裁判字號：臺灣基隆地方法院108年訴字第429號刑事判決
裁判日期：民國108年08月23日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣基隆地方法院刑事判決108年度訴字第429號公訴人臺灣基隆地方檢察署檢察官被告詹文杰上列被告因毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（108年度毒偵字第689號、第3085號），經本院評議後，由受命法官獨任進行簡式審判程序並判決如下：
主文
一、詹文杰施用第一級毒品，累犯，處有期徒刑肆月；如易科罰金，以新台幣壹仟元折算壹日。
二、詹文杰持有第一級毒品，累犯，處罰金新台幣參萬元；如易服勞役，以新台幣壹仟元折算壹日。扣案之第一級毒品海洛因壹包（驗餘淨重零點柒陸公克）及第二級毒品甲基安非他命拾伍包（驗餘淨重共拾點貳參捌柒公克），連同無法析離之包裝紙共拾陸紙，均沒收銷燬之。
事實
壹、累犯事實詹文杰於曾因施用第一級毒品罪，由本院以104年度訴字第139號案件，判處有期徒刑7月確定，而於民國105年6月8日，因縮短刑期而執行完畢。
貳、犯罪事實
一、處罰前提詹文杰前因施用毒品案件，經觀察、勒戒後，認有繼續施用毒品之傾向，經法院裁定令入戒治處所強制戒治後，於89年
3月23日執行完畢而釋放出所，並由臺灣基隆地方檢察署檢察官以89年度戒毒偵字第28號案件而為不起訴之處分確定。
又因施用第二級毒品案件，經臺灣基隆地方檢察署檢察官於100年10月11日，以100年度毒偵字第1492號案件，而為緩起訴之處分確定。詎其復有累犯事實之行為。
二、本案經過
㈠、施用兩級毒品詹文杰於108年3月24日上午9時許，在其新北市雙溪區外坪林9之3號5樓之住處，將第一級毒品海洛因與第二級毒品甲基安非他命混合後，放置於玻璃球內，再以燒烤而吸食其煙之方式，同時施用第一級毒品海洛因與第二級毒品甲基安非他命1次。
㈢、持有兩級毒品詹文杰明知海洛因及甲基安非他命分別為毒品危害防制條例所明定之第一級毒品及第二級毒品，不得持有，竟於108年3月24日中午12時許，在基隆市暖暖區八堵加油站對面巷內，向綽號「 小葉 」之不詳身分男子，以新臺幣3萬元之代價，購買而取得第一級毒品海洛因1包（驗餘淨重0.7600公克）及第二級毒品甲基安非他命15包（驗餘淨重10.2387公克），而同時持有之。
三、查獲經過同日下午2時50分許，當其駕駛其友之AXU-0725號自用小客車，行經基隆市○○區○○路與水源路口時，因疑似未繫安全帶而為警攔查之際，詹文杰於有偵查權之警察未知悉其犯行前，即主動交付其持有之上開毒品海洛因1包及甲基安非他命15包，並於警詢及偵查中，主動坦承同時施用兩級毒品之犯行。嗣經警採其尿液送驗，結果亦呈安非他命、甲基安非他命、可待因、嗎啡之雙重陽性反應，進而得悉上情。
參、起訴經過案經基隆市警察局第三分局報請臺灣基隆地方法院檢察署檢察官偵查而後起訴。
理由
壹、簡式審判
一、法律修正按除簡式審判及簡易程序案件外，第一審應行合議審判，民國92年2月6日公布並於92年9月1日全面施行之刑事訴訟法第284條之1定有明文。其次，除被告所犯為死刑、無期徒刑、最輕本刑為三年以上有期徒刑之罪，或高等法院管轄第一審案件者外，於前條第一項準備程序進行中，被告先就被訴事實為有罪之陳述時，審判長得告知被告簡式審判程序之旨，並聽取當事人、代理人、辯護人及輔佐人之意見後，裁定進行簡式審判程序，修正後刑事訴訟法第273條之1第
1項亦規定甚詳。再者，刑事訴訟法第284條之1已於96年
3月26日修正公布，規定為：「除簡式審判、簡易程序案件及第376條第1款、第2款所列之罪之案件外，第一審應行合議審判。」所謂第376條第1款，係指最重本刑為3年以下有期徒刑、拘役或專科罰金之罪；所謂第376條第2款，係指刑法第320條及第321條之竊盜罪。
二、程序差異依修正後刑事訴訟法第273條之2之規定，簡式審判程序之證據調查，不受第159條第1項（傳聞法則）、第161條之
2（當事人陳述意見）、第161條之3（自白最後調查）、第163條之1（當事人聲請調查證據）及第164條至第170條（物證、書證調查、交互詰問規則）規定之限制。申言之，自92年9月1日起，我國刑事訴訟制度改為三分法：其一，輕罪案件，檢察官以「聲請簡易判決處刑書」聲請法院以簡易判決處刑者，法院得不經言詞辯論，逕為有罪之簡易判決。其二，檢察官起訴非強制辯護案件而被告認罪者，法院得裁定以受命法官一人進行簡式審判，其程序略如刑事訴訟法修正前獨任法官所進行之通常審判程序。其三，檢察官起訴之強制辯護案件或非強制辯護案件而被告否認全部或一部之犯罪，法院應進行合議審判，適用修正後刑事訴訟法，進行交互詰問之通常審判程序。惟自96年3月29日起，刑事訴訟法第376條第1款及第2款之案件，被告否認犯罪者，得由獨任法官一人，適用修正後刑事訴訟法，進行交互詰問之通常審判程序。
