臺灣高等法院107年度上訴字第2723號刑事判決

裁判字號：臺灣高等法院107年上訴字第2723號刑事判決

裁判日期：民國107年12月20日

裁判案由：妨害風化

臺灣高等法院刑事判決107年度上訴字第2723號上訴人即被告 宋建誠 上列上訴人因妨害風化案件，不服臺灣 桃園 地方法院106年度易字第1458號，中華民國107年5月17日第一審判決（聲請簡易判決處刑案號：臺灣桃園地方檢察署106年度偵字第9786號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、甲○○自民國105年12月某日起，受址設 桃園市 ○○區○○路○○號越百合生活館（下稱本案生活館）負責人 鍾東華 （經原審另以106年度審訴字第1929號判處有期徒刑2月確定）僱用，擔任本案生活館之現場負責人，二人共同基於容留女子與他人為猥褻行為以營利之犯意聯絡，推由甲○○在櫃檯招呼客人、接待至樓上包廂及清潔等工作，再容留女子為男客撫摸性器至射精之猥褻行為（即俗稱半套服務），藉此招徠男客以營利。嗣於106年3月29日下午3時許，警員 劉季明 喬裝客人進入店內消費，由店內小姐 阮氏嫦 穿著清涼服飾接待、引導進入包廂，並進行按摩服務，按摩約30分鐘後，阮氏嫦主動伸手褪去劉季明內褲，以手碰觸劉季明生殖器欲進行半套性服務時，劉季明即表明身分而當場查獲。
二、案經桃園市政府警察局中壢分局報告臺灣桃園地方檢察署檢察官偵查後聲請簡易判決處刑，經原審認不宜逕以簡易判決處刑，改依通常程序審理。
理由
壹、程序部分：按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合同法第159條之1至第159條之4之規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；又當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條第1項及第159條之5分別定有明文。此係基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發現之理念，酌採當事人進行主義之證據處分權原則，並強化言詞辯論主義，透過當事人等到庭所為之法庭活動，在使訴訟程序順暢進行之要求下，承認傳聞證據於一定條件內，得具證據適格。其中第2項之「擬制同意」，因與同條第1項之明示同意有別，實務上常見當事人等係以「無異議」或「沒有意見」表示之，斯時倘該證據資料之性質，已經辯護人閱卷而知悉，或自起訴書、第一審判決書之記載而了解，或偵查、審判中經檢察官、審判長、受命法官、受託法官告知，或被告逕為認罪答辯或有類似之作為、情況，即可認該相關人員於調查證據時，知情而合於擬制同意之要件（最高法院99年度台上字第4817號判決意旨參照）。本判決下列認定事實所引用之卷證所有證據（供述、文書及物證等），均經依法踐行調查證據程序，檢察官、被告均未主張排除前開證據能力，且迄於本院言詞辯論終結前均未表示異議，本院審酌前開證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，其書證部分亦無刑事訴訟法第159條之4之顯有不可信之情況與不得作為證據之情形，且均與本案具關連性，認以之作為證據應屬適當，故揆諸上開規定，認上揭證據資料均有證據能力。
貳、實體部分：
一、本案認定犯罪事實所憑之證據及理由：訊據上訴人即被告甲○○固不否認曾於上揭期間內在本案生活館內工作之事實，惟矢口否認有前揭妨害風化之犯行，辯稱：伊不知情，當時伊還沒上班，客人是小姐自行接待，伊有不在場證明，而小姐跟喬裝客人之警員各說各話，本案只有警員指證，警察說有做，但沒有錄音、錄影或其他補強證據，如何證明；再者，伊當初應徵櫃台工作，店長跟伊說工作主要內容就是清潔打掃、跟客人收費、接電話，伊第一次入這行，伊只知道該店有做按摩、指壓云云。惟查：
