裁判字號：臺灣新北地方法院96年訴字第1862號民事判決
裁判日期：民國99年08月11日
裁判案由：拆屋還地
臺灣板橋地方法院民事判決96年度訴字第1862號原告丁○○
己○戊○○上三人共同訴訟代理人 吳慶隆 律師複代理人 林舒婷 律師被告乙○○即協進機車行
甲○○上二人共同訴訟代理人 洪三財 律師上列當事人間拆屋還地等事件，經本院於民國99年7月28日言詞辯論終結，判決如下：
主文被告應將坐落臺北縣新莊市○○段○○○○號土地其上門牌號碼臺北縣新莊市○○路○○○號如附圖所示854-A3部分面積8.35平方公尺以及其上門牌號碼臺北縣新莊市○○路○○○號如附圖所示854-A1部分面積12.68平方公尺之建物拆除，並將上開土地返還予原告。
被告應自民國96年1月12日起至返還上開土地之日止，按月給付原告新臺幣叁仟玖佰伍拾叁元。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔二分之一，餘由被告負擔。
本判決第一項、第二項於原告以新臺幣貳拾肆萬捌仟元為被告供擔保後，得假執行；但被告如以新臺幣柒拾肆萬壹仟陸佰零貳元為原告預供擔保，得免為假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
事實及理由
壹、程序事項：按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加，但請求之基礎事實同一者；擴張、減縮應受判決事項之聲明者；該訴訟標的對於數人必須合一確定時，追加其原非當事人之人為當事人者，不在此限。民事訴訟法第255條第1項第2、3、5款定有明文。查原告起訴時之聲明為：「①被告乙○○應將坐落臺北縣新莊市○○段○○○○號土地上門牌號碼臺北縣新莊市○○路224、226號建物（約35平方公尺，以實測面積為準）拆除，將該土地返還原告。②被告乙○○應自民國96年1月12日起至返還上開土地之日止，按月給付原告新臺幣14,268元，其中已到期部分，並應給付自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年利率5％計算之利息。③願供擔保請准宣告假執行。」，後因臺北縣新莊地政事務所就系爭土地進行測量以及依臺北縣政府稅捐稽徵處新莊分處96年10月24日北稅莊㈢字第0960041176號函附之房屋稅資料，原告認系爭224、226號建物應由乙○○及甲○○二人繼承而公同共有之，遂於96年12月20日以言詞辯論意旨狀追加甲○○為被告（見本院卷一第133頁以下），並擴張聲明為：「①被告二人應將坐落臺北縣新莊市○○段○○○○號土地其上門牌號碼臺北縣新莊市○○路○○○號如附圖所示854-A3部分面積
44.19平方公尺及其上門牌號碼臺北縣新莊市○○路○○○號如附圖所示854-A1部分面積0.21平方公尺、854-A2部分面積77.56平方公尺之建物全部拆除，將上開土地返還原告。
②被告二人應自民國96年1月12日起至返還上開土地之日止，按月給付原告新臺幣9,882元。③願供擔保請准宣告假執行。」嗣後系爭土地又再經臺北縣新莊地政事務所進行測量，原告乃於98年9月16日再次以更正訴之聲明狀（本院卷二第62頁以下）變更聲明為：「①被告二人應將坐落臺北縣新莊市○○段○○○○號土地其上門牌號碼臺北縣新莊市○○路○○○號如附圖所示854-A3部分面積8.35平方公尺、854-A4部分面積35.84平方公尺及其上門牌號碼臺北縣新莊市○○路○○○號如附圖所示854-A1部分面積12.68平方公尺、854-A2部分面積65.09平方公尺之建物全部拆除，將上開土地返還原告。②被告二人應自民國96年1月12日起至返還上開土地之日止，按月給付原告新臺幣9,885元。③願供擔保請准宣告假執行。」並於99年7月24日以言詞辯論意旨狀再更正聲明為：「①被告二人應將坐落臺北縣新莊市○○段○○○○號土地其上門牌號碼臺北縣新莊市○○路○○○號如附圖所示854-A3部分面積8.35平方公尺、854-A4部分面積35.8
4平方公尺及其上門牌號碼臺北縣新莊市○○路○○○號如附圖所示854-A1部分面積12.68平方公尺、854-A2部分面積65.09平方公尺之建物全部拆除，將上開土地返還原告。②被告二人應自民國96年1月12日起至返還上開土地之日止，按月給付原告新臺幣9,882元。③願供擔保請准宣告假執行。」，核因屬擴張、減縮應受判決事項之聲明，及因訴訟標的對於數人必須合一確定而追加原非當事人之人為當事人，揆諸首揭規定，原告所為訴之變更、追加，合於法律規定，應予准許。