三、本案情形經查：被告 郭清泉 經起訴之罪名為毒品危害防制條例第10條第1項之施用第一級毒品、第2項之施用第二級毒品及第11條第1項之持有第一級毒品罪。最重之最前罪，其法定刑為6月以上5年以下有期徒刑，並非前述強制合議之案件；而被告於108年6月14日之準備程序進行中，就被訴事實為有罪之陳述，經審判長告知簡式審判程序之旨，並聽取當事人之意見後，本院認為適合由受命法官獨任進行簡式審判，業經裁定在案。
貳、事實認定
一、心證形成上揭事實，迭據被告於警詢、偵查及審判中坦承不諱，並有上開證物扣案可稽；而其尿液經檢驗結果，亦呈現含有嗎啡可待因、安非他命及甲基安非他命之雙重陽性反應，並有台灣檢驗科技股份有限公司濫用藥物檢驗報告1紙在卷可稽。
其次，上開毒品確為海洛因及甲基安非他命，亦有基隆市警察局第三分局毒品初步鑑驗報告單及交通部民用航空醫務中心毒品鑑定書各一紙附卷足憑。復次，海洛因在人體內會因新陳代謝而在尿液中呈現嗎啡之陽性反應一節，乃本院職務上所已知之事實。準此以觀，可見被告之自白與事實相符，可以採信。
二、處罰前提
㈠、法律規定依毒品危害防制條例第20條第3項規定：「依前項規定為觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，5年後再犯第10條之罪者，適用本條前二項之規定。」依同條例第23條第2項規定：「觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，5年內再犯第10條之罪者，檢察官或少年法院（地方法院少年法庭）應依法追訴或裁定交付審理。」可見92年7月9日公布之同條例業已簡化施用毒品犯之刑事處遇程序，初犯，經觀察、勒戒或強制戒治，應為不起訴之處分或不付審理之裁定；觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後5年內再犯，即依法追訴或裁定交付審理，不再有保安處分之程序；此乃修正前同條例原規定施用毒品之二犯及三犯，除須施以刑罰外，另仍須施以強制戒治之保安處分，因與一罪不兩罰之刑事思潮有違，故予修正觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，5年內再犯第10條之罪者，檢察官或少年法院（庭）應依法追訴或裁定交付審理，即僅施以刑事處遇程序，不再施以保安處分（見修正後該二條文之立法理由），自應僅由檢察官起訴即可，毋庸再聲請法院裁定強制戒治。
㈡、本案情形經查：被告前因施用毒品案件，經觀察、勒戒後，認有繼續施用毒品之傾向，經法院裁定令入戒治處所強制戒治後，於89年3月23日執行完畢而釋放出所，並由臺灣基隆地方檢察署檢察官以89年度戒毒偵字第28號案件而為不起訴之處分確定。又因施用第二級毒品案件，經臺灣基隆地方檢察署檢察官於100年10月11日，以100年度毒偵字第1492號案件，而為緩起訴之處分確定等情，卷附台灣高等法院被告前案紀錄表記之甚明。其次，由於毒品危害防制條例係於92年7月9日修正公布，自93年1月9日起施行，其中第20條、第23條將施用毒品之刑事處遇程序，區分為「初犯」、「5年內再犯」、「5年後再犯」。依其立法理由之說明：「初犯」，經觀察、勒戒或強制戒治後，應為不起訴處分或不付審理之裁定；經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「五年內再犯者」，因其再犯率甚高，原實施之觀察、勒戒及強制戒治既已無法收其實效，爰依法追訴或裁定交付審理。至於經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「5年後再犯者」，前所實施之觀察、勒戒或強制戒治已足以遮斷其施用毒品之毒癮，為其自新及協助其斷除毒癮，仍適用「初犯」規定，先經觀察、勒戒或強制戒治之程序。從而依修正後之規定，僅限於「初犯」及「5年後再犯」二種情形，始應先經觀察、勒戒或強制戒治程序。倘被告於5年內已再犯，經依法追訴處罰，縱其第三次（或第三次以上）再度施用毒品之時間，在初犯經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放5年以後，已不合於「5年後再犯」之規定，且因已於「5年內再犯」，顯見其再犯率甚高，原實施觀察、勒戒或強制戒治，已無法收其實效，即應依該條例第10條處罰（最高法院95年度台非字第59號、第65號判決意旨及最高法院95年第7次刑事庭會議決議意旨參照）。申言之，實務見解認為倘被告於5年內已再犯，經依法追訴處罰，縱其第三次再度施用毒品之時間，在初犯經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放5年以後，已不合於「5年後再犯」之規定，且已於「5年內再犯」，應依追訴處罰。次查：被告於前述強制戒治經釋放出所後，「5年內再犯」累犯事實之行為，並非「5年後再犯」，本案自應逕行追訴處罰。綜上，本案事證明確，被告之犯行洵堪認定。
參、法律適用
一、所犯罪名核被告所為，係犯毒品危害防制條例第10條第1項之施用第一級毒品、第2項之施用第二級毒品、第11條第1項之持有第一級毒品及第11條第2項之持有第二級毒品罪。
二、吸收關係被告前二罪之持有毒品以供施用之低度行為，應為施用之高度行為所吸收，不另論罪。惟其施用之後另行持有毒品之行為，係另行起意，自應另成一罪。
