇久惠因此陷於錯誤，乃至臺北市○○區○○街○○號臺北富邦銀行南門分行提領現金50萬元，並於同日上午10時10分許，依「阿蟲」指示將現金50萬元置於臺北市中正區中正國中前人行道上之變電箱旁，而由在旁等待之李瑞彬上前取得該款項後離去。嗣李瑞彬即將上開款項持至游智仁位於桃園縣中壢市○○○街○○○○○○號6樓住處，由游智仁聯絡並交付款項予「阿蟲」，李瑞彬並分得其中7千元，游智仁分得其中3千元。
㈣游智仁與「阿蟲」另共同基於意圖為自己不法所有詐欺之犯
意聯絡，於103年9月11日上午10時30分許，由「阿蟲」撥打 羅如來 之住家電話及行動電話，向羅如來佯稱：因羅如來之子竊盜遭扣留，需依指示付款始放人云云，羅如來因此陷於錯誤，乃於同日中午12時許，依「阿蟲」指示將現金5萬元、金鎖片6面、金戒指1枚以塑膠袋包裝，置於臺北市○○區○○○路0段000巷0號旁之車號000-000號重型機車前方置物箱中，嗣在旁等待欲取款之游智仁上前著手拿取該財物時，即經接獲報案而前來查察之警察查獲，而未得手，並扣得行動電話2支（含SIM卡2張）。游智仁並於警詢時向警員 洪文權 自首上述一之㈠及一之㈡部分之犯罪事實，而受裁判。
二、案經鄭明源、葉秀琴、蘇久惠、羅如來告訴臺北市政府警察局中正第二分局、松山分局移送臺灣臺北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
甲、程序方面：
一、按刑事訴訟法第159條第1項雖規定，被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定外，不得作為證據。惟同法第159條之5第1、2項已規定，經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。又當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意（指同條第1項之同意作為證據），此乃第159條第1項所容許，得作為證據之例外規定之一。本案所據以認定被告犯罪事實之供述證據，檢察官及被告於言詞辯論終結前，均未就上開證據主張有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，本院復審酌各該證據作成時並無違法及證明力明顯過低之瑕疵等情況，認為適當，是未爭執之供述證據，具有證據能力。
二、本案認定犯罪事實之非供述證據，均與本案事實具有自然關聯性，且核屬書證、物證性質，又查無事證足認有違背法定程式或經偽造、變造所取得等證據排除之情事，復經本院依刑事訴訟法第164條、第165條踐行物證、書證之調查程序，檢察官及被告對證據能力均不爭執，具有證據能力。
乙、實體方面：
一、認定犯罪事實所憑之證據及理由：上述犯罪事實，業據上訴人即被告游智仁於原審及本院審理時均供認不諱，核與告訴人鄭明源、葉秀琴、蘇久惠、羅如來指訴情節相符，並有蘇久惠所有臺北富邦銀行南門分行存摺影本、新竹分行存摺影本、監視器錄影畫面翻拍照片、臺北市政府警察局松山分局103年9月11日搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、現場照片、贓物認領保管收據等證物在卷可資佐證，足證被告之自白與事實相符。本案事證明確，被告犯行堪以認定。
二、論罪之說明：㈠按共同正犯之成立，祇須具有犯意之聯絡，行為之分擔，既
不問犯罪動機起於何人，亦不必每一階段犯行均經參與。共同實行犯罪行為之人，在合同意思範圍內，各自分擔犯罪行為之一部，相互利用他人之行為，以達其犯罪之目的者，即應對於全部所發生之結果，共同負責；共同正犯間，非僅就其自己實行之行為負其責任，並在犯意聯絡之範圍內，對於他共同正犯所實行之行為，亦應共同負責（最高法院32年上字第1905號判例、97年度台上字第2517號判決、92年度台上字第5407號判決意旨參照）。查被告邀同案被告李瑞彬參與其與「阿蟲」之詐騙計畫，而由「阿蟲」撥打電話予告訴人蘇久惠，由李瑞彬出面取款，復由被告聯絡並將詐得款項交付予「阿蟲」收受，三人共同為犯罪事實一之㈢所示犯行，嗣並朋分詐得款項，顯見被告具三人以上共同犯詐欺取財罪之犯意聯絡及行為分擔，自應就此部分詐欺行為共同負責。核被告就犯罪事實一之㈠、一之㈡所為，係犯刑法第339條第1項之詐欺取財罪；就犯罪事實一之㈢所為，係犯刑法第339條之4第1項第2款之三人以上共同犯詐欺取財罪；就犯罪事實一之㈣所為，係犯刑法第339條第3項、第1項之詐欺取財未遂罪。
㈡被告就犯罪事實一之㈣犯行，業已著手於詐欺取財行為之實
行，惟經警查獲而未取得款項，為未遂犯，依刑法第25條第2項之規定按既遂犯之刑減輕其刑。
㈢被告與李瑞彬、「阿蟲」間就犯罪事實一之㈢部分所為犯行
