臺灣士林地方法院109年度訴字第326號刑事判決

裁判字號：臺灣士林地方法院109年訴字第326號刑事判決

裁判日期：民國110年01月20日

裁判案由：毒品危害防制條例

臺灣士林地方法院刑事判決109年度訴字第326號公訴人臺灣士林地方檢察署檢察官被告花玉蘭選任辯護人鄭懷君律師
楊啟源律師上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（10
9年度毒偵字第104號、108年度偵字第17077號），本院判決如下：
主文花玉蘭犯如附表一所示之罪，分別處如附表一所示之宣告刑及沒收。應執行有期徒刑捌年貳月。
事實
一、花玉蘭明知甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第2款所定之第二級毒品，不得販賣，竟分別為下列行為：
㈠花玉蘭基於販賣第二級毒品以牟利之犯意，於民國108年9
月1日上午8時53分許，持用如附表二編號一所示行動電話搭配門號0000000000號（下稱本案門號）與 簡春旺 使用之行動電話門號0000000000號聯繫後，約定在新北市石門區石門婚紗廣場附近之「海世界海產燒烤店」附近碰面，而於同日上午9點多，在上開地點，以新臺幣（下同）2,000元之價格，販賣交付甲基安非他命1包（約1公克）予簡春旺得逞，並收取獲得2,000元之價款。
㈡花玉蘭基於販賣第二級毒品以牟利之犯意，於108年10月2
日下午5時32分許，持用本案門號與簡春旺使用之行動電話門號0000000000號聯繫後，即於同日下午6時52分許，在新北市石門區白沙灣海水浴場附近，以2,000元之價格，販賣交付甲基安非他命1包（比1公克略重）予簡春旺，以此抵償其所欠簡春旺2,000元之債務，而完成交易。後因花玉蘭發現其誤拿重量比1公克略重之甲基安非他命1包予簡春旺，而於同日晚間8時28分許持用本案門號聯繫簡春旺並告知上情，簡春旺返家施用些許後亦認為花玉蘭此次販賣之毒品品質不好，故簡春旺即向花玉蘭要求退貨，並於翌（3）日將購入後施用所餘之甲基安非他命退還給花玉蘭，花玉蘭則返還2,000元予簡春旺。嗣因警方已獲報對本案門號實施通訊監察，遂於108年11月6日上午10時35分許，持本院108年度聲搜字第763號搜索票至新北市石門區海灣新城6、8號執行搜索，並經花玉蘭同意後，搜索其位於新北市石門區海灣新城12號2樓之居所，而當場扣得如附表二所示之物，始循線查悉上情。
二、案經臺北市政府警察局萬華分局報告臺灣士林地方檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、證據能力㈠證人簡春旺於警詢時之證述係被告花玉蘭以外之人於審判外
之言詞陳述，依刑事訴訟法第159條第1項規定，原則上不得作為證據。而辯護人於本院審理時，復就證人簡春旺警詢證詞部分，爭執屬傳聞證據而不具證據能力，核證人簡春旺於警詢時之證述尚無刑事訴訟法第159條之2、第159條之
3所定得例外作為證據之情形，是證人簡春旺於警詢時之證述內容部分，本院認尚無證據能力，無從作為認定被告有罪之依據。
㈡按被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可
信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條之1第2項定有明文。其立法理由係以偵查中對被告以外之人所為之偵查筆錄，或被告以外之人向檢察官所提之書面陳述，性質上均屬傳聞證據，且常為認定被告有罪之證據，自理論上言，如未予被告反對詰問、適當辯解之機會，一律准其為證據，似與當事人進行主義之精神不無扞格之處，對被告之防禦權亦有所妨礙，然刑事訴訟法規定，檢察官代表國家偵查犯罪、實行公訴，依法有訊問被告、證人、鑑定人之權，且實務運作時，偵查中檢察官向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信性甚高，為兼顧理論與實務，爰明定被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據。查證人簡春旺於檢察官訊問時之證述係經具結所為，就其偵查筆錄製作原因、過程及功能性觀察其信用性，未見有何顯不可信之情形，且簡春旺業於本院審理時以證人身分到庭，並經具結證述踐行交互詰問程序，使被告及辯護人有與之對質及詰問之機會，藉以發現實體真實，並無違法不當，亦無不得做為法院判決基礎之情形，是證人簡春旺於檢察官訊問時所為證述，自得為本件認定事實之證據，辯護人僅以證人簡春旺未經對質及交互詰問為由，爭執其於檢察官訊問時證詞之證據能力，即無可採。