三、想像競合
㈠、本案情形
１、施用部分被告施用第一級毒品及第二級毒品，係同時為之，屬於一行為觸犯數罪名，為異種想像競合犯，應從施用第一級毒品之重罪論斷。
２、持有部分被告持有第一級毒品及第二級毒品之行為，係同時為之，屬於一行為觸犯數罪名，亦為異種想像競合犯，應從持有第一級毒品之重罪處斷。
㈡、立法評論想像競合犯係一行為而觸犯數罪名，由於係出於一行為，不似連續犯或牽連犯係出於數行為。就行為責任原則觀之，其從一重處斷，尚屬合理。所可以研究者，其行為既然造成二種法益之侵害，並非單一法益之侵害，則是否可以仿照95年7月1日廢除前連續犯之設計，立法規定得加重其刑至二分之一，使法官得裁量是否加重其刑，以資符合罪刑相當原則，而非僅能從一重罪處斷？惟在本件係自傷行為之施用毒品罪及持有毒品逾一定數額罪，並非真正之犯罪，本院認為在量刑時毋庸加重其刑。
四、繼續犯被告持有毒品之行為在繼續中，均為繼續犯，應僅論以單純一罪。
五、數量管制
㈠、管制規定
１、修正前按毒品危害防制條例第11條第4項原規定：「持有毒品達一定數量者，加重其刑至二分之一，其標準由行政院定之」，行政院遂於93年1月7日訂定發布「轉讓持有毒品加重其刑之數量標準」，其第2條規定：「轉讓、持有毒品達一定數量者，加重其刑至二分之一，其標準如下：一、第一級毒品：淨重5公克以上；二、第二級毒品：淨重10公克以上」。
然則，自該項之立法理由稱：「在實務上，單純持有毒品達一定數量者，與意圖販賣而持有毒品之間常難以區別判斷，如僅因主觀意圖不同而適用不同構成要件，致刑責有重大差距，實有失衡平，爰增列第六項，規定持有毒品達一定數量者，加重其刑至二分之一。至其一定數量之標準，則由行政院定之，以應實際需要。」可見立法者僅係針對單純持有毒品達一定數量者加重刑責，並未涵蓋因施用而持有毒品之情形。
２、修正後其次，98年5月20日修正之毒品危害防制條例第11條規定：
持有第一級毒品者，處3年以下有期徒刑、拘役或新台幣5萬元以下罰金（第1項）。持有第二級毒品者，處2年以下有期徒刑、拘役或新台幣3萬元以下罰金（第2項）。持有第一級毒品純質淨重10公克以上者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新台幣1百萬元以下罰金（第3項）。持有第二級毒品純質淨重20公克以上者，處6月以上5年以下有期徒刑，得併科新台幣70萬元以下罰金（第4項）。持有第三級毒品純質淨重20公克以上者，處3年以下有期徒刑，得併科新台幣30萬元以下罰金（第5項）。持有第四級毒品純質淨重20公克以上者，處1年以下有期徒刑，得併科新台幣10萬元以下罰金（第6項）。持有專供製造或施用第一級、第二級毒品之器具者，處1年以下有期徒刑、拘役或新台幣1萬元以下罰金。」可見修正後之本條例已將前述數量加重部分明文化。當然，98年11月20日修正前述「轉讓持有毒品加重其刑之數量標準」，而為「轉讓毒品加重其刑之數量標準」，並自同日施行。其第2條規定：「轉讓毒品達一定數量者，加重其刑至二分之一，其標準如下：一、第一級毒品：淨重5公克以上。二、第二級毒品：淨重10公克以上。三、第三級毒品：淨重20公克以上。四、第四級毒品：淨重20公克以上。前項所稱淨重，指除去包裝後之毒品重量。」併予指明。
㈡、本案情形經查：被告持有毒品未達管制標準，已如前述，揆諸前開規定，自無刑之加重問題。
六、關於累犯
㈠、本案情形被告具有前述有期徒刑而執行完畢之情形，有台灣高等法院被告前案紀錄存卷可考。其於有期徒刑執行完畢5年以內，故意再犯有期徒刑以上本罪，為累犯，惟本院基於後述之大法官第775號解釋，認為無庸加重其刑。
㈡、立法問題被告之品行，乃量刑考量情狀之一。法官在量刑時，對於素行不良者，依刑法第57條第6款之規定，自然有所斟酌，是為道德上之自然加重；刑法再有累犯之設，不過立法者強迫司法者「應」加重其刑而已，是為法律上之強迫加重。然則，被告就其前次犯罪行為已受有期徒刑之執行，其責任已經抵償，若再將其前次犯罪行為納入本次犯罪行為而一併評價，再予加重其刑，就其所加重部分，實係將前次已受責任抵償之行為再次非難，顯然違背雙重處罰禁止原則，將使被告受到不平等之待遇。因此，累犯之制度是否違背憲法平等原則，已堪質疑。何況，出獄而再犯，可見監獄教化不彰，監獄教化不彰而怪罪被告，反而以不利益加之其身，又豈合國民主權之原理？申言之，司法者自會考量加重，立法者之強迫加重，並無必要。德國刑法於1986年廢除累犯之規定，其故在此，值得立法者深思。何況，若被告素行不良，法院在量刑時，本會一併斟酌加重其刑，惟因累犯規定係必加其刑，並非得加其刑，法院不得不仔細閱讀其前科表，以資判斷；而被告之檢方及院方前科表，常有數十張之多，法官常需耗費不少時間，始能得出其係為累犯之結論，事實上，其為累犯與否，在量刑上影響微小，只因法律規定不當而消耗法官之精神，浪費法官之精力，造成法官之疲憊，間接影響當事人之權益，尤其值得立法者深思！