貳、實體事項：
一、原告起訴主張：
㈠、緣原告於民國96年1月12日因買賣而登記為坐落臺北縣新莊市○○段○○○○號土地（下稱系爭854地號土地）之所有權人。被告乙○○即協進機車行無合法權源竟擅自占用如附圖所示854-A3部分面積8.35平方公尺、854-A4部分面積35.8
4平方公尺，而其上之建物門牌號碼為臺北縣新莊市○○路○○○號（下稱系爭224號建物），以及占用如附圖所示854-A1部分面積12.68平方公尺、854-A2部分面積65.09平方公尺，其上之建物門牌號碼為臺北縣新莊市○○路○○○號（下稱系爭226號建物）（至上開占用土地部分，下稱系爭土地）。系爭224、226號建物係被告乙○○、甲○○之父親 陳遠 鉎（已歿）所有，訴外人 陳遠鉎 業於94年5月16日死亡，故由被告二人共同繼承之，被告二人自有拆屋還地之事實上處分權能。被告乙○○在系爭土地上經營協進機車行及自行居住使用，其所為妨礙原告對系爭土地所有權之行使，且無正當權源，致原告權益受損，原告多次請求被告拆屋還地，均未獲置理，為此，基於民法第767條規定，訴請被告二人拆屋還地如聲明第1項所示。
㈡、又被告二人共同繼承之系爭224、226號建物無權占用原告之系爭土地，受有利益，致原告受有損害，原告乃依民法第
179條、第181條規定，請求被告二人給付相當於租金之不當得利。系爭土地面臨臺北縣新莊市○○路雙向四線車道，交通便利、商業繁榮，是應依土地法第105條準用第97條規定，以土地申報總價額年息10％計算相當於租金之收益，系爭土地96年1月申報地價為每平方公尺新臺幣（下同）48,917元（後原告更正為9,723元），被告無權占用面積為121.96平方公尺，則被告每月所享利益應為9,882元【9,723×
121.96×10％÷12＝9,882】，為此，請求被告應連帶給付如聲明第2項所示。
㈢、否認系爭224、226號建物係被告祖先陳 元享 所興建，依建物現況觀之，其結構屬鐵皮搭建，如何可能為清朝道光年間所興建？縱然認為係 陳元享 於清朝道光年間興建而為祖厝，也早已因改建、重建而不復存在。系爭224、226號建物既為被告之父親陳遠鉎嗣後興建者，自屬陳遠鉎所有，陳遠鉎已歿，應由被告二人共同繼承之，故被告二人對系爭224、
226號建物自有事實上處分權。再者，被告之父親陳遠鉎曾於另案臺灣高等法院97年度上字第1503號拆屋還地事件（該案之標的物為門牌號碼臺北縣新莊市○○路○○○號含夾層之鐵皮屋建物）中證述：房屋已蓋很久了，是土塊牆蓋的，是我們祖先蓋的，分給各子孫住，分到的，對房地就有使用權等語（原證八），參以訴外人 陳遠明 （即陳遠鉎之兄弟）於該另案中所提出之房屋分配圖（原證七），可見縱使係祖厝，也已因分產而由各該分得之子孫單獨所有，並非被告所稱之公同共有。被告及其父親陳遠鉎多年來均設籍在系爭224、226號建物內，為61年、72年、93至96年間的納稅義務人，被告乙○○目前仍在系爭224、226號建物中經營協進機車行且自行居住而使用中，可見系爭224、226號建物確為陳遠鉎單獨所有，被告二人則因繼承陳遠鉎而已取得事實上處分權。原告並否認被告所提出之祖譜之真正。縱然族譜為真正，亦無法證明系爭224、226號建物之所有權人究竟為何人。況依日據時代土地登記簿謄本所示，系爭854地號土地在日據時代之明治45年6月10日便已登記為 陳揮六 、 陳託 、 陳子鑑 、 陳強 、 陳神助 、 陳昌 等六人共有（原證九），並非陳元享所有，足證系爭854地號土地與系爭224、226號建物並無被告所稱：土地及其上房屋原同屬一人所有云云之情形，自無民法第425條之1第1項規定、最高法院48年臺上字第1457號判例意旨之適用餘地。再者，原告之前手曾百田曾對訴外人陳遠明（即陳遠鉎之兄弟）就鄰近之門牌號碼臺北縣新莊市○○路○○○號含夾層之鐵皮屋建物提起拆屋還地訴訟，經臺灣板橋地方法院以87年度訴字第244號判決、臺灣高等法院以87年度上字第1503號及89年度上更一字第40
2號判決陳遠明應拆屋還地確定，可證本件被告就系爭224、226號建物係無法舉證證明為祖先陳元享於清朝道光年間所建之祖厝，且兩造間應無民法第425條之1第1項規定之適用。亦即被告二人以系爭224、226號建物占用系爭土地，並無合法權源。又被告自承目前確係由被告乙○○居住及經營協進機車行而占用系爭土地乙情，原告否認系爭224、