㈢本判決下述其餘被告以外之人於審判外之陳述，檢察官、被
告及辯護人於本院審理時均同意具有證據能力（見本院109年度訴字第326號卷【下稱訴字卷】第109頁、第149頁），且迄辯論終結前亦無聲明異議，本院審酌各該證據資料作成時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，而認為以之作為證據應屬適當，依刑事訴訟法第159條之5規定，均有證據能力。至有關認定本案犯罪事實之非供述證據，則查無違反法定程序取得之情，依刑事訴訟法第158條之4規定反面解釋，亦具有證據能力。
二、認定犯罪事實所憑之證據及理由㈠就事實欄一㈠部分，訊據被告坦承有持用本案門號與簡春旺
聯繫後，於事實欄一㈠所示時間、地點，交付甲基安非他命
1包（約1公克）予簡春旺，並拿到2,000元之事實，惟矢口否認有何販賣第二級毒品甲基安非他命之犯行，辯稱：因為簡春旺住我家附近，也知道我有在用毒品，就會主動問我有沒有毒品可以拿，108年9月1日早上簡春旺來找我時才跟我說要買毒品，我就叫簡春旺在我店附近等待，我先跟簡春旺收2,000元，再去找我的上游「阿貓」拿毒品，上游住淡水，拿毒品來回需要40分至1小時，拿到毒品後再交付予簡春旺云云；辯護人為被告辯護稱：被告係受簡春旺之委託代為尋覓販毒者而代購買入毒品，被告之行為非屬販售出賣之販賣毒品構成要件行為云云。經查：
1.就事實欄一㈠所示108年9月1日之販賣犯行，業據證人簡春旺於108年11月6日偵查中具結證稱：被告在她家附近的海產店上班，被告叫我過去找她，被告叫我跟她買1包甲基安非他命，價格是2,000元，交易地點就是在婚紗廣場附近的海產店附近，交易時間是108年9月1日上午9點多，因為當天我原本要去上班，下雨沒有工作，所以我打電話給被告，被告就叫我過去她店裡等語明確（見108年度偵字第00
000號卷【下稱偵卷】第105頁），並有如附表三㈠所示之通訊監察譯文附卷可佐，堪以認定。
2.證人簡春旺於本院審理時固證稱：108年9月1日早上8點多我先寄錢給被告，我出2,000元，被告出1,000元，然後在我的車上等被告等了1個多小時，被告去跟別人買毒品，
9點多被告敲我車門，被告拿2包毒品，要我拿1包等語（見訴字卷第114頁、第127至128頁），惟證人簡春旺於偵查時並未提及有與被告共同出資購買毒品及其在車上等候之過程，再者，如附表三㈠所示之通訊監察譯文亦未顯示被告與證人簡春旺見面後，被告有與毒品上游聯繫或離開後再回來之相關通聯紀錄，且被告於偵查中供稱：我先出錢跟「阿貓」拿甲基安非他命，然後拿甲基安非他命回來之後再跟簡春旺收錢等語（見偵卷第123頁），其所述先代購再收錢之過程亦與證人簡春旺證述先收錢才代購之內容不符，足見證人簡春旺所稱合資請被告代購毒品云云，顯係維護被告之詞，難以憑採。被告及辯護人辯稱被告係為證人簡春旺代購買入毒品云云，與客觀事證不符，亦不足採。
㈡就事實欄一㈡部分，訊據被告坦承有持用本案門號與簡春旺
聯繫後，於事實欄一㈡所示時間、地點碰面之事實，惟矢口否認有何販賣第二級毒品甲基安非他命之犯行，辯稱：108年10月2日簡春旺是跟我家買魚，不是買毒品云云；辯護人為被告辯護稱：證人簡春旺就108年10月2日有無交易毒品及交易過程之證述前後不一，有重大瑕疵，並不可採，本件缺乏證據證明被告有於108年10月2日販賣第二級毒品予簡春旺之情事，請為無罪判決云云。然查，就事實欄一㈡所示
108年10月2日之販賣犯行，業據證人簡春旺於本院審理時具結證稱：108年10月2日下午6點52分我跟被告碰面，因為被告欠我錢，拿毒品來抵，但是我回家用一點點就發現毒品品質不好，被告在同日晚間8時28分許打電話跟我說她拿錯包給我，給我的這包重量比1包還多，我就說要退貨，隔天早上我就拿毒品還被告，被告就還我2,000元等語（見訴字卷第131至132頁、第134至135頁），而證人簡春旺證稱其與被告係鄰居朋友關係，認識很久不知道幾年等語（見訴字卷第116頁），被告亦供述：我跟簡春旺認識有10幾年，是從小就認識，我們之間沒有仇恨、衝突等語（見訴字卷第162頁），故證人簡春旺與被告並無恩怨仇隙，亦無設詞誣陷被告之動機，且其證詞與如附表三㈡至㈣所示之通訊監察譯文相符，應值採信，而被告之辯詞則缺乏證據支持，足認被告前開所辯，純屬事後卸責之詞，並不可採。