㈢、大法官解釋司法院大法官會議業於108年2月22日公布釋字第775號解釋解稱：「刑法第47條第1項有關累犯加重本刑部分之規定，雖不生違反憲法一行為不二罰原則之問題，惟其不分情節，基於累犯者有特別惡性及對刑罰反應力薄弱等立法理由，一律加重最低本刑，於不符合刑法第59條所定要件之情形下，致生行為人所受之刑罰超過其所應負擔罪責之個案，其人身自由因此遭受過苛之侵害部分，對人民受憲法第8條保障之人身自由所為限制，不符憲法罪刑相當性原則，抵觸憲法第23條比例原則。」又稱：「於此範圍內，有關機關應自本解釋公布之日起2年內（108年2月22日），依本解釋意旨修正之。於修正前，為避免發生上述罪刑不相當之情形，法院就該個案應依本解釋意旨，裁量是否加重最低本刑。」申言之，刑法第47條第1項規定之「應」加重最低本刑，於修法完成前，應暫時調整為由法院「得」加重最低本刑。易言之，在大法官解釋之後，本條修正之前，其立法強迫加重之規定，已經設成司法裁量加重之規定。因此，法院於量刑裁量時，即應具體審酌前案（故意或過失）徒刑之執行完畢情形（有無入監執行完畢、是否易科罰金或易服社會勞動而視為執行完畢）、5年以內（5年之初期、中期、末期）、再犯後罪之性質（是否同一罪質、重罪或輕罪）等，綜合判斷累犯個案有無因加重本刑，致生行為人所受刑罰超過其所應負擔罪責之情形。
㈣、本案情形經查：被告之施用毒品前科固然不少，已如前述。本院在刑罰裁量時，依刑法第57條第6款之規定，對其前科內容，自然有所斟酌，是為道德上之自然加重，本無須為法律上之強迫加重。何況，如後所述，本罪在本質上係自我傷害之犯罪，並未侵害他人之法益，本屬於保安處分之範圍，並非刑罰之範圍。因此，處以刑罰，已然不合刑罰理論及刑事政策，加重其刑尤嫌過苛。因此，本院僅宣告其為累犯，惟裁量不予加重其刑。
七、自首減刑
㈠、法律規定刑法第62條規定：「對於未發覺之罪自首而受裁判者，得減輕其刑。但有特別規定者，依其規定。」
㈡、本案情形經查：被告於其施用毒品及持有毒品之行為，在有偵查權之警察及檢察官得悉其犯罪之前，主動坦承上開犯行，表明願受裁判之旨等情，警詢筆錄記之甚明，屬於自首無訛，本院自應減輕其刑。
㈢、立法缺失自首為減刑之原因，乃我國法制之特色。唐、宋、明、清律皆有規定，其為減刑之事由固無不妥；惟修正前刑法第62條前段規定自首為「必減」其刑，剝奪法官之個案裁量權，確有商榷之餘地。蓋自首之動機不一，或真出於悔悟，或為情勢所迫，甚或利用必減規定而犯罪再自首，以邀寬典。若自首乃「得減」其刑，法官尚有裁量空間，僅須減其所應減；惟法律規定必減，對不得已之自首及利用自首而犯罪者，則必減其刑之規定，如同立法放棄國家刑罰權，反而有鼓勵犯罪之譏。尤有進者，在司法實務上，常見被告為司機而駕車撞傷人時，不先將傷者送醫，反而為享受自首之利益，趕往警察機關自首，坐令傷者因延誤送醫甚或死亡，如此，又豈是自首立法之本意。再如本案，被告發生車禍而致被害人當場死亡，當時已無逃逸之可能，只因當場向警坦承肇事，在司法實務之寬鬆標準下，即可享受自首減刑之寬典，其不合理已無庸贅言。申言之，自首原因不一，並非單一原因，客觀上未至非減不可，不足以成為立法剝奪法官裁量權之正當事由；其立法剝奪法官之個案裁量權，即屬超過必要之程度，而違背權力分立原則。何況，亞洲各國受我國法制影響，固有自首規定，惟日本刑法第42條第1項、韓國刑法第52條第1項之自首，均係得減其刑，並非必減其刑，亦可見我國立法自首必減之規定，確實超過必要之程度。94年2月2日修正公布而於95年7月1日施行之刑法第62條，已將必減改為得減，其故在此。
八、數罪併罰被告所犯數罪，係分別起意，應予分論併罰。其次，法官在個案量刑時，其所宣告之刑係罪刑相當之量刑結果，惟刑法第51條數罪併罰之制度，卻規定應定執行刑，此項立法使得法官原本宣告其與責任相當之刑罰，遭到打折。因此，除有期徒刑之併罰之外，此項規定自以刪除為妥，立法應注意及之。
㈠、就死刑及無期徒刑而言就死刑及無期徒刑而言，依刑法第51條第1款至第4款之規定，宣告多數死刑者，執行其一；宣告之最重刑為死刑者，不執行他刑；宣告多數無期徒刑者，執行其一；宣告之最重刑為無期徒刑者，不執行他刑。此種情形，乃性質上無法併為執行之故。然則，性質上無法併為執行部分，執行檢察官事實上不予執行即可，原不必在立法上明文免其執行之義務；否則，將置法院之宣告刑於何地？亦即法院之宣告刑又有何意義？申言之，法院宣告死刑或無期徒刑者，必因其罪責深重，法院宣告多數死刑或無期徒刑者，必因其罪責更為深重；若實際無法執行，也是無可奈何；惟在法律上規定只能執行其一，等於免除其他部分之罪刑，對被害人而言，真是情何以堪？如此，此項立法又有何意義？
㈡、就有期徒刑而言，
１、就報應之刑罰理論觀之依刑法第51條第5款之規定，「宣告多數有期徒刑者，於各刑中之最長期以上，各刑期合併之刑期以下，定其刑期」，亦即在定其執行刑時，將減去若干徒刑。此項立法使得法官原本宣告其與責任相當之刑罰，遭到打折，如何謂之符合正義之制度？觀之同條第九款，從刑之沒收既得併執行之，何以主刑之徒刑、拘役或罰金必須打折執行？何況，在重罪之定執行刑，其所減去之刑將以年計，如何謂之符合公平正義之原則？尤有進者，若二個以上之重罪，均宣告法定最低刑，則定執行結果，將低於法定刑，不合立法最低刑之要求，根本不合立法上之罪刑相當原則。
