裁判字號：最高法院109年台上字第5737號刑事判決
裁判日期：民國109年12月16日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
最高法院刑事判決109年度台上字第5534號
109年度台上字第5737號109年度台上字第5738號上訴人臺灣高等檢察署臺中檢察分署檢察官姚玎霖被告徐仰武上訴人曾姿涵（被告）選任辯護人 吳建寰 律師
翁方彬 律師 呂冠勳 律師上訴人 聶聖恩 （被告）選任辯護人 趙仕傑 律師上訴人 瑪南 ． 蘇羅曼 （被告）上列上訴人等因被告等違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣高等法院臺中分院中華民國109年8月5日第二審判決（109年度上訴字第494、496號、同年度原上訴字第7號，起訴案號：臺灣臺中地方檢察署107年度偵字第31618、32168號，追加起訴案號：同署107年度偵字第31683號、108年度偵字第363、8338號，108年度軍偵字第11號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決附表一編號1關於徐仰武部分撤銷，發回臺灣高等法院臺中分院。
其他上訴駁回。
理由
壹、撤銷發回部分：
一、本件原判決撤銷第一審判決附表一編號1關於被告徐仰武部分之不當判決，改判仍依想像競合犯規定，從一重論處其共同犯販賣第二級毒品未遂累犯罪刑（尚犯組織犯罪防制條例第3條第1項前段之發起、主持、操縱、指揮犯罪組織罪及共同犯販賣第三、四級毒品未遂罪）暨諭知沒收等之判決。固非無見。
二、惟查原判決於理由欄謂：「本於法律合憲性解釋原則，依司法院釋字第471號關於行為人有無預防矯治其社會危險性之必要，及比例原則等與解釋意旨不相衝突之解釋方法，應為目的性限縮，『對犯該（組織犯罪防制）條例第3條第1項之參與犯罪組織罪者』，應視其行為之嚴重性、表現之危險性、對於未來行為之期待性，以及所採措施與預防矯治目的所需程度，於有預防矯治其社會危險性之必要，且符合比例原則之範圍內，決定是否宣告刑前強制工作」，經審酌後認徐仰武無宣告刑前強制工作之必要（見原判決第50、51頁）。關於裁量是否刑前強制工作之論述，係以犯組織犯罪防制條例第3條第1項後段之「犯參與犯罪組織罪」為其前提。
然原判決於事實及理由欄均認徐仰武所犯係「組織犯罪防制條例第3條第1項前段之發起、主持、操縱、指揮犯罪組織罪」（見原判決第3、37頁）；則原判決以審酌後認徐仰武「應無犯罪習慣或因遊蕩、懶惰成習而犯罪，認徒刑之宣告及執行已足矯治其反社會危險性，依比例原則認並無再予宣告刑前強制工作之必要」等語（見原判決第51頁），即有理由矛盾之違法。究竟徐仰武是否應宣告刑前強制工作，仍有調查審認之必要。
三、檢察官上訴意旨指摘原判決此部分違法，為有理由。應認原判決附表一編號1關於徐仰武部分，有撤銷發回更審之原因。
貳、上訴駁回部分：
一、按刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。
二、上訴人曾姿涵、聶聖恩、瑪南．蘇羅曼上訴意旨略以：㈠曾姿涵部分：
⒈其於第2次警詢供述並不實在，其於民國107年5月間始認
識男友 劉智傑 （業據原審判處罪刑確定），於同年8月17日2人始正式交往，9月份才同居，原判決事實欄一㈠至㈥之犯罪時間，均在2人同居之前，顯與其無關，其於第一審時已提出相關訊息影本等為證。原判決未說明不採之理由，有理由不備之違法。
⒉證人徐仰武、 朱信豪 、 楊翔荏 、瑪南．蘇羅曼及 林宇秀 等人於警詢時不利其之供述，均有瑕疵，不足採信。
⒊證人聶聖恩於原審證述其從107年7月底、8月初才開始做
控機工作，比較後來才有看到曾姿涵，不知曾姿涵是否為集團成員等語。足見聶聖恩不利其之證言，前後矛盾，不足採信。