㈢按販賣毒品乃違法行為，交易雙方類皆以隱匿秘密之方式而
為，且毒品無公定價格，每次購買價量，隨時可能依雙方關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴緊，購買者被查獲時供述來源對象之可能性風險等因素之評估，因而異其標準，機動調整，非可一概而論。販賣毒品之利潤所得，除經坦承犯行或價量俱屬明確者外，本難查得實情，是以除非別有積極事證，足認係以同一價量委託代買、轉售或無償贈與，確未牟利以外，尚難執此遽認非法販賣毒品之證據尚有不足（最高法院97年度台上字第1012號、3557號判決）。是販毒之人從價差或量差中牟利方式雖異，其意圖營利之非法販賣行為則一，茍無任何利益可圖，被告實無甘冒罹重典之風險而多次交付毒品予他人並收取價金之理。衡諸此情，堪認被告於事實欄一㈠㈡所為，主觀上均係基於營利之販賣意圖而為之。
㈣綜上所述，本案事證皆已明確，被告前揭犯行均堪以認定，應依法論科。
三、論罪科刑㈠被告行為後，毒品危害防制條例第4條業於109年1月15日
修正公布，並自109年7月15日施行，修正前毒品危害防制條例第4條第2項規定：「製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。」修正後則規定：「製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣1,50
0萬元以下罰金。」修正後之規定提高販賣第二級毒品之法定刑度及提高販賣第二級毒品得併科之罰金，經比較新舊法之結果，修正後之刑度顯較修正前為重，並未較有利於行為人，應依刑法第2條第1項前段規定，適用被告行為時即修正前毒品危害防制條例第4條第2項規定。
㈡按甲基安非他命為毒品危害防制條例第2條第2項第2款所
定之第二級毒品，是被告就上開事實欄一㈠㈡所為，均係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪（共2罪）。被告各次為販賣而持有甲基安非他命之低度行為，應為販賣之高度行為所吸收，均不另論罪。事實欄一㈡部分，於被告交付毒品予證人簡春旺，且雙方同意以此抵償被告所欠證人簡春旺2,000元之債務時，販賣毒品之犯行即已既遂，不因事後證人簡春旺施用後覺得品質不好及被告認為重量不對而退貨，影響此部分既遂之認定。被告所犯前開販賣第二級毒品2罪間，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。㈢刑之加重及減輕部分
1.查被告前因施用第二級毒品案件，經本院以107年度審易字第2141號判決判處有期徒刑5月確定，於108年3月12日易科罰金執行完畢等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷足徵，其於有期徒刑執行完畢5年內故意再犯本案有期徒刑以上之2罪，依刑法第47條第1項規定均成立累犯，而依大法官釋字第775號解釋意旨，考量被告前開執行完畢案件亦係因違犯與本案同一罪質之毒品案件，可徵其仍未悛悔改正，依罪刑相當原則，本院認有加重其刑之必要，爰就其所為本案2次犯行均加重其刑（惟就販賣第二級毒品罪法定刑為無期徒刑部分，依刑法第65條第1項規定，不得加重）。
2.被告於偵查及審理時均否認有如事實欄一㈠㈡所示之販賣第二級毒品犯行，並不符合毒品危害防制條例第17條第2項偵審自白之減刑規定（不論是修正前或修正後之規定皆不符合），自不得依該規定減輕其刑。
3.按毒品危害防制條例第17條第1項規定：「犯第4條至第8條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑。」所謂「因而查獲其他正犯或共犯」，須警方或偵查犯罪機關因被告供出毒品來源，而知悉並據以查獲其他正犯或共犯者，始能獲上述減輕或免除其刑之寬典。亦即被告供出毒品來源，與警方或偵查犯罪機關查獲其他正犯或共犯之間，必須具有因果關係，始足以當之。若警方或偵查犯罪機關於被告供出毒品來源之前，已經透過其他方式知悉或查獲其他正犯或共犯，或被告所供出毒品來源之人雖確被查獲，然該人被訴之犯罪事實，與被告所犯之罪之毒品來源無關，二者之間均不具有因果關係、無關聯性，仍無上述減輕或免除其刑規定之適用（最高法院109年度台上字第4660號判決意旨可參）。查被告固於偵訊及本院審理時供述：108年9月1日我是跟毒品上游即綽號「阿貓」的男子買毒品等語（見偵卷第123頁，訴字卷第161頁），又被告於警詢供稱：綽號「阿貓」之人好像叫做 葉家和 等語（見偵卷第10頁），惟自卷內資料可知，本案係因警方於108年4月間因葉家和涉嫌販賣毒品而對其實施通訊監察後，從通訊監察譯文發現某女（即被告）持用門號0000000000號（即本案門號）亦涉嫌販賣毒品，遂於108年8月間針對本案門號向本院聲請核發通訊監察書等節，有臺北市政府警察局萬華分局偵查隊108年8月12日偵辦不詳某女涉嫌「毒品危害防制條例」案之偵查報告及本院108年度聲監字第