２、就個別預防之刑罰理論觀之依教育刑之「同時教化原則」觀之，有期徒刑之定執行即有其必要性。所謂個別預防，即監獄之執行係報應理論之責任抵償，被告在執行中，經由自己之悔罪與監獄之教化，得以再社會化，而回歸社會。為此而有行刑累進處遇（例如善時制）及假釋之規定。茲以被告犯殺人罪及強盜罪為例，若其殺人罪經宣告有期徒刑十年，強盜罪經宣告有期徒刑五年；在理論上，十年使其殺人行為罪刑相當，五年使其強盜行為罪相當。惟在實際上，既要同時執行，當被告在悔罪時，係同時就殺人罪及強盜罪而為之，而監獄在教化時，亦同時就殺人罪及強盜罪而為之，亦即被告之同時悛悔加之監獄之同時教化，共同促成被告之再社會化。因此，就有期徒刑而言，定其執行刑即有刑罰理論之根據。以往，司法實務基於罪刑相當之觀點，習慣上僅減少一點刑期，未曾減得太多。在95年7月1日連續犯刪除後，因數罪宣告刑之總和往往數十年乃至百餘年，法官不得不在定執行時，予以刪減調和，此時會減少很多。其最終量刑結果，在連續犯刪除之前後，相差不大。
㈢、就拘役而言所謂拘役，顧名思義，是指抓來勞役，屬於強制工作，具有保安處分之性質，是故監獄行刑法第2條第2項規定「處拘役者應與處徒刑者分別監禁」。在刑罰種類中，拘役一項並無教化功能，乃不具實益之刑罰種類，立法上以廢除為宜，以資符合自由刑單一化之要求；6月以下之短期自由刑，既難有教化作用，又易使受刑人感染惡習，除非被告有受其執行之特殊必要，否則尚無宣告之必要；如其宣告，應以緩刑或易科罰金而調和之，何況是拘役！因此，若要留存拘役，亦以改為保安處分為宜。然則，我國立法上不但保留拘役，而且比照有期徒刑之規定，應定執行刑，實無必要。觀之94年2月2日修正公布而於95年7月1日施行之刑法，其51條第10款增但書「應執行者為三年以上有期徒刑與拘役者，不執行拘役」，可見立法者業已明白有期徒刑與拘役之不同，已經執行一定期間之有期徒刑者，即無執行拘役之必要。
㈣、就罰金而言罰金雖為列為主刑之一，惟其本質類似行政罰鍰，又不發生監獄教化之問題，併為執行即可，原無定其執行刑之必要。然則，我國立法卻比照有期徒刑之規定，應定其執行刑，實無必要。
九、沒收修正
㈠、適用新法被告行為後，刑法關於沒收之規定，業於104年12月30日修正公布，並自105年7月1日起施。其中之第2條第2項修正為：「沒收、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律」。考其立法理由略謂：「本次沒收修正經參考外國立法例，以切合沒收之法律本質，認沒收為本法所定刑罰及保安處分以外之法律效果，具有獨立性，而非刑罰（從刑），為明確規範修法後有關沒收之法律適用，爰明定適用裁判時法。」因此，關於沒收之法律適用，尚無新舊法比較之問題，於新法施行後，應一律適用新法之相關規定。
㈡、後法優於前法因本次刑法修正將沒收列為專章，具有獨立之法律效果，為使其他法律有關沒收原則上仍適用刑法沒收規定，故刑法第11條修正為「本法總則於其他法律有刑罰、保安處分或沒收之規定者，亦適用之。但其他法律有特別規定者，不在此限」，亦即有關本次刑法修正後與其他法律間之適用關係，依此次增訂中華民國刑法施行法第10條之3第2項「施行日前之其他法律關於沒收、追徵、追繳、抵償之規定，不再適用」之規定，就沒收適用之法律競合，明白揭示「後法優於前法」之原則，優先適用刑法。至於沒收施行後，其他法律另有特別規定者，仍維持「特別法優於普通法」之原則（本條之修正立法理由參照）。
㈢、毒品條例配合修正為因應上開刑法施行法第10條之3第2項規定，相關特別法將於該刑法沒收章施行之日（即105年7月1日）失效，故毒品危害防制條例第18條、第19條關於沒收之規定，亦於105年6月22日修正公布，並自105年7月1日起施行。１、原第18條沒收對象為「不問屬於犯人與否」，其範圍較刑法沒收章大，且犯罪工具為「應」沒收，為防制毒品之需要，有自105年7月1日起繼續適用之必要，故僅修正該條第1項前段文字為「查獲之第一、二級毒品及專供製造或施用第一、二級毒品之器具，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收銷燬之」，使相關毒品與器具不問是否屬於犯罪行為人所有，均應沒收銷燬（本條之修正立法理由參照）。２、原第19條第1項「犯第四條至第九條、第十二條、第十三條或第十四條第一項、第二項之罪者，其供犯罪所用或因犯罪所得之財物，均沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之」規定，則修正為「犯第四條至第九條、第十二條、第十三條或第十四條第一項、第二項之罪者，其供犯罪所用之物，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收之」，亦即擴大沒收範圍，使犯第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪所用之物，不問是否屬於犯罪行為人所有，均應沒收之，並考量刑法沒收章已無抵償之規定，而「追徵」為全部或一部不能沒收之執行方式，乃刪除第1項後段全部或一部不能沒收之執行方式，回歸刑法沒收章之規定；至於第1項犯罪所得之沒收，因與刑法沒收章相同，而無重複規範之必要，故亦予刪除（本條之修正立法理由參照）。