226號建物有何供 陳氏 族人祭祀拜拜使用之情等語。
㈣、聲明：①被告二人應將坐落臺北縣新莊市○○段○○○○號土地其上門牌號碼臺北縣新莊市○○路○○○號如附圖所示854-A3部分面積8.35平方公尺、854-A4部分面積35.84平方公尺及其上門牌號碼臺北縣新莊市○○路○○○號如附圖所示854-A1部分面積12.68平方公尺、854-A2部分面積65.09平方公尺之建物全部拆除，將上開土地返還原告。②被告二人應自民國96年1月12日起至返還上開土地之日止，按月給付原告新臺幣9,882元。③願供擔保請准宣告假執行。
二、被告則抗辯以：
㈠、本件原告向被告二人起訴，係被告當事人不適格，原告之訴應予駁回。查系爭854地號土地原為被告之祖先陳元享（已歿）所有，陳元享於清朝道光年間遂在系爭854地號土地上興建系爭224、226號建物及其他多間房屋，以供陳姓家族共同居住使用，稱之為「 陳合 和公厝」。祖先陳元享逝世後，系爭224、226號建物便由陳元享之子孫繼承而為公同共有，世代相傳迄今，有族譜為證。 陳合和 公厝於臺灣光復後即35年10月1日初編門牌號碼為臺北縣新莊市頭前里頭前10
7號，於44年12月31日改編為臺北縣新莊市○○里○○路○○號，後於60年3月1日因行政區域調整編為同路246號，再於81年6月29日因行政區域調整編為同路226號，末因隔間而從同路226號中分出同路224號，亦即系爭224、226號建物。而觀之被告所提出之委任狀（被證七）確係記載：陳合和公厝（頭前里化成路59號）曾出租於訴外人 翁興旺 使用，翁興旺違法占用，陳氏族人於50年9月間共同具名委託陳遠鉎收回之等語，可證系爭224、226號建物確係陳合和公厝，且為祖先陳元享所興建者，而由陳氏家族公同共有之。是各房對於系爭224、226號建物只有使用權，沒有單獨的所有權及處分權，因被告及其他陳氏族人未曾進行遺產分割，故系爭224、226號建物是公同共有的。目前確係由被告乙○○居住及經營協進機車行而占有使用中。系爭224、22
6號建物既為被告二人及陳氏族人公同共有，則原告依法須以全體公同共有人為被告始屬合法，然原告僅對被告二人起訴，顯係當事人不適格。
㈡、系爭224、226號建物雖未辦保存登記，但確為陳元享所興建，且系爭854地號土地亦原屬陳元享所有，是依民法第42
5條之1第1項規定、最高法院48年臺上字第1457號判例意旨，土地及其土地上之房屋同屬一人所有，而僅將土地或僅將房屋所有權讓與他人，或將土地及房屋同時或先後讓與相異之人時，土地受讓人或房屋受讓人與讓與人間或房屋受讓人與土地受讓人間，推定在房屋得使用期限內，有租賃關係，其期限不受第449條第1項規定之限制。故被告使用系爭
224、226號建物，並非無權占用，而係有正當權源，原告不得訴請拆屋還地，被告更無何不當得利可言。退萬步言，若認被告係無權占用系爭土地，則原告請求之相當於租金之不當得利金額亦屬過高，蓋因系爭土地位在工業區內，並非商業○○○區○○○○路僅二線道，並非原告所稱之四線道，故金額酌定應以土地申報地價總值年息3％以下始為適當，且申報地價亦僅為9,723元，並非原告本來所稱之48,917元。
㈢、否認原告主張系爭224、226號建物曾經重建、改建。系爭
224號建物當時是因為隔間，故從系爭226號建物中增編出來，有門牌編訂證明書可證，並非原告所稱之增建或改建。另前述之訴外人翁興旺早於15年間起即設籍在系爭224號建物（前門牌號碼為頭前里化成路59號），翁興旺家人亦均設籍於此，有戶籍冊簿資料在卷足憑，可見系爭224號建物當時已經存在。至中華民國建築技術學會鑑定意見雖認系爭22
6號建物之最早可能起造年代為民國20年至30年之民初建築，並認系爭224號建物為民初建築以後再行增建或修建云云，惟被告認為依系爭224、226號建物所使用之建材為特殊尺寸之磚石構造、屋瓦青苔附著風化嚴重，且鄰近接連之同路238號建物仍存有正廳、護龍等清朝典型建築特徵等觀之，系爭224、226號建物確係興建於清朝道光年間無誤，前述鑑定意見並非正確。縱認上開鑑定報告可採，而認系爭22
4、226號建物係民初建築，然此亦係經陳氏族人全體同意及共同出資後修建，以供陳氏族人共居及祭祀使用者，屬陳氏族人公同共有。被告之父親陳遠鉎係於50年間受陳氏族人共同委託而向翁興旺討回系爭224、226號建物後，始行入住及設籍，足證系爭224、226號建物絕非陳遠鉎單獨所有而係公同共有。況經比對67年與76年之航空照片，可知系爭
