臺灣高等法院臺南分院110年度上易字第435號刑事判決

裁判字號：臺灣高等法院臺南分院110年上易字第435號刑事判決

裁判日期：民國110年09月07日

裁判案由：竊盜

臺灣高等法院臺南分院刑事判決110年度上易字第435號上訴人即被告 陳旻新 上列上訴人因竊盜案件，不服臺灣臺南地方法院110年度易字第295號中華民國110年5月14日第一審判決（起訴案號：臺灣臺南地方檢察署109年度偵字第23245號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
陳旻新犯侵入住宅竊盜罪，累犯，處有期徒刑柒月。
未扣案犯罪所得新臺幣壹萬肆仟元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
事實
一、陳旻新意圖為自己不法之所有，基於侵入住宅竊盜之犯意，於民國109年9月8日11時24分許，在臺南市○○區○○里○○○00○00號，徒手打開該處 翁逢選 所居之000室未上鎖之房門，進入後徒手竊取翁逢選所有置於桌上、價值約新臺幣（下同）1萬7,000元之金項鍊1條，得手後即離開現場，並將該金項鍊賣得1萬4,000元。
二、案經臺南市政府警察局麻豆分局報告臺灣臺南地方檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力部分：按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有同法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5定有明文。立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除；惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據；或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。查本判決所引用被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，經檢察官於本院審理時表示同意有證據能力（見本院卷第60-61頁），另上訴人即被告（下稱被告）陳旻新未於本院審理期間到庭或於本案言詞辯論終結前具狀聲明異議，本院審酌該等被告以外之人審判外陳述作成時之情況，並無不能自由陳述之情形，亦無顯不可信之情狀，且未見有何違法取證或其他瑕疵，而與待證事實具有關聯性，本院認為以之作為證據應屬適當，自均得作為證據。
貳、實體部分：
一、被告陳旻新於本院審理時，經合法傳喚未到庭。惟上開事實，業據被告於警詢及原審審理時坦承不諱（見警卷第4-5頁；原審卷第40、44、46頁），核與證人即被害人翁逢選所述情節（見警卷第7-9頁）大致相符，並有現場照片、現場監視器畫面截圖（見警卷第13、17-19頁）在卷可參，足認被告上開任意性自白與事實相符，應可採信。從而，本案事證明確，被告之犯行堪以認定，應依法論罪科刑。
二、論罪科刑部分：㈠按刑法第321條第1項第1款之侵入住宅竊盜罪，其所謂「住宅
」，乃指人類日常居住之場所而言（最高法院76年台上字第2972號判決意旨參照）。本件被告於上開犯行中進入之場所，為被害人日常生活起居之處所，自屬他人之住宅無疑。是核被告所為，係犯刑法第321條第1項第1款之侵入住宅竊盜罪。
㈡被告前因違反毒品危害防制條例案件，經臺灣臺北地方法院
以107年度簡字第1132號判決判處有期徒刑5月確定，於107年8月7日易科罰金執行完畢，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷足參，其受徒刑之執行完畢，5年以內故意再犯本案有期徒刑以上之罪，為累犯。本院審酌被告前後所犯罪質固不相同，然被告前所犯之違反毒品危害防制條例案件經執行後，被告理應產生警惕作用，惟其仍再犯本件竊盜犯行，顯見前案之徒刑對被告並未生警惕作用，其對於刑罰之反應力顯然薄弱，且被告並無司法院釋字第775號解釋意旨所指個案應量處最低法定刑，又無法適用刑法第59條減輕其刑，而應依此解釋意旨裁量不予加重最低本刑之情形，爰依刑法第47條第1項規定加重其刑。
三、撤銷改判之理由：㈠原審認被告罪證明確，予以論罪科刑，固非無見。惟查：⑴依