㈣、擴大沒收範圍再參酌本次刑法修正，關於「供犯罪所用、犯罪預備之物或犯罪所生之物」之沒收，增訂第38條第4項規定，「於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額」，關於「犯罪所得」之沒收，則新增第38條之1：「犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之。但有特別規定者，依其規定（第1項）。犯罪行為人以外之自然人、法人或非法人團體，因下列情形之一取得犯罪所得者，亦同：一、明知他人違法行為而取得。二、因他人違法行為而無償或以顯不相當之對價取得。三、犯罪行為人為他人實行違法行為，他人因而取得（第2項）。前二項之沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額（第3項）。第一項及第二項之犯罪所得，包括違法行為所得、其變得之物或財產上利益及其孳息（第4項）。犯罪所得已實際合法供犯罪所用、犯罪預備之物或犯罪所生之物，屬於犯罪行為人者，得沒收之。但有特別規定者，依其規定。發還被害人者，不予宣告沒收或追徵（第5項）。」除擴大沒收之主體範圍（除沒收犯罪行為人取得之犯罪所得外，第三人若非出於善意之情形取得犯罪所得者，亦均得沒收之）外，亦明定犯罪所得之範圍（不限於司法院院字第2140號解釋，犯罪所得之物，係指因犯罪「直接」取得者，而擴及於「其變得之物、財產上利益及其孳息」；另參酌本條立法理由略謂：「依實務多數見解，基於徹底剝奪犯罪所得，以根絕犯罪誘因之意旨，不問成本、利潤，均應沒收」等旨，故犯罪所得亦包括成本在內），並於犯罪所得全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，以「追徵價額」替代之。
㈤、沒收比例原則另為符合比例原則，兼顧訴訟經濟，並考量義務沒收對於被沒收人之最低限度生活之影響，增訂第38條之2第2項之過苛調節條款，於宣告第38條、第38條之1之沒收或追徵在個案運用「有過苛之虞、欠缺刑法上之重要性、犯罪所得價值低微，或為維持受宣告人生活條件之必要者」，得不宣告或酌減之。刑法第38條之2乃規定為：「前條犯罪所得及追徵之範圍與價額，認定顯有困難時，得以估算認定之；第38條之追徵，亦同（第1項）。宣告前二條之沒收或追徵，有過苛之虞、欠缺刑法上之重要性、犯罪所得價值低微，或為維持受宣告人生活條件之必要者，得不宣告或酌減之（第2項）。」
㈥、併合執行本次刑法修正將沒收列為專章，具獨立之法律效果，已如前述，故宣告多數沒收情形，並非數罪併罰，乃配合刪除第51條第9款，而增訂第40條之2第1項「宣告多數沒收者，併執行之」規定。
肆、違憲審查
一、憲法原則
㈠、人性尊嚴原則其次，德國基本法第一條第一項規定：「人性尊嚴不可侵犯。尊重及保護人性尊嚴，乃所有國家權力機構之義務。」依據國民主權原理，國民是國家主人，其人性尊嚴不可侵犯。在法律限度內，所有人類應有之尊嚴，皆應受到尊重，不得排斥或輕視之。尊重及保護其人性尊嚴，實係行政、立法、司法機關之義務，並非其等機關之裁量權。就刑事立法而言，若無法益侵害或法益危險之行為而予以犯罪化，或較輕責任之行為而賦予重刑罰之處罰，即是違背人性尊嚴原則，而為違憲之立法。申言之，不應犯罪化而予以犯罪化，不應重刑化而賦予重刑罰，即是違背人性尊嚴原則。一言以蔽之，前者乃不應罰而罰之，後者乃不應重而重之，使得國民受到不應處罰之處罰，或是受到過重之處罰，皆是不合人性尊嚴原則。
㈡、比例原則按一般認為比例原則之內涵，係適當性原則、必要性原則及比例性原則三項。事實上，比例原則可分為二層次，其一須「適當」，其次須「相當」。就刑法而言，所謂適當，是指其犯罪化而處以刑罰為適當。所謂相當即不過量，所謂不過量乃指侵害最小，是指犯罪化後所賦予之刑罰種類為相當，為不過量，為侵害最小。因此，若要簡而言之，比例原則之必要性原則及比例性原則，可以合而為一，姑且名之曰相當性原則。若其犯罪化而犯以刑罰之立法並不適當，即是不合適當性原則，進而違背比例原則。若其犯罪化之立法適當，而其刑罰種類之賦予並不相當，即是不合相當性原則，進而無論其為過重或過輕，皆是違背比例原則之立法。申言之，罪得其刑，而刑當其罪，始得謂之符合比例原則。
㈢、法益原則據比例原則中之適當性原則之要求，國家刑罰權之行使，應限於必要之干預；能以其他手段而達成目的時，則應放棄刑罰。此謂之刑罰之「最後手段性」，亦即刑罰謙抑原則之表現。欲知其犯罪化之立法是否合乎適當性原則適當，必須求諸於法益原則。因此，比例原則中之「適當性原則」，可以導出刑事立法上之「法益原則」。申言之，刑事立法上之「法益原則」要求任何行為要加以犯罪化，必因其法益受到侵害或危險。蓋刑事立法之核心，在於其所保護之法益。刑法之任務，在於法益之保護。無法益保護，無刑法可言；亦即無法益受到侵害或危險，則無施以刑罰之必要。行為如未造成「法益侵害」或「法益危險」，則無將之犯罪化之必要。