224、226號建物之位置、樣式與面積等均相同，僅差別在76年之航空照片多出系爭224、226號建物前方部分之石棉瓦區而已，益證系爭224、226號建物於67年以前即已存在，確為被告先祖陳元享所遺留之祖厝。至該石棉瓦區部分係坐落在臺北縣新莊市○○段○○○○號土地上，856地號土地為臺灣省桃園農田水利會所有，與原告無關，原告就該部分自不得請求拆屋還地。再觀之67年之航空照片，系爭226號建物東側約三分之一處有屋簷相區隔，與中華民國建築技術學會鑑定報告所附系爭226號建物照片，顯示系爭226號建物有屋簷與東側之系爭224號建物相隔，兩者相互吻合，足證系爭224號建物於67年以前即已存在，於71年始因隔間申請增編門牌即同路224號無疑。至67年之航空照片中三合院右側護龍尾端臨路部分是空白，此乃水利地，亦即附圖所繪載之856-A1、856-A3部分，後被告之陳氏族人共同集資在附圖之854-A1、854-A3部分修建石棉瓦用以遮蓋而已，石棉瓦有部分與瓦片屋頂表面重疊，是因為必須有支撐，並非有何增建或改建，用途也是為了供族人祭祀。至原告所提出之另案資料，都是有關臺北縣新莊市○○路○○○號含夾層之鐵皮屋之判決，該化成路228號建物係鐵皮屋，結構與系爭
224、226號建物並不相同，判決認定結果，自不能比附援引。陳遠鉎於臺灣高等法院97年度上字第1503號拆屋還地事件中之證述，既然並非針對系爭224、226號建物所為之證述，且該案中陳遠明提出之房屋分配圖，亦僅係標示化成路
228號建物之所在位置，並無任何有關系爭224、226號建物所有權歸屬等之記載及證明，是均不能執為有利於原告之依據。再者，房屋稅納稅義務人只是行政管理資料，不能執此遽認陳遠鉎及被告二人即有事實上處分權。另原告所提出之日據時代土地登記簿謄本確實如原告所述，係記載：系爭
854地號土地在日據時代明治45年6月10日登記為陳揮六、陳託、陳子鑑、陳強、陳神助、陳昌等六人共有，然查該六人便是祖譜上記載之陳元享之六大房子孫，是益證系爭224、226號建物確實原為陳合和公厝，而為陳氏族人公同共有，且系爭854地號土地與系爭224、226號建物原屬同一人所有。綜上，原告之訴並無理由等語。
㈣、聲明：原告之訴及假執行之聲請均駁回；如受不利之判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
三、兩造不爭執之事項：
㈠、坐落臺北縣新莊市○○段第854地號土地於96年1月12日起因買賣而登記為原告所有。並有土地登記謄本在卷可證（見本院卷一第18、19頁）。
㈡、系爭224、226號建物目前係由被告乙○○設籍而占有使用中。被告乙○○在系爭226號建物之前方經營協進機車行，在系爭226號建物之後方及系爭224號建物中自住。系爭22
4、226號建物分別坐落在臺北縣新莊市○○段854、856地號部分土地上，坐落位置及面積分別如附圖所示。
㈢、被告二人之父親為陳遠鉎，陳遠鉎於94年5月16日死亡，原告對被告所提出之附件一陳遠鉎繼承系統表並不爭執（見本院卷一第106頁），陳遠鉎之繼承人為被告二人，並有戶籍謄本、臺灣板橋地方法院94年6月29日板院通家曉94年度繼字第1288號 陳美鳳 拋棄繼承准予備查函（見本院卷一第109頁）在卷可憑。
㈣、原告對被證七委任狀（見本院卷一第119頁）之真正，不爭執（見本院卷一第98頁筆錄）。
㈤、系爭224、226號建物並未辦理保存登記，納稅義務人前為陳遠鉎，後為被告二人。
四、本院得心證之理由：本件兩造爭執要點厥為：①系爭224、226號建物之所有權人為何人？被告二人是否有事實上處分權？原告以被告二人起訴，是否被告當事人不適格？②原告請求拆屋還地，是否有理？③原告請求相當於租金之不當得利，是否有理？經查：
㈠、系爭854地號土地於96年1月12日因買賣而登記為原告所有，為兩造所不爭執，並有土地登記謄本、地籍圖謄本在卷可證（見本院卷一第18至20頁）。系爭224、226號建物分別坐落在臺北縣新莊市○○段854、856地號部分土地上，坐落位置及面積如附圖所示，亦為兩造所不爭執，並有現場照片（見本院卷一第60、148至151、196、261至263、
285至291頁，本院卷二第13、14頁，鑑定報告書卷第27-4