（一）被告為越百合生活館之現場負責人乙節，為被告供承在卷（見偵卷第3頁、第25頁反面，原審簡字卷第9頁反面、第117頁反面），核與證人阮氏嫦於警詢中、證人鍾東華、 胡玉淦 於原審審理中之證述內容大致相符（見偵卷第9頁反面，原審易字卷第19至21、47至52頁）。而證人阮氏嫦為警查獲前1個月即於上開生活館擔任按摩女子，並於
106年3月29日下午3時許，在本案生活館為證人即員警劉季明提供按摩服務，並收取現金新臺幣（下同）1,000元，證人阮氏嫦會將所收取之費用，拿取自己所應得之60
0元部分後，交由被告整理等節，業據證人阮氏嫦於警詢及偵查中、證人胡玉淦於原審審理中證述明確（見偵卷第
9頁反面、第26頁，原審易字卷第50頁反面），並有桃園市政府警察局中壢分局青埔派出所臨檢紀錄表、桃園市政府警察局中壢分局職務偵查報告、現場及阮氏嫦身著清涼服飾、用於塗抹喬裝員警生殖器之潤滑液照片共5張等在卷可憑（見偵卷第15至19頁），此部分事實堪以認定。
（二）證人劉季明於偵查中證稱：當天阮氏嫦帶伊到2樓，一開始是正常按摩，按了約30分鐘以後，阮氏嫦就將伊褲子脫下，開始撫摸伊的生殖器，伊見狀便表明身分等語，並有上開臨檢紀錄表、現場及阮氏嫦身著清涼服飾、用於塗抹喬裝員警生殖器之潤滑液照片等存卷可佐，堪信為真實。
至證人阮氏嫦雖於警詢、偵查中均稱：其並無提供半套性交易服務等語(見偵卷第9頁反面至10頁、第26頁反面)，然證人阮氏嫦於警詢先係稱：被告未上班前，都是其自己帶客人到樓上包廂，且收取的費用會與被告分帳等語（見偵卷9頁反面），後於偵查中改稱：其未見過被告，不知道被告從事何職務等語（見偵卷第26頁），證人阮氏嫦前後證述內容顯有前後不一，而自相矛盾之情。參以證人阮氏嫦係店內之按摩小姐，與被告之責任休戚與共，感情上非無袒護被告或為免自身遭行政裁罰而卸責之動機，自難期其為不利被告之陳述，又其前揭陳述除與證人劉季明之證述內容不符外，亦與被告於警詢、偵查中所稱：證人阮氏嫦是店內的按摩小姐，兩人認識但不熟等語（見偵卷第4頁），大相逕庭，益徵證人阮氏嫦所述顯有避重就輕等節，是其陳述難予採信。是以，堪認證人阮氏嫦確有從事半套式性交易服務無訛。
（三）再者，被告自105年12月即在本案生活館工作，且須帶領客人前往2樓包廂房間，而該生活館僅係以拉門區隔，且為木板隔間，無法上鎖，又隔音不好，在包廂裡面講話的話，外面可以聽得到等情，業據被告供承在卷（見偵卷第
3頁反面，原審簡字卷第10頁反面），核與證人阮氏嫦、證人劉季明分別於偵查中所述內容相符（見偵卷第26頁反面），顯見本案生活館之按摩空間隱密性甚低，實處於隨時可供被告查得證人阮氏嫦於內從事猥褻行為之狀態，故被告對於上情難諉為不知。況且，被告既身為本案生活館之現場負責人，並負責店內之清掃等工作，則被告顯可在店內輕易探知店內女子是否在內從事猥褻行為，足徵證人阮氏嫦在店內之行為，顯然在被告可得管領及監督之範圍內，苟非被告容任店內女子為猥褻行為，證人阮氏嫦豈有甘冒違反社會秩序維護法而遭裁罰之風險，未取得店家明示或默示同意之情況下，貿然為男客從事猥褻行為，可推知證人阮氏嫦前開替證人劉季明從事半套性交易之行為，實係經被告之同意為之。準此，被告前開辯稱其對於證人阮氏嫦從事半套性交易服務之事並不知情云云，無非臨訟卸責之詞，不足採信。
（四）按共同正犯之成立，祇須具有犯意之聯絡、行為之分擔，既不問犯罪動機起於何人，亦不必每一階段犯行均經參與。共同實行犯罪行為之人，在合同意思範圍內，各自分擔犯罪行為之一部，相互利用他人之行為，以達其犯罪之目的者，即應對於全部所發生之結果共同負責；亦即共同正犯，只須具有犯意聯絡及行為分擔，而不問犯罪動機起於何人，亦不問每一階段犯行是否均經參與，皆無礙於共同正犯之成立；且共同正犯不限於事前有協議，即僅於行為當時有共同犯意之聯絡者亦屬之，且表示之方法，不以明示通謀為必要，即相互間有默示之合致亦無不可（最高法院102年度台上字第3806號、102年度台上字第2194號判決意旨參照）。被告為本案生活館之現場負責人，既知悉本案生活館實際負責人鍾東華經營該館有媒介、容留女子在館內與男客從事猥褻行為，由其擔任現場負責人，負責管領該生活館之接待、清潔、整理帳目等大小事宜等情，是被告與證人鍾東華間顯係相互分工各司其職，是被告與證人鍾東華間有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯。