在法益侵害，為「實害犯」；在法益危險，為「危險犯」。再者，法益本身依其價值評價之強度，而呈現法益位階。生命、身體、自由、名譽、財產五者，按其順序，而高低位階化。生命法益最高，其次身體法益，其次自由法益，其次名譽法益，而財產法益最低。此五種傳統法益，稱之為「個人法益」。在個人法益以外之法益，即「超個人法益」或「一般法益」、「團體法益」、「整體法益」，亦必須其與個人法益具有關連性者，始得為刑法所保護之一般法益。所謂危險犯，亦即行為人之行為造成法益危險，尚未至法益侵害，亦立法予以犯罪化。以最高位階之生命法益言之，刑法之有預備殺人罪、預備放火罪、預備強盜罪、預備擄人勒贖罪，均因其行為已造成生命法益之危險；否則，各該罪即無設預備犯之必要。如係單純身體、自由、名譽、財產之法益危險行為，則未曾設預備犯而加以犯罪化。
㈣、罪刑相當原則在犯罪化之立法之後，其刑罰種類之賦予是否合乎行為之罪責，亦即是否罪刑相當，乃刑罰相當性之問題。申言之，欲知其犯罪化之立法是否合乎適當性原則適當，必須求於罪刑相當原則。因此，比例原則中之「適當性原則」，可以導出刑事立法上之「罪刑相當原則」。如前所述，就刑法而言，所謂相當即不過量，所謂不過量乃指侵害最小，是指犯罪化後所賦予之刑罰種類為相當，為不過量，為侵害最小。因此，法定刑之刑罰種類及自由刑之刑度輕重，必須與其行為責任之輕重相當，亦即在具有相當性時，始得為該種刑罰之賦予或該級刑度之訂定。如此，其刑罰之賦予始為合乎「罪責原則」，使其罪責與刑罰得以相適應而具有相當性，亦即立法上之「罪刑相當原則」。若其犯罪化之立法適當，而其刑罰種類之賦予並不相當，即是違背「罪刑相當原則」，自然不合相當性原則，進而無論其為過重或過輕，皆是違背比例原則之立法。
二、施用毒品
㈠、罪之審查製造、運輸、販賣或轉讓毒品之行為，不過對「身體」法益具有危險，對高位階之生命法益尚無直接危險，何以仍須加以犯罪化？蓋施用毒品者，其身體往往產生強烈耐藥性、依賴性和禁斷症狀，進而對疼痛感覺遲緩、呼吸被抑制、瞳孔收縮等；如持續濫用至中毒，或因呼吸衰竭，或因血壓降低而至休克死亡。其危及者係不特定多數人，並非少數人，亦即少量毒品即有大量危險，以是之故，立法將之犯罪化。惟依法益原則觀之，將製造、運輸、販賣或轉讓毒品行為犯罪化，係「危險犯」之立法，並非實害犯之立法，有防患於未然之意，其犯罪化之立法固亦有據。然則，在施用毒品之行為，如前所述，係自我傷害之行為，並未侵害他人之任何法益，並無任何犯罪化之正當化理由。其犯罪化之立法，代替保安處分，顯然為誤會甚深之刑事立法思潮。
㈡、刑之審查雖施用第一級毒品罪之法定刑為6月以上5年以下有期徒刑，施用第二級毒品罪之法定刑為3年以下有期徒刑，不過一定期間之自由刑剝奪，然則，其犯罪化之立法既屬誤會，其自由刑之剝奪自無正當性可言。被告之入監而剝奪自由，等於以監獄代替戒治，以刑罰代替保安處分，違背人性尊嚴原則，並非合憲之立法。
三、持有毒品
㈠、罪之審查如前所述，在施用毒品之行為，係自我傷害之行為，並未侵害他人之任何法益，並無任何犯罪化之正當化理由。其犯罪化之立法，代替保安處分，顯然為誤會甚深之刑事立法思潮。何況是施用毒品之前階行為即持有毒品之行為！
㈡、刑之審查雖持有第一級毒品罪之法定刑為3年以下有期徒刑、拘役或新台幣五萬元以下罰金，不過一定期間之自由刑剝奪；然則，其犯罪化之立法既屬誤會，其自由刑之剝奪自無正當性可言。被告之入監而剝奪自由，等於以監獄代替戒治，以刑罰代替保安處分，違背人性尊嚴原則，並非合憲之立法。
伍、刑罰裁量
一、罪刑相當原則
㈠、自刑罰理論觀之就刑罰之報應理論言之，刑罰係以其具有痛苦性之本質，來均衡具有不法本質之犯罪，藉以衡平行為人之罪責，使行為人得因責任抵償而贖罪，而社會正義得以實現義，是故強調「刑罰之輕重應與罪責之輕重成比例」，是為司法上之罪刑相當原則。其報應之內容即為自由之剝奪，亦即有期徒刑之相加，而監獄即為執行報應之場所。再就特別預防理論言之，受刑人之犯罪係社會化過程之障礙，應使其在監執行，以接受再教育而求其再社會化。復就一般預防理論觀之，以對受刑人之施以刑罰，作為威嚇他人之手段，不過刑罰之附帶作用，並非其主要目的。關於刑罰之目的，通常採取綜合理論，各國皆然；既有報應罪責，又有預防再犯，並有嚇阻他人犯罪之功能；惟報應理論所強調之「刑罰之輕重應與罪責之輕重成比例」，仍為刑罰裁量之基本原則；在死刑及真正無期徒刑，惟有在侵害生命法益之犯罪，單純依報應理論，其罪責已夠深重，不期待其再社會化時，始得於審判上宣告之；在死刑，更必須於「求其生而不得」時，始得為之；被告縱然侵害他人之生命法益，如求其生而可得時，亦不得宣告死刑，蓋死刑既稱之為極刑，如非極度之罪責，自不必處以極度之死刑。目前，我國係採取無期徒刑得適用假釋之制度，執行十五年後，即有假釋之機會，本質上類似長期徒刑，並非真正無期徒刑。若被告接受自由刑之執行，以進行責任抵償，而在執行時能因己身之悛悔加之監獄之教化，仍有再社會化之可能，並無永久隔離於社會之必要，即不適合量處無期徒刑。