6頁）、本院96年11月21日勘驗筆錄（見本院卷一第85至87頁）、本院98年7月28日勘驗筆錄（見本院卷二第56、57頁）、臺北縣新莊地政事務所土地複丈成果圖3份（見本院卷一第89頁、本院卷二第46、59頁）在卷可稽，均堪認定。
㈡、按房屋之拆除，為事實上之處分行為，未經辦理所有權第一次登記之建物，僅所有人或有事實上處分權之人，方有拆除之權限。而房屋戶口設籍之人非必為房屋所有人或有事實上處分權者，此有最高法院92年度臺上字第1604號判決意旨足參。次按共有房屋向共有人徵收之，由共有人推定一人繳納，其不為推定者，由現住人或使用人代繳。房屋稅條例第4條第2項亦有明文。房屋納稅義務人，並非必為房屋所有權人，繳納房屋稅之收據，亦非即為房屋所有權之證明，復有最高法院40年臺上字第126號、70年臺上字第3760號判決意旨可參。又按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第277條前段定有明文。民事訴訟如係由原告主張權利者，應先由原告負舉證之責，若原告先不能舉證，以證實自己主張之事實為真實，則被告就其抗辯事實即令不能舉證，或其所舉證據尚有疵累，亦應駁回原告之請求，最高法院17年上字第917號判例意旨可資參照。本件原告雖主張系爭224、226號建物之所有權人為被告二人，被告二人有拆屋之事實上處分權云云，然為被告所否認，自應由原告就此有利於己之事實負舉證責任。原告以陳遠鉎及被告二人相繼為系爭224、226號建物之房屋稅納稅義務人並設籍於其內而主張被告二人有事實上處分權云云，經查，陳遠鉎及被告二人相繼為系爭224、226號建物之房屋稅納稅義務人及設籍於其內乙節，雖有臺北縣政府稅捐稽徵處61年、72年、93至96年之房屋稅繳納證明書、戶籍謄本在卷可憑（見本院卷一第74至78頁、本院卷二第149、145頁、本院卷一第17頁），且為被告所不否認，然房屋稅繳納證明書並非所有權之證明，依法不得作為認定所有權之依據，是否設籍亦與所有權之認定無涉，揆諸前開說明，自不足執為被告二人就系爭224、226號建物是否有事實上處分權之依據，故原告此部分主張，並非可採。
㈢、次查，被告辯稱先祖陳元享曾在臺北縣○○鎮○○路上興建陳合和祖厝，後由陳氏族人繼承乙節，則業據被告提出陳氏家族祖譜（見本院卷一第110至115頁、第24至26頁、第37頁）、陳氏大族譜（見本院卷一第226至228頁）及臺北州新莊郡新莊街頭前893番地之日據時期起至光復後除戶戶籍簿冊資料（見戶籍資料全卷）、門牌證明書（見本院卷一第
116至118頁、第195頁）為證。觀諸門牌證明書（見本院卷一第116至118頁）之記載，可知於35年10月1日，系爭
224、226號建物初編門牌號碼為臺北縣新莊市頭前里頭前
107號，於44年12月31日，改編為臺北縣新莊市○○里○○路○○號，後於60年3月1日，因行政區域調整編為同路246號，再於81年6月29日，因行政區域調整編為同路226號，末因隔間而從同路226號中分出同路224號（見本院卷一第
195頁）；至於34年臺灣光復前之日據時期，系爭224、22
6號建物之門牌號碼則為臺北州新莊郡新莊街頭前893番地，此亦有日據時期戶籍簿冊資料在卷可證。此外，自昭和17年起遂有陳揮六、陳子鑑等人之子孫家人設籍於上址（見本院卷一第129、130頁），訴外人翁興旺及其家人亦於15年起即設籍在系爭224號建物內（前門牌號碼為頭前里化成路59號），皆有戶籍簿冊資料、臺北縣新莊市戶政事務所97年
1月4日北縣莊戶字第0970000020號函在卷足憑（見本院卷一第156頁）。足見系爭224、226號建物之主體結構於是時即已存在。又查，稽之兩造不爭執之被告所提出之委任狀（見本院卷一第119頁）上記載：「茲因陳合和公厝（頭前里化成路59號）承租人翁興旺有構成侵犯土地之嫌，又為族內要用起見，故族內聯名書此委任狀，以委任陳遠鉎辦理收回該房屋是實。中華民國50年9月。具狀人： 陳遠隍 、陳遠松、 陳洲 、陳遠明、 陳本 、 陳阿魯 、 陳遠杰 、 陳衍奉 。」等語，核與被告辯稱系爭224、226號建物前為頭前里化成路59號，翁興旺曾承租設籍在內等情相符。再查，觀之被告所提出之64年12月出版之陳氏大族譜（見本院卷一第226至22