司法院釋字第775號解釋文義及理由，係指構成累犯者，不分情節，一律加重最低本刑，於不符合刑法第59條所定要件之情形下，致生行為人所受之刑罰超過其所應負擔罪責之個案，不符罪刑相當原則、比例原則。於此範圍內，在修正前，為避免發生上述罪刑不相當之情形，法院就該個案應裁量是否加重最低本刑（最高法院108年度台上字第2312、第2361號判決意旨參照）；依此，該解釋係指個案應量處最低法定刑、又無法適用刑法第59條在內減輕規定之情形，法院應依此解釋意旨裁量不予加重最低本刑（最高法院108年度台上字第338號判決意旨參照）。本件原審判決認被告構成累犯事由之違反毒品危害防制條例案件與本案犯行所侵害之法益不同，無法認定被告於本案中具有特別惡性，或刑罰反應力較為薄弱，爰不加重其刑等情，核與上開司法院釋字第77
5號解釋及最高法院判決意旨不符，容有未洽；⑵被告竊取之金項鍊1條，業經被告變賣，得款14,000元，此據被告 陳明 在卷（見警卷第5頁），原審仍諭知未扣案之金項鍊1條沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額（詳後述），亦有未當。被告上訴意旨請求從輕量刑，固無理由，惟原判決既有上開可議之處，自屬無可維持，應由本院將原審判決予以撤銷改判。
㈡爰審酌被告前已有竊盜之前案紀錄，有其前案紀錄表可佐，
仍不思以正途取財，再犯本件竊盜犯行，顯見其漠視他人財物之所有權，法紀觀念薄弱，對社會治安及他人財產安全均非無危害，惟念及被告犯後坦承犯行不諱，表現悔意，犯罪時所採之手段亦尚屬平和，兼衡被告已與被害人無條件和解，取得被害人之諒解，及被告之犯罪動機、手段、所生損害，暨其於原審審理時自陳學歷為國中肄業之智識程度，之前為油漆工，月收入約3萬元，與父母及胞妹同住，未婚無子女，無須扶養他人之家庭生活狀況（見原審卷第47頁）等一切情狀，量處如主文第二項所示之刑。
㈢又本件係因原審判決適用法條不當而撤銷改判，自無刑事訴
訟法第370條規定之適用，附此敘明。
四、沒收之說明：㈠按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之。但有特別規定者
，依其規定；前二項之沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額；犯罪所得已實際合法發還被害人者，不予宣告沒收或追徵，刑法第38條之1第1項、第3項、第5項分別定有明文。此外，依同法第38條之1第4項規定，犯罪所得固包括其變得之物或財產上利益及其孳息，然仍以行為人實際所得者為限。蓋刑法修正理由業已揭示本次沒收修正採取「任何人都不得保有犯罪所得」之中心思維，亦即透過沒收制度排除行為人不法而來之利得，是以界定犯罪不法利得之範圍應著眼於行為人因犯罪之實際利得，而非從被害人所受損失為判斷，後者屬民事損害賠償範圍之問題，不可與沒收制度相混淆，故縱行為人因犯罪所獲利得少於被害人之實際損失，被害人固可就其實際損失依民事爭訟程序向行為人求償，惟國家刑罰權仍應僅就行為人實際不法利得為沒收、追徵。
㈡被告所竊得被害人所有之金項鍊1條，雖屬犯罪所得，惟已經
被告變賣，業據被告供承在卷，被告對之已無事實上之處分權限，而已不屬於犯罪行為人即被告，固無從宣告沒收，然被告將該金項鍊變現取得之現金為14,000元，依刑法第38條之1第4項之規定，仍屬其該次犯行之犯罪所得，並未扣案，自仍應依刑法第38條之1第1項前段、第3項規定諭知沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
參、本件被告經合法傳喚，無正當之理由未於審判期日到庭，爰依刑事訴訟法第371條之規定，不待其陳述，逕行判決。
據上論斷，應依刑事訴訟法第371條、第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，刑法第321條第1項第1款、第47條第1項、第38條之1第1項前段、第3項，刑法施行法第1條之1第1項，判決如主文。
本案經檢察官黃彥翔提起公訴，檢察官葉耿旭到庭執行職務。
中華民國110年9月7日
刑事第三庭審判長法官陳連發
法官洪榮家法官何秀燕以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官翁心欣中華民國110年9月7日附錄本案論罪科刑法條：
中華民國刑法第321條犯前條第1項、第2項之罪而有下列情形之一者，處6月以上5年以下有期徒刑，得併科50萬元以下罰金：
一、侵入住宅或有人居住之建築物、船艦或隱匿其內而犯之。
二、毀越門窗、牆垣或其他安全設備而犯之。
三、攜帶兇器而犯之。
四、結夥三人以上而犯之。
五、乘火災、水災或其他災害之際而犯之。
六、在車站、港埠、航空站或其他供水、陸、空公眾運輸之舟、車、航空機內而犯之。
前項之未遂犯罰之。