，及被告與「阿蟲」間就犯罪事實一之㈠、一之㈡、一之㈣部分所為犯行，均具犯意聯絡及行為分擔，應論以共同正犯。
㈣被告就犯罪事實一之㈠、一之㈡部分之犯行，於犯罪未被發
覺前，向有偵查犯罪職權之警察洪文權供承其與「阿蟲」共同詐欺取財之犯行，此觀諸被告於警詢筆錄記載：「（從事該詐騙行為前後共犯案幾件？）除這1件外，我還有臺北市犯下2件同樣手法的詐騙行為，我想跟警方自首。第1件於8月底是在臺北市○○區○○路蓬萊國小旁變電箱取款新臺幣5萬元，第二件於9月中煥節前在臺北市內湖區西湖國小前變電箱取款新臺幣5萬元」、「（〈續上問〉你所坦承犯下另2起案件，該筆款項下落為何？）我都是取款後，撥打阿蟲的行動電話0000000000後，約在桃園縣中壢市○○○路的麥當勞交付，第1次阿蟲給我新臺幣3000元當酬勞，第2次阿蟲給我新臺幣2000元當酬勞」等情自明，有警詢筆錄在卷可憑（見19001偵卷第9至10頁），是被告於警詢之供述符合自首之條件，依刑法第62條前段之規定減輕其刑。
㈤被告游智仁所為四罪間，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。
三、沒收之說明：㈠按共同正犯因相互間利用他人之行為，以遂行其犯意之實現
，本於責任共同之原則，有關沒收部分，對於共犯間供犯罪所用之物，自均應為沒收之諭知（最高法院91年度台上字第5583號判決意旨參照）。扣案行動電話2支（含SIM卡2張）為被告游智仁所有，且為游智仁與「阿蟲」聯絡供詐欺犯行所用之物，業據被告供明在卷，依刑法第38條第1項第2款之規定宣告沒收。
㈡扣案之5萬元、金鎖片6面、金戒指1只為告訴人羅如來所有
，已經羅如來領回，有103年9月11日臺北市政府警察局松山分局贓物認領保管收據1紙在卷可據，不予宣告沒收。
㈢另扣案K盤1個、K他命研磨卡片1張、K他命筆管1支等物，核與本案無關，不予宣告沒收。
四、維持原審判決部分（犯罪事實一之㈢、一之㈣部分）：犯罪事實一之㈢、一之㈣部分，本院綜合調查證據結果，認原審以被告犯罪事證明確，適用刑法第28條、第339條第1項、第3項、第339條之4第1項第2款、第25條第2項、第38條第1項第2款，刑法施行法第1條之1之規定，並斟酌刑法第57條各款所列事項等一切情狀，判決：「游智仁三人以上共同犯詐欺取財罪，處有期徒刑壹年肆月；又共同犯詐欺取財未遂罪，處有期徒刑柒月。扣案之行動電話貳支（含SIM卡貳張）沒收。扣案之行動電話貳支（含SIM卡貳張）沒收。」此部分認定事實、適用法律及量刑，均為妥適。被告以此部分原審量刑過重提起上訴，為無理由，應予駁回。
五、原審判決撤銷改判部分（犯罪事實一之㈠、一之㈡部分）：原審就犯罪事實一之㈠部分，認被告犯共同詐欺取財罪；犯罪事實一之㈡部分，認被告犯三人以上共同詐欺取財罪，據以論罪科刑，固非無見。惟查：犯罪事實一之㈠、一之㈡部分之詐欺犯行，被告於犯罪未被發覺前自首而受裁判，原審漏未斟酌，容有未洽。被告上訴意旨指摘及此，為有理由，應由本院將此部分及應執行刑部分均撤銷改判。爰審酌被告不思正途謀生，竟共同使用詐術騙取他人金錢，並衡酌其犯罪手段、所生損害，犯罪後尚未賠償告訴人損害及供認犯行之態度等一切情狀，量處如主文第二項所示之刑。
六、重定應執行刑：被告上開撤銷改判部分與上訴駁回部分所處之刑，應合併定應執行刑如主文第四項所示之刑。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第368條、第299條第1項前段，刑法第28條、第62條前段、第339條第1項、第51條第5款，刑法施行法第1條之1，判決如主文。
本案經檢察官洪景明到庭執行職務。
中華民國104年10月6日
刑事第十七庭審判長法官邱同印
法官黃雅芬法官周明鴻以上正本證明與原本無異。
加重詐欺罪部分，如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
其他部分不得上訴。
書記官謝雪紅中華民國104年10月6日附錄：本案論罪科刑法條全文中華民國刑法第339條（普通詐欺罪）意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處5年以下有期徒刑、拘役或科或併科50萬元以下罰金。
以前項方法得財產上不法之利益或使第三人得之者，亦同。
前二項之未遂犯罰之。
中華民國刑法第339條之4犯第339條詐欺罪而有下列情形之一者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科1百萬元以下罰金：
一、冒用政府機關或公務員名義犯之。
二、三人以上共同犯之。
三、以廣播電視、電子通訊、網際網路或其他媒體等傳播工具，對公眾散布而犯之。
前項之未遂犯罰之。