8頁）其內記載：「 陳衍煥 宗親，祖籍陳合和廈門... 渡台 祖先為13世 耀公 ，傳14 世順公 ，15世 元享公 ，16世交公，...渡台由桃園大園至頭前社，祖厝設於臺北州新莊郡頭前（字）頭前893番地，即現臺北縣○○鎮○○里○○路，陳合和公傳下...」等語（見本院卷一第227頁背面）及族譜內容（見本院卷一第226頁），經核均與被告所另提出之64年10月31日編修之祖譜內容相符，衡諸常情，被告提出之陳氏大族譜及陳氏祖譜編纂年間均為64年，當時之陳氏族人無從預測日後將有訴訟事件進行，故並無特意撰寫不實內容之祖譜之必要，是堪認被告辯稱先祖陳元享曾在臺北縣○○鎮○○里○○路上興建陳合和祖厝乙節為真。況原告復自承依日據時代土地登記簿謄本所示，系爭854地號土地在日據時代明治45年6月10日即登記為陳揮六、陳託、陳子鑑、陳強、陳神助、陳昌等六人共有（見本院卷一第67至71頁），原告並提出日據時代土地登記簿謄本在卷為憑，而查陳揮六、陳託、陳子鑑、陳強、陳神助、陳昌等六人正為被告提出之祖譜中六大房之六名子孫，此有祖譜中陳合和祖業財產錄在卷可稽（見本院卷一第26頁），且與祖譜第22頁記載「...元享祖公生有六男，祖公於清道光丙戌六年（公元1826年）農曆11月19日逝世，嗣後吾族始行分析為六大房，雖分房治理，仍於元享祖公發忌日分房主祭列祖列宗，非當值者陪祭之，延續至今歷150年，形成吾族每年定期聚會之期。」等語之內容相符， 益徵 被告辯稱系爭854地號土地原為先祖陳元享所有，後由其六子即六大房 陳光前 、 陳光培 、 陳交 、陳溪泉、 陳溪清 、 陳炎 等六人繼承為公同共有，其後再由陳光前等六人之子孫世代繼承，於日據時期始有登記制度，故由陳揮六等六人辦理保存登記為共有，於光復後仍總登記為陳揮六等六人共有等情為可採。
㈣、然就被告抗辯系爭224、226號建物係先祖陳元享於清朝道光年間所興建之陳合和祖厝乙節，則經本院送請中華民國建築技術學會就系爭224、226號建物之最早起造年代予以鑑定，該學會於98年2月19日所提出之鑑定報告書（見鑑定報告卷全卷）記載其鑑定結果為：「系爭226號建物之856-A2、854-A2部分：為磚石構造，建築物長向兩側均為厚度1B承重磚牆，厚度約為24.5CM，取樣紅磚尺寸約為22.5CM×5.5C
M×10.5CM，紅磚長度與對照組即化成路238號之清代閩南式合院建築之紅磚尺寸有明顯差異。其後側有寬約1.6公尺以石灰粉刷之土角磚牆。屋頂為杉木構架及蔗板天花，杉木圓已腐朽，屋面覆蓋水泥瓦，表面到處可見青苔附著，風化程度嚴重，依據水泥瓦小史中介紹，1941年（即昭和16年）之土木建築資料集覽中，於1941年臺灣水泥瓦工廠將近40家，最早一家開始於1926年，但一半以上是在1935年以後開業，水泥瓦大約是臺灣光復以後才被大量使用。故由以上資料研判該地號標的物其最早可能起造年代為『民國20年至30年之民初建築』。」（鑑定報告稱此為興建時期㈡）；「系爭224號建物之854-A3、856-A5部分：亦為磚石構造，建築物長向有一側外牆為厚度1/2B磚牆，於第二次會勘時，依據被告訴訟代理人洪三財律師表示，因修築排水溝，該側外牆曾經重建過，取樣紅磚尺寸約為22CM×5.5CM，紅磚長度比上述民初建築之紅磚尺寸『略小』。至屋頂為杉木構架，其上覆蓋『防水油毛氈』，未發現明顯足以代表其起造年代之建築構造形式及所使用之建築材料。故由以上資料研判該地號標的物應為『上述興建時期㈡民初建築以後再行增建或修建。』」（鑑定報告稱此為興建時期㈢）；「系爭226號建物之854-A1、856-A1部分及系爭224號建物之856-A4部分：
為石棉瓦造，採鋼柱樑構架，屋架前緣與化成路之道路境界線平行。斜屋頂上覆蓋大片石棉瓦，未發現明顯足以代表其起造年代之建築構造形式及所使用之建築材料。從上述資料研判該地號標的物應為『興建時期㈢以後，或化成路都市○○道路興闢完成後再行增建者，此可由門牌證明書記載於44年間，門牌改編為化成路之時間有關』。」（見鑑定報告書第2、3頁），亦即系爭224、226號建物之各部分最早起造年代均未早於民國20年至30年民初之前。顯見被告辯稱係先祖陳元享於清朝道光年間所興建云云，並非可採。然參以陳遠鉎係00年0月00日出生，此有個人基本資料查詢結果在卷可稽（見本院卷二第198頁），是則民國20、30年間，陳遠鉎顯然僅為甫出生之嬰兒，或為10歲許之幼童，依經驗法則，當無可能自行出資或自行興建、增建系爭224、226號建物之854-A2、856-A2、854-A3等磚石構造部分，故原告主張此部分係陳遠鉎興建、所有而由被告二人繼承取得云云，委無足採，被告辯稱該部分並非陳遠鉎所有，而係由陳遠鉎之父祖輩繼承而來，則與情理無違，堪可採信。其次，至除上述磚石構造部分外，其餘屋頂為『石棉瓦造』部分，依鑑定報告記載，既為鋼柱樑構造、屋頂覆蓋大片石棉瓦，顯足認定係於40年後再行增建者，況參以本院96年11月21日勘驗筆錄記載，被告亦自承：前方石棉瓦加蓋部分，是被告父親陳遠鉎加蓋等語（見本院卷一第86頁筆錄），益證該部分確為陳遠鉎所增建，被告自有事實上處分權。至被告雖另辯稱係族人共同集資興建以供族人祭祀使用云云，然並未提出何等積極證據證明，尚非可採。