⒋依證人王子源於第一審之證述，107年6月間有一女子擔任控機，該女子因懷孕而離職等語，則該女子顯非上訴人。
⒌其於107年10月28日以手機內之微信通訊軟體與徐仰武對話
時，係受劉智傑之指示代為回覆，不能憑為其有加入販毒集團之證據。此外，卷內並無證據足以補強徐仰武等人不利其之證言，與事實相符而堪採信。
㈡聶聖恩部分：
原判決未適用刑法第59條之規定，酌量減輕其刑，有理由不備之違法，且量刑亦有失當。
㈢瑪南．蘇羅曼部分：
其自始坦承參與販賣第三級毒品愷他命未遂之犯行，但金額不多，且實際上無犯罪所得，其為原住民，智識不高，原判決以累犯加重其刑，尚有不當，量刑亦有矛盾、過重之違法。
三、惟查原判決撤銷第一審關於曾姿涵、聶聖恩及瑪南．蘇羅曼部分之不當判決，改判仍論處曾姿涵如原判決附表一編號2至4、6、10、11所示共同犯販賣第三級毒品既遂（4罪）、未遂（2罪），聶聖恩如原判決附表一編號8所示共同犯販賣第三級毒品（1罪）各罪刑；依想像競合犯規定，從一重論處曾姿涵如原判決附表一編號1、5所示共同犯販賣第二級毒品未遂及共同犯意圖販賣而持有第二級毒品（編號1部分尚犯參與犯罪組織罪、共同犯販賣第三、四級毒品罪，編號5部分尚共同犯意圖販賣而持有第三級毒品罪），聶聖恩如原判決附表一編號7、9所示之共同犯販賣第三級毒品未遂及共同犯販賣第二級毒品（編號7部分尚犯參與犯罪組織罪，編號9部分尚共同犯販賣第三級毒品罪），瑪南．蘇羅曼如原判決附表一編號11所示之共同犯販賣第三級毒品未遂（尚犯參與犯罪組織罪）各罪刑；暨均諭知沒收等。已詳敘認定犯罪事實所憑證據及認定理由。並對如何認定：證人徐仰武、瑪南．蘇羅曼之證言，何者可採，何者不可採；徐仰武於偵查、第一審及瑪南．蘇羅曼於第一審可採部分之不利曾姿涵證言，與朱信豪於偵查及第一審時之證言，互核相符，且有曾姿涵持用之手機與徐仰武以微信通訊軟體對話紀錄翻拍照片及聶聖恩於原審之證言等可佐；該微信通訊軟體之對話，足以排除劉智傑傳送之可能；曾姿涵否認犯罪之辯詞，並不足採；其有本件參與犯罪組織罪及共同販賣毒品等之犯意與犯行；與徐仰武等人間，有犯意聯絡、行為分擔，皆為共同正犯；瑪南．蘇羅曼成立累犯部分，經裁量後應加重其刑；均依據卷內資料予以指駁及說明。又：
㈠徐仰武、朱信豪、楊翔荏、瑪南．蘇羅曼及林宇秀等人於警
詢時之供述，皆未據原判決引為不利曾姿涵之認定。縱有瑕疵，亦於原判決結果無影響。
㈡曾姿涵所述其於107年8月17日2人始與劉智傑正式交往，
9月份才同居等，既與卷附彼2人之警詢供述不合，亦與朱信豪於第一審之證述不符（見原判決第30頁），再依曾姿涵於第一審所提劉智傑發送之訊息，足認其2人於107年6月
22日發送訊息時，已有一定程度之交往，曾姿涵並以「來自最愛的男朋友」標記之（見第一審卷一第297頁）。則原判決未細敘相關訊息等不足為有利曾姿涵之認定，尚無違誤。
㈢聶聖恩於原審自承其從107年7月底、8月初才開始做控機
工作，自不足憑其證述認定107年7月底以前，曾姿涵尚未參與本件犯行。
四、刑法第59條之酌量減輕其刑暨刑之量定，俱屬法院得依職權裁量範疇。原判決依聶聖恩之犯罪情狀，未適用刑法第59條規定，而以聶聖恩及瑪南．蘇羅曼之責任為基礎，斟酌刑法第57條所列各款事項而為量刑，既未逾越法定刑範圍，亦無違背公平正義或濫用裁量權情形，均屬裁量權之適法行使，難指為違法。
五、上訴意旨置原判決之論敘於不顧，徒為事實上之爭辯，並對原審採證認事、量刑及其他得為裁量事項之職權行使，暨於判決結果無影響事項，任意指摘，與首述法定上訴要件不符。其等上訴違背法律上之程式，均應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段、第397條、第401條，判決如主文。
中華民國109年12月16日
刑事第一庭審判長法官陳世淙
法官洪兆隆法官楊智勝法官吳冠霆法官黃瑞華本件正本證明與原本無異
書記官中華民國109年12月21日