裁判字號：臺灣桃園地方法院112年訴字第66號刑事判決
裁判日期：民國112年08月31日
裁判案由：毒品危害防制條例等
臺灣桃園地方法院刑事判決
112年度訴字第66號公訴人臺灣桃園地方檢察署檢察官被告張璨名選任辯護人林秉彜律師(法扶律師)上列被告因違反毒品危害防制條例等案件，經檢察官提起公訴（111年度偵字第38557號），本院判決如下：
主文張璨名犯販賣第三級毒品而混合二種以上之毒品未遂罪，處有期徒刑貳年貳月。又犯藥事法第八十三條第一項之轉讓偽藥罪，處有期徒刑肆月。
扣案如附表一所示之物，均沒收。
事實
一、張璨名明知愷他命、4-甲基甲基卡西酮、甲基-N,N-二甲基卡西酮均屬毒品危害防制條例第2條第2項第3款所稱之第三級毒品，不得非法販賣及轉讓，竟仍為下列犯行：
㈠基於販賣第三級毒品而混合二種以上毒品及第三級毒品以營
利之犯意，於民國111年9月1日22時許，以通訊軟體WeChat(下稱「微信」)以暱稱「旅行」，傳送「旅字號（營圖示），各式商品供線上挑選，限量金門高粱大優惠中，1：400，
10：3800，15：3800，20：7000，30：10000，特級茶葉，份量十足入口回甘，1：2000，5：9500，看完不心動，趕緊來電預定......」等販賣含有混合第三級毒品成分之咖啡包及愷他命之廣告訊息予暱稱「主控（圖示）樂番（圖示）傳娛國際」喬裝購毒者之員警。嗣新北市政府警察局新莊分局員警瀏覽後，即喬裝成買家，接續詢問購買含有第三級毒品咖啡包之價格、交易方式，雙方談妥以新臺幣（下同）3,800元購買毒品咖啡包10包，並相約在桃園市○○區○○路0段00號統一超商外交易。隨後張璨名於111年9月1日23時15分許，騎乘車牌號碼000-0000號普通重型機車抵達上址，喬裝買家之員警於同日23時20分許到場後，張璨名即在附近巷弄內，將如附表編號㈠之毒品咖啡包10包交付喬裝買家之員警，並於收取價金3,800元之際，喬裝買家之員警旋即表明身分，當場逮捕張璨名而未遂，並扣得如附表一編號㈠所示之毒品咖啡包10包及如附表一編號㈦所示之行動電話1支。
㈡基於轉讓偽藥之犯意，於111年9月1日22時許，在桃園市○○區
○○路000號太客旅店503號房內，轉讓愷他命2包予 陳柏璋 施用。
二、嗣張璨名於上開㈠所示遭逮捕後，帶同警方前往其居住之桃園市○○區○○路000號汏客旅店503號房，警方經張璨名及在場人陳柏璋同意後執行搜索，另扣得張璨名所持有如附表一編號㈡至㈥欲販售未及販出之毒品及如附表二轉讓予陳柏璋之愷他命2包而查獲上情。理由
一、認定犯罪事實所憑之證據及理由：㈠上揭犯罪事實，業據被告張璨名於偵查、本院審理時均供認
不諱（見偵卷第23-33頁、第181-184頁及本院卷第49頁、第140頁），核與證人受轉讓人陳柏璋及證人即查獲員警 汪佐凌 於警詢及檢察官訊問時之結證情節相符（見偵卷第35-45頁、第187-189頁及第215-217頁），並有員警職務報告（見偵卷第27-28頁）、新北市政府警察局新莊分局搜索扣押筆錄及扣押物品目錄表2份（見偵卷第37-41頁、第67-71頁）新莊分局五工派出所網路巡查逐字譯文（見偵卷第115頁）、現場查獲及「微信」對話紀錄共30張（見偵卷第117-131頁）。又被告為警查獲時，當場扣得如附表一編號㈠之物，以及另在桃園市○○區○○路000號「汰客旅店」503號房內扣得如附表一、㈡至㈥及附表二所示之物，均經送鑑定，確含有第三級毒品4-甲基甲基卡西酮、甲基-N,N-二甲基卡西酮及愷他命等毒品成分，分別有內政部警政署刑事警察局111年9月27日刑鑑字第1118005318號鑑定書（見偵卷第235-236頁）及臺北榮民總醫院毒品成分鑑定書（北榮毒鑑字第C0000000號）各1份在卷可憑；此外，復有被告所有，供販賣毒品聯絡所用之OPPO廠牌行動電話1支扣案可資佐證，足認被告前揭任意性自白確與事實相符，可以採信。
㈡又被告前於本院準備程序時供稱可獲利1千多元等語（參本院
卷第50頁），足見被告販賣如附表所示毒品咖啡包，主觀上具有營利意圖甚明。
㈢綜上，本案事證明確，被告犯行洵堪認定，應依法論科。
二、論罪科刑：㈠按刑法上所謂陷害教唆，係指行為人原無犯罪之意思，純因