（五）綜上，被告前揭所辯，應屬卸責之詞，尚難採信，故本件事證明確，被告上開妨害風化犯行，堪予認定，應依法論科。
二、論罪：按刑法第231條之犯罪構成要件，乃以行為人主觀上有營利及使男女與他人為性交或猥褻行為之犯意，客觀上有引誘、容留或媒介之行為已足，屬於形式犯。故行為人只要以營利為目的，有使男女與他人為性交或猥褻行為之意圖，而著手引誘、容留或媒介行為，即構成犯罪；至該男女與他人是否有為性交或猥褻之行為，則非所問，亦不以媒介行為人取得財物或利益，始足當之。是其犯罪係即時完成，無待任何具體有形之結果可資發生，性質上與未遂犯並不相容，應無未遂犯可言（最高法院98年度台上字第862號判決意旨參照）。次按媒介指居間介紹，使男女因行為人之介紹牽線行為而能與他人為性交；容留指提供為性交之場所而言。如行為人媒介於前，復加以容留在後，其引誘、媒介之低度行為應為容留之高度行為所吸收（最高法院94年度台上字第6002號判決意旨參照）。準此，被告以營利為目的，容留按摩女子阮氏嫦與男客從事半套性交易，依上說明，即已成罪，不因當時喬裝男客警員實際上並無為半套性交易之意，或該次性交易並未完成而有不同，是核被告所為係犯刑法第231條第1項前段之意圖使女子與他人為猥褻之行為，而容留以營利罪。被告與鍾東華二人間有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯。
三、上訴駁回：原審審理結果，認被告所犯罪證明確，而適用刑法第231條第1項前段、第28條、第41條第1項前段等規定，並審酌被告意圖營利，容留成年女子為猥褻行為，破壞善良風俗，敗壞社會風氣，應予非難，且考量其犯後否認犯行之犯後態度，再兼衡其於警詢自陳為高中肄業之智識程度、從事服務業、家庭經濟狀況小康、犯罪動機、目的等一切情狀，認被告共同犯圖利容留猥褻罪，處有期徒刑3月，並諭知易科罰金之折算標準。又本件雖認定被告容留成年女子與他人為猥褻行為，然喬裝員警係為偵辦本案而交付1,000元，其主觀上並無交付之意，該款項仍為該員警所有，非屬本件犯行之犯罪所得，而卷內亦無其他證據證明被告已實際獲取犯罪所得，自無從諭知沒收，核無認定事實錯誤、量刑瑕疵或違背法令之情形，其結論尚無不合。按證據之取捨及證據證明力如何，均屬事實審法院得自由裁量、判斷之職權，苟其此項裁量、判斷，並不悖乎通常一般之人日常生活經驗之定則或論理法則，又於判決內論敘其何以作此判斷之心證理由者，即不得任意指摘其為違法。而認定犯罪事實所憑之證據，並不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，審理事實之法院綜合卷內之直接、間接證據，本於推理作用，於通常一般之人均不致有所懷疑，得確信其為真實之程度者，即得據之為有罪之認定（最高法院101年度台上字第3794號判決意旨參照）。茲原判決已詳敘就卷內證據調查之結果，而為綜合判斷、取捨，認被告確有事實欄所載妨害風化犯行，其得心證的理由已說明甚詳，且所為論斷亦難認有違背經驗法則、論理法則，或有其他違背法令之情形，自不容任意指為違法。被告上訴意旨仍執陳詞對原審取捨證據及判斷其證明力職權之適法行使，砌詞指摘原判決不當而否認犯行，為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官侯名皇到庭執行職務。
中華民國107年12月20日
刑事第十一庭審判長法官楊力進
法官蘇揚旭法官沈君玲以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。「切勿逕送上級法院」。
書記官彭于瑛中華民國107年12月20日中華民國刑法第231條（圖利使人為性交或猥褻罪）意圖使男女與他人為性交或猥褻之行為，而引誘、容留或媒介以營利者，處5年以下有期徒刑，得併科10萬元以下罰金。以詐術犯之者，亦同。
公務員包庇他人犯前項之罪者，依前項之規定加重其刑至二分之一。