㈡、自憲法原則觀之依據前述人性尊嚴原則，「人性尊嚴不可侵犯。尊重及保護人性尊嚴，乃所有國家權力機構之義務。」在法律限度內，所有人類應有之尊嚴，皆應受到尊重，不得排斥或輕視之。尊重及保護其人性尊嚴，實係行政、立法、司法機關之義務，並非其等機關之裁量權，已如前述。在被告之行為責任確定後，其刑罰種類之賦予或自由刑之量定，均應相當而不可過量，否則即是違背比例原則中之相當性原則，自然不合司法上之「罪刑相當原則」。因此，刑事司法上之「罪刑相當原則」要求法官在量刑時，應依法益之位階，重所當重，輕所當輕，必使罪得其刑而刑當其罪；不得重罪而輕判，或輕罪而重判；期使責任與刑罰得以相適應，而具有相當性。申言之，重犯罪賦予重刑罰，輕犯罪賦予輕刑罰，當重則重，當輕則輕，不應重其輕，亦不應輕其重，始得謂之符合罪刑相當原則。地藏十輪經（第三卷）云：「若犯重罪，應重治罰；若犯中罪，應中治罰；若犯輕罪，應輕治罰；令其慚愧，懺悔所犯。」其此之謂也！
二、刑罰裁量
㈠、主刑裁量
１、裁量要素按刑法第57條規定：「科刑時應以行為人之責任為基礎，並審酌一切情狀，尤應注意下列事項，為科刑輕重之標準：一、犯罪之動機、目的。二、犯罪時所受之刺激。三、犯罪之手段。四、犯罪行為人之生活狀況。五、犯罪行為人之品行。六、犯罪行為人之智識程度。七、犯罪行為人與被害人之關係。八、犯罪行為人違反義務之程度。九、犯罪所生之危險或損害。十、犯罪後之態度。」為此，本院基於被告之責任：１、審酌被告之品行、生活狀況、智識程度、犯罪之動機、目的、犯罪所生之危害、犯後之態度等一切情狀之後，
２、再斟酌拘役並無教化功能，乃不具實益之刑罰種類，立法上以廢除為宜，以資符合自由刑單一化之要求；六月以下之短期自由刑，既難有教化作用，又易使受刑人感染惡習，除非被告有受其執行之特殊必要，否則尚無宣告之必要；如其宣告，應以緩刑或易科罰金而調和之；例如搶奪罪之法定刑為6月以上5年以下有期徒刑，惟有量處6月有期徒刑，被告才有易科罰金之機會等情；３、復考慮被告是否應施予刑罰並使之入監獄執行，應依刑罰理論及刑事政策而加以考量，斟酌重點在於被告有無執行剝奪其自由，並施以監獄之教化，以使其再社會化之必要性，並非以其是否已經和解而為主要之判斷標準等情；例如：施用毒品之行為乃自我傷害，並未侵害他人法益，並無被害人，既不生和解問題，亦無犯罪化而施以刑罰之必要，更無再社會化困難之問題等情；４、復特別考量被告之毒品前科不少，有台灣高等法院被告前案紀錄表在卷可考，可見其自制力薄弱；然則，被告坦承施用毒品之犯行，並為自首犯罪，可見其在犯罪後之態度尚佳等情；５、最後衡量刑罰之裁量，應考慮立法之精神。一般而言，立法所賦予之最重刑罰種類，例如殺人罪之死刑或竊盜罪之有期徒刑5年，乃準備給予未來此類型犯罪人之中之責任最高者使用；惟此種責任最高之情況，百不及一，並非常見；一般此類之犯罪，依統計學之數字，其分布類似金字塔型，責任輕者多，而責任重者少，是以在量刑統計上，低度量刑之情形甚為普遍。因此，就自由刑而言，除非是重大案件，否則，在一般案件，中度量刑已屬重判。就竊盜而言，五年以下有期徒刑之中度量刑為2年6月。就竊盜之加重其刑而言，在加重之後，處斷刑擴大為7年半以下之有期徒刑，中度量刑變為3年9月。然則，若在非真正之犯罪，或並非重大案件，本院認為在量刑時，即便在加重其刑之情形，仍應以原來5年以下有期徒刑作為基準，加重部分僅在量定其刑時選擇適當之加重刑度即可，並不必以其7年6月之處斷刑作為量刑之基準。申言之，就5年以下有期徒刑而言，5至4年為「高高度刑」，4至3年為「高度刑」，3年至2年為「中度刑」，2年至1年為「中低度刑」，1年以下為「低度刑」。就3年以下有期徒刑而言，3至2年半為「高高度刑」，2年半至2年為「高中度刑」，2年至1年半為「中高度刑」，1年半至1年為「中低度刑」，1年至6月為「低高度刑」；6月以下為「低低度刑」。
２、裁量結果本院綜合上情，認為本案就行為人之罪責而言，於量定其刑之際，施用毒品部分，適合量處如主文一所示之最低度刑；，持有部分，適合選擇接近罰鍰之罰金刑，並為中度之量刑；如此，已經足以使其罪刑相當，並使其量刑趨近合理化，爰宣告之，並分別諭知易科罰金及易服勞役之折算標準，以期待被告之從此遠離毒品。
㈡、沒收裁量扣案之第一級毒品海洛因壹包及第二級毒品15包，為查扣之毒品，連同無法析離之包裝紙共16紙，不問屬於犯人與否，均沒收銷燬之。
陸、據上論斷應依刑事訴訟法第273條之1第1項、第299條第1項前段、毒品危害防制條例第10條第1項、第2項、第23條第2項、第11條第1項、第2項、第18條第1項前段、刑法第11條前段、第55條、第47條第1項、第62條前段、第41條第1項前段、第42條第3項前段，判決如主文。
本案經檢察官林明志提起公訴，經檢察官謝雨青到庭執行職務。
中華民國108年8月23日
刑事第三庭法官陳志祥以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
中華民國108年8月23日
書記官劉珍珍附錄：
毒品危害防制條例第10條：
施用第一級毒品者，處六月以上五年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處三年以下有期徒刑。
毒品危害防制條例第11條：
持有第一級毒品者，處三年以下有期徒刑、拘役或新台幣五萬元以下罰金。
持有第二級毒品者，處二年以下有期徒刑、拘役或新台幣三萬元以下罰金。