具有司法警察權者之設計誘陷，以唆使其萌生犯意，待其形式上符合著手於犯罪行為之實行時，再予逮捕者而言。此種「陷害教唆」，因行為人原無犯罪之意思，具有司法警察權者復伺機逮捕，係以不正當手段入人於罪，尚難遽認被陷害教唆者成立犯罪。至刑事偵查技術上所謂之「釣魚」者，則指對於原已犯罪或具有犯罪故意之人，司法警察於獲悉後為取得證據，以設計引誘之方式，佯與之為對合行為，使其暴露犯罪事證，待其著手於犯罪行為之實行時，予以逮捕、偵辦者而言。後者因犯罪行為人主觀上原即有犯罪之意思，倘客觀上又已著手於犯罪行為之實行時，自得成立未遂犯，與「陷害教唆」情形迥然有別，有最高法院101年度台上字第3253號判決意旨可資參照。又按刑法上關於販賣罪，祇要被告本身原有販賣之故意，且已著手於販賣行為之實行，即應分別情形論以販賣既遂或未遂。倘對造無買受之真意，為協助警察辦案、非法奪取買賣標的物或為其他目的而佯稱購買，雖事實上不能真正完成買賣，但被告原來既有販賣之故意，且已著手於販賣行為，仍應論以販賣罪之未遂犯，有最高法院102年度台上字第373號判決意旨可資參照。查本案警員因網路巡邏後查得販賣毒品訊息，再與被告聯繫購買毒品，被告並依約交付，進而查獲本案犯行，足認被告本即有販賣混合第三級毒品咖啡包之故意，且已著手實行販賣毒品之行為，惟因警員為辦案所需而無購買毒品之真意，致不能真正完成販賣行為，為未遂。
㈡核被告就犯罪事 實一 、㈠所為，係犯毒品危害防制條例第4條
第6項、第3項與同條例第9條第3項之販賣混合二種以上第三級毒品未遂罪(即附表一編號㈣之毒品)。被告因販賣第三級毒品而混合二種以上毒品，從而持有第三級毒品純質淨重達5公克以上之低度行為，為其嗣後販賣第三級毒品而混合二種以上毒品未遂之高度行為所吸收，不另論罪。就犯罪事實
一、㈡所為，係犯藥事法第83條第1項之轉讓偽藥罪。㈢起訴意旨就犯罪事實一、㈠部分，雖漏未論及被告尚涉犯毒品
危害防制條例第9條第3項之罪名，惟因與起訴之基本社會事實同一，且本院於審理時業已當庭告知被告及辯護人上開罪名（見本院卷第140頁），無礙於被告防禦權之行使，爰依法變更起訴法條。
㈣被告係以一行為同時販賣含有第三級毒品4-甲基甲基卡西酮
成分之毒品咖啡包、含有第三級毒品4-甲基甲基卡西酮與甲基-N,N-二甲基卡西酮之混合毒品咖啡包及愷他命而不遂，係屬一行為觸犯販賣第三級毒品未遂及販賣第三級毒品而混合二種以上之毒品未遂等罪名，為想像競合犯，應從一重論以販賣第三級毒品而混合二種以上之毒品未遂罪。
㈤被告所犯上開2罪，犯意各別，行為互殊，應予分別論處。
㈥刑之加重及減輕：
⒈被告就上開犯罪事實一、㈠部分，係販賣含有第三級毒品4-甲
基甲基卡西酮、甲基-N,N-二甲基卡西酮之毒品咖啡包，係屬混合二種以上不同毒品，應依毒品危害防制條例第9條第3項規定，適用販賣第三級毒品罪之法定刑，並加重其刑。
⒉被告就犯罪事實一、㈠部分，客觀上已著手實施販賣犯行，惟
因警員自始即不具購買之真意，事實上不能真正完成買賣而不遂，為未遂犯，爰依刑法第25條第2項之規定，按既遂犯之刑減輕之。
⒊按犯第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑
，毒品危害防制條例第17條第2項定有明文。次按行為人轉讓同屬偽藥之第三級毒品愷他命（未達法定應加重其刑之一定數量）予成年人（非孕婦），依重法優於輕法之原則，擇較重之藥事法第83條第1項轉讓偽藥罪論處，如行為人於偵查及歷次審判中均自白，仍應適用毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑（最高法院109年度台上大字第4243號裁定意旨參照）。查被告於偵查及本院審理時，就其上開犯罪事實一、㈠及㈡之犯行均自白，均應依毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑。
⒋被告就犯罪事實一、㈠部分，有上開加重及減輕事由，爰依刑
法第71條第1項規定先加後減其刑。又犯罪事實一、㈠部有上開2種減輕其刑之事由，爰依同法第70條之規定遞減之。㈦爰以行為人之責任為基礎，審酌被告