㈤、另查，原告主張系爭224號建物係被告或陳遠鉎自行增建云云，為被告所否認，參以臺北縣新莊戶政事所97年4月7日北縣莊戶字第0970002844號函附門牌編訂證明書記載：「系爭224號建物乃由原系爭226號建物『隔間』增編而來」等語（見本院卷一第194、195頁），足證系爭224號建物是由系爭226號建物之原始房屋隔間而來，故增編224號門牌號碼。原告執此遽謂係增建云云，尚非可採。至原告所舉另案之臺灣高等法院97年度上字第1503號拆屋還地事件中陳遠鉎之證述：房屋已蓋很久了，是土塊牆蓋的，是我們祖先蓋的，分給各子孫住，分到的，對房地就有使用權。以前祖先有講，各人分到哪裡，對房屋所占之土地，即有使用權，沒有訂立書面協議，只有口頭上講。各人分到土地都沒有再蓋房屋，都是祖先蓋好留下來的，我們只有修繕，沒有重建等語（見本院卷一第62至66頁），查證人陳遠鉎係針對同路22
8號建物所為之陳述，與本件標的並不相同，且證人亦僅提及有使用權，並未證述各該建物是否為單獨所有，故原告執此遽謂可證系爭224、226號建物為陳遠鉎單獨所有而由被告二人繼承共有云云，尚嫌速斷，亦非可採。再觀之原告所提出之原證七圖示（見本院卷一第61頁），其上並無任何有關系爭224、226號建物之所有權人為何人之記載，亦未說明產權狀況，僅由陳遠明標示出同路228號鐵皮屋建物之位置而已，故原告執此謂可證訴外人陳遠明已表明系爭土地上縱曾存在所謂之祖厝，也因分產而由各該分得之祖孫分別共有，並無公同共有之情形云云，並非可採。至其餘原告所舉本院87年度訴字第244號、高等法院87年度上字第1503號、89年度上更一字第402號、92年度上更㈡字第137號、最高法院89年度臺上第2367號等事件，均係就化成路228號鐵皮屋建物之判決認定，經查化成路228號鐵皮屋建物乃訴外人陳遠明於近年改建成鐵架造房屋，與本件系爭224、226號建物乃磚石造之情形並不相同，自不得比附援引。
㈥、另證人丙○○之父親陳子鑑雖為日據時代明治年間系爭土地保存登記之共有人之一（見本院卷一第68頁，原證九），證人丙○○與陳子鑑均居住過化成路230號房屋，民國64年出版之陳氏大祖譜亦有記載該二人（見本院卷一第226頁，被證22），然證人丙○○於本院98年12月3日準備程序係到庭具結證述：化成路224、226號所有權部分，因為當時我的年紀很小已經不記得了，至於是誰蓋的，因為我當時年紀也很小，所以是長大後聽我的父親陳子鑑轉述，化成路224、
226號好像出租給他人使用過，承租人叫「 旺阿 」，本名我不知道，那是小時候的事等語在卷，本院審酌證人證述有關系爭224、226號建物部分係傳聞父親陳子鑑轉述而來，證明力自較低，是尚無從採為有利於被告之認定。
㈦、原告又主張依臺北縣政府經濟發展局函覆之 陳佐治 自營計程車行營利事業登記案資料，可認系爭226號建物確為被告2人之父親陳遠鉎所有，並由被告二人繼承共有云云，然查，該登記案資料中房屋填寫部分係「自用」，填寫人係「陳佐治」，並非陳遠鉎，故陳佐治在該登記案資料中之記載僅在表明「非租用」之事實而已，陳佐治於該登記案資料中提出陳遠鉎之系爭土地所有權狀及系爭226號建物之61年、72年房屋稅繳納通知書，亦僅在佐證系爭226號建物為「非租用」之事實，與房屋所有權歸屬無關，此觀之該登記案資料中將「房屋」列於「租用固定資產」項下亦明，且該登記案資料亦非房屋產權之證明，是無從以之為認定系爭226號建物所有權之依據。
