裁判字號：臺灣彰化地方法院94年簡上字第13號民事判決
裁判日期：民國94年03月29日
裁判案由：清償借款
臺灣彰化地方法院民事判決九十四年度簡上字第一三號
上訴人丙○○
丁○○訴訟代理人乙○○被上訴人彰化縣員林鎮農會法定代理人甲○○訴訟代理人戊○○右當事人間請求清償借款事件，上訴人不服中華民國九十三年十二月七日本院員林簡易庭所為之第一審判決（九十三年度員簡字第二三四號），提起上訴，本院於九十四年三月十五日言詞辯論終結，判決如左：
主文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、本件被上訴人起訴主張上訴人丙○○於民國（下同）八十九年七月七日邀同上訴人丁○○為連帶保證人向被上訴人借款新臺幣（下同）二十五萬元，約定借款期限五年，須按月付息，利息按年息百分之八．八機動計算，於上訴人遲延時為百分之七．六。遲延付息時，另須加付自逾期日起至清償日止，六個月內者，按該借款利率百分之十；逾六個月者，按該借款利率百分之二十計算之違約金。又未依約攤還本息時，經被上訴人通知後，上訴人即喪失期限利益，應立即清償全部債務。詎上訴人自九十三年七月十五日起未依約清償，迭經催討無效，尚欠本金二十二萬三千四百六十一元及利息、違約金未還，爰提起本訴，請求上訴人應給付被上訴人該二十二萬三千四百六十一元及自九十三年七月十五日起至清償日止，按年息百分之七．六計算之利息，暨自九十三年八月十六日起至清償日止，六個月內者，按借款利率百分之十；逾六個月者，按借款利率百分之二十計算之違約金。原審法院為被上訴人全部勝訴之判決，並依職權宣告假執行，被上訴人爰請求本院為駁回上訴之聲明。
二、上訴人則以其等前於七十二年間向被上訴人借款時，提供座落彰化縣○○鎮○○段○○○○號土地供被上訴人設定抵押權，八十七年再辦理權利內容變更，原設定抵押最高限額為二十五萬元，後變更為最高限額三十二萬五千元，該筆土地因重測關係，已變更地號為南潭段一三六地號，嗣被上訴人聲請查封、拍賣該筆土地時（鈞院九十二年度執字第一七一一六號），即應先就上訴人本筆借款優先受償，被上訴人捨此不為，實不合理等語置辯。復聲明原審判決廢棄，及就廢棄部分駁回被上訴人在原審之訴，第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。
三、按債務人之全部財產為債權人債權之總擔保，應執行債務人之何筆財產以資清償，債務人本無選擇權。本件，上訴人於七十二年間向被上訴人借款，並提供座落彰化縣○○鎮○○段○○○○號土地設定抵押擔保，八十七年再辦理權利內容變更原抵押最高限額二十五萬元為最高限額三十二萬五千元，嗣因土地重測，前開土地地號變更為南潭段一三六地號；而上訴人丙○○與訴外人 游呂敬 、 游振芳 、 游振福 、 游正當 及 游本源 因積欠被上訴人另筆債務四千三百萬元，經被上訴人依債權憑證聲請本院以九十二年度執字第一七一一六號強制執行，將上訴人丙○○對於該土地應有部分八九七０分之一一００拍賣得價二百十七萬一千七百九十五元，尚不足完全清償該筆四千三百萬元之債務之情，為二造所不爭，並經本院調閱前述執行卷查明無訛，並有本院民事執行處函、強制執行金額計算書分配表、土地登記簿謄本影本等資料附於原審卷宗供參，是本件借款既無清償完畢之事實，又被上訴人前述聲請查封、拍賣上訴人丙○○提供本件借款擔保之土地以滿足另筆債權之所為，係其本於債權人地位之權利，上訴人要無置喙餘地，是上訴人前揭抗辯自不足採。從而被上訴人依據消費借貸法律關係訴請上訴人給付上開欠款、利息、違約金，洵屬有據，應予准許。原審判決基於同一法律上之理由，為被上訴人勝訴之判決，並依職權為假執行之宣告，尚稱妥適。上訴意旨指摘原判決為不當，求予廢棄改判，即無理由，應由本院駁回上訴人之上訴。
四、結論：本件上訴人之上訴為無理由，並依民事訴訟法第四百三十六條之一第三項、第四百四十九條第一項、第七十八條，判決如主文。
中華民國九十四年三月二十九日
臺灣彰化地方法院民事第一庭~B審判長法官羅培昌~B法官游秀雯~B法官簡燕子右為正本係照原本作成不得上訴中華民國九十四年三月二十九日~B法院書記官張清秀