305號通訊監察書在卷可參（見108年度他字第3418號卷第
5至20頁，偵卷第211至212頁），可知於被告供出上游葉家和前，警方已經透過其他方式知悉葉家和涉有毒品犯嫌並開始偵查，因此，葉家和並非因被告供出上游而查獲，尚無毒品危害防制條例第17條第1項減輕或免除其刑規定之適用。
4.另按犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，得酌量減輕其刑，刑法第59條定有明文。考其立法意旨，科刑時原即應依同法第57條規定審酌一切情狀，尤應注意該條各款所列事項，以為量刑標準，刑法第59條所謂「犯罪之情狀顯可憫恕」，自係指裁判者審酌第57條各款所列事項以及其他一切與犯罪有關之情狀之結果，認其犯罪足堪憫恕者而言，即必於審酌一切之犯罪情狀，在客觀上顯然足以引起一般同情，認為縱予宣告法定最低刑度猶嫌過重者，始有其適用（最高法院45年台上字第1165號及51年台上字第899號判例可資參照）。查被告明知販賣第二級毒品之刑責甚重，仍無視國家杜絕毒品危害之禁令，短期內出售予相同之對象2次，足徵被告犯罪所生之危害顯非輕微，亦未見犯罪動機於客觀上有何特殊之原因與環境致有情堪憫恕之情狀。而毒品危害防制條例關於販賣第二級毒品之法定刑度固然非輕，惟此乃屬立法者之形成自由，是被告就其違犯事實欄一㈠㈡之犯罪情狀，顯難認有何客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定最低刑期尤嫌過重之情況，至多審酌被告各次買賣甲基安非他命之數量非鉅等情，僅得在法定刑內從輕科刑，尚難再予適用刑法第59條酌減其刑之規定。
㈣爰審酌被告無視國家禁令，2次販賣甲基安非他命予他人，
對社會大眾之危害程度非微，兼衡被告各次之犯罪動機、目的、手段、販賣甲基安非他命之數量、否認犯行之犯後態度，另參酌被告自陳：學歷為高中肄業，目前在家中經營之釣具店幫忙，離婚，需扶養1名子女之家庭經濟生活狀況（見訴字卷第165頁）等一切情狀，分別量處如附表一編號一、二所示之宣告刑，及就宣告各有期徒刑部分，考量各刑期總和上限及其中最長期，且所犯罪刑為相同犯罪類型，於合併處罰時之責任非難重複程度，暨被告各犯罪情節、危害情況、侵害法益、犯罪次數等總體情狀綜合評價判斷，而定其應執行之刑。
四、沒收㈠扣案如附表二編號一所示之行動電話1支，為被告所有供其
販賣毒品予簡春旺時聯繫所使用，業據被告 陳明 在卷（見訴字卷第158頁），而屬供被告犯販賣第二級毒品罪所用之物，自應依毒品危害防制條例第19條第1項之規定，分別於附表一編號一、二部分均宣告沒收。
㈡按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之；前開沒收，於全
部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額，刑法第38條之1第1項前段、第3項定有明文。查被告就上開事實欄一㈠所示販賣第二級毒品犯行，就該次販毒價金2,000元已實際取得，雖未扣案，惟既為被告該次販賣毒品之犯罪所得，自應依刑法第38條之1第1項前段、第3項規定，於附表一編號一部分併予宣告沒收，並於全部或一部不能或不宜執行沒收時，追徵其價額。就被告於事實欄一㈡所示販賣第二級毒品犯行部分，因該次販毒抵償債務後，因交易之毒品品質不好及重量不對，而於事後有退貨之情形，被告並已返還2,000元予證人簡春旺，足認被告並未保有該次販賣毒品之犯罪所得，爰不予宣告沒收。
㈢扣案如附表二編號二所示之吸食器3組（其中1組檢出甲基
非他命成分），為被告另案施用毒品所使用之器具及施用所餘之毒品，與本案販賣第二級毒品之犯行無涉，故不於本案宣告沒收，應於其所犯施用毒品案件中另行處理，爰附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，修正前毒品危害防制條例第4條第2項，毒品危害防制條例第19條第1項，刑法第2條第1項前段、第11條、第47條第1項、第51條第5款、第38條之1第1項前段、第3項，判決如主文。
本案經檢察官黃子宜提起公訴，檢察官李清友到庭執行職務。
中華民國110年1月20日
刑事第一庭審判長法官黃于真
法官何松穎法官李小芬以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後20日內向本院提出上訴狀（應抄附繕本）。告訴人或被害人如對於本判決不服者，應具備理由請求檢察官上訴，其上訴期間之計算係以檢察官收受判決正本之日期為準。
書記官李登寶中華民國110年1月20日附錄所犯法條：
修正前毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣二千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，得併科新臺幣一千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處七年以上有期徒刑，得併科新臺幣七百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處五年以上十二年以下有期徒刑，得併科新臺幣三百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科新臺幣一百萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。
附表一：
┌──┬─────┬────────────────────┐│編號│犯罪事實│宣告之罪刑及沒收│││││├──┼─────┼────────────────────┤│一│如事實欄一│花玉蘭販賣第二級毒品，累犯，處有期徒刑柒│││㈠所載│年陸月。扣案如附表二編號一所示之物沒收；││││未扣案之犯罪所得新臺幣貳仟元沒收，於全部││││或一部不能沒收或不宜執行沒收，追徵其價額││││。│├──┼─────┼────────────────────┤│二│如事實欄一│花玉蘭販賣第二級毒品，累犯，處有期徒刑柒│││㈡所載│年肆月。扣案如附表二編號一所示之物沒收。│└──┴─────┴────────────────────┘附表二：
┌─┬───────────────┐│編│扣案物名稱及數量││號││├─┼───────────────┤│一│行動電話壹支（廠牌：OPPO，顏色│││：黑色，IMEI：000000000000000│││、000000000000000，含門號0966│││940282號SIM卡壹張）│├─┼───────────────┤│二│吸食器參組（其中壹組檢出甲基安│││非他命成分）│└─┴───────────────┘附表三：
㈠被告與簡春旺之通訊監察譯文（見訴字卷第85至86頁）檔案名稱：0000000000000，檔案全長時間為47秒，對話均以臺語呈現。
花玉蘭：喂？簡春旺：喂？花玉蘭：嘿。
簡春旺：剛剛在旁邊…花玉蘭：來來來。
簡春旺：我在旁邊等，你沒看到我？花玉蘭：來來來，我在店裡。
簡春旺：你眼睛那麼大顆。
花玉蘭：我在店裡。我在店裡。
簡春旺：好。
㈡被告與簡春旺之通訊監察譯文（見訴字卷第87頁）檔案名稱：0000000000000，檔案全長時間為43秒，對話大部分以臺語呈現，部分使用國語將以「（國語）」表示。
花玉蘭：喂。
簡春旺：阿姊（國語）。
花玉蘭：嘿。
簡春旺：阿姊（國語）今天有上班嗎？花玉蘭：我今天上班阿。
簡春旺：那我八里做好（無法辨識其語意），再去找你。
花玉蘭：好。
簡春旺：好掰掰，掰掰。
花玉蘭：好。
㈢被告與簡春旺之通訊監察譯文（見訴字卷第88頁）檔案名稱：0000000000000，檔案全長時間為15秒，對話大部分以臺語呈現，部分使用國語將以「（國語）」表示。
花玉蘭：哥哥（國語）。
簡春旺：在你後面。
花玉蘭：哦。
㈣被告與簡春旺之通訊監察譯文（見訴字卷第88至89頁）檔案名稱：0000000000000，檔案全長時間為38秒，對話大部分以臺語呈現，部分使用國語將以「（國語）」表示。
花玉蘭：哥哥。
簡春旺：蛤？花玉蘭：拿錯包（國語）。
簡春旺：怎樣唷？花玉蘭：【笑聲】拿…拿錯了，欸，那個是1…1…1半的，1…1
…1半【笑聲】。（國語）簡春旺：妳這樣就好了，沒關係，等等在拿。
花玉蘭：好好好（國語），我拿錯了。
簡春旺：好，掰掰，掰掰。