㈧、次按民法第811條規定，動產因附合而為不動產之重要成分者，不動產所有人取得動產所有權。準此，動產附合於不動產後，須已成為不動產之重要成分，始有附合之問題。所謂重要成分，係指兩物結合後，非經毀損或變更其物之性質，不能分離者而言，且此種結合，並以非暫時性為必要。有最高法院87年度臺上字第722號判決意旨可參。惟查，本件如附圖854-A1、A3部分，屋頂覆蓋係石棉瓦、構架則為鋼樑柱，依其物之性質，均不需經毀損即可與系爭224、226號建物分離，且不失其獨立性，又於其經濟價值及使用效能不生影響，是自無因附合而成為系爭224、226號建物之重要成分可言。被告辯稱該部分已因附合而成為祖厝之一部份云云，即無足據。
㈨、從而，被告抗辯如附圖854-A2、A4之磚石構造部分，並無事實上處分權乙節，尚屬有理，原告就此有利於己之事實，並未提出其他積極證據證明。至被告辯稱如附圖854-A1、A3之石棉瓦造部分，亦無事實上處分權云云，則非可採，業如上述。另，附圖856-A1、A3部分，則係坐落在同段856地號土地上，而查該856地號土地之所有權人為臺灣省桃園農田水利會，並非原告，是與本件原告請求並無關係，附此敘明。
㈩、再按房屋之拆除，為事實上之處分行為，未經辦理所有權第一次登記之建物（即一般稱為建物保存登記），僅所有人或有事實上處分權之人方有拆除之權限。而為訴訟標的之法律關係，其處分權或管理權屬於數人共同行使者，其財產之處分管理行為，依實體法之規定，必須數人共同為之，始能生效者，關於其財產涉訟，即必須數人共同為之，始有實施訴訟之權能，此即為固有必要共同訴訟，亦即須數人一同起訴或數人一同被訴，始為當事人適格。而查原告並未舉證證明被告就附圖854-A2、A4之磚石構造部分，有事實上處分權，故原告就此部分請求拆屋還地云云，並非有理。至附圖854-A1、A3之石棉瓦造部分，被告二人則因繼承陳遠鉎而取得事實上處分權，然並未就有何正當權源占用系爭土地加以舉證證明，是原告基於民法第767條規定，就此部分請求拆屋還地，即屬有據。
、復按無法律上之原因而受有利益，致他人受損害者，應返還其利益，民法第179條定有明文。又占有使用他人土地，可能獲得相當於租金之利益為社會通常之觀念，最高法院著有61年度臺上字第1695號判例可資參照。查本件原告雖就附圖854-A2、A4之磚石構造部分無法舉證被告有事實上處分權因而請求就此部分拆屋還地無從准許，然被告無權占用之系爭土地面積則為附圖854-A1、A2、A3、A4共計121.96平方公尺，是原告依民法不當得利之規定，訴請被告連帶給付相當於租金之不當得利，洵屬有理。次查，系爭土地雖四周商店林立，距離100公尺處有郵局、便利商店，距離200公尺處有新莊市公所接駁車站牌，然位在頭前工業區內，左右多為小工廠及維修廠，且面臨之化成路為寬5米之雙向單線道馬路等情，有現場照片多張及勘驗筆錄在卷可稽，是本院斟酌上情，並依土地法第97條第1項規定，認被告二人所受利益金額以按土地申報總價額年息百分之4計算為適當。而原告係於96年1月12日始登記取得系爭土地所有權，系爭土地於96年1月之申報地價為每平方公尺9,723元，有原告提出之土地登記簿謄本在卷可參。被告占用面積為121.96平方公尺。則原告得請求被告自96年1月12日起至返還系爭土地之日止按月給付相當於租金損害之不當得利應為3,953元【9,
723×121.96×4％÷12＝3,953】。
、綜上所述，原告依民法第767條規定，請求被告二人應將坐落臺北縣新莊市○○段○○○○號土地其上門牌號碼臺北縣新莊市○○路○○○號如附圖所示854-A3部分面積8.35平方公尺及其上門牌號碼臺北縣新莊市○○路○○○號如附圖所示854-A1部分面積12.68平方公尺之建物拆除，並將上開土地返還予原告；以及依民法第179條規定，請求被告二人應自96年1月12日起至返還上開土地之日止，按月給付原告3,95
3元，為有理由，應予准許；至逾上開部分之請求，則無理由，應予駁回。
五、兩造均陳明願供擔保，分別聲請宣告假執行或免為假執行，就原告勝訴部分，經核並無不合，爰分別酌定相當之擔保金額宣告之；至原告敗訴部分，其假執行之聲請已失所附麗，應併予駁回。
六、本件事證均已臻明確，兩造其餘主張、陳述及所提之證據暨攻擊防禦方法，經本院審酌後，認均與本案判斷結果無影響，毋庸再予一一審酌，附此敘明。
七、結論：原告之訴一部有理由、一部無理由，依民事訴訟法第79條、第390條第2項、第392條第2項，判決如主文。
中華民國99年8月11日
民事第三庭審判長法官朱耀平
法官何君豪法官吳金芳附圖（一頁）附圖（一頁）附圖（一頁）以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中華民國99年8月11日
書記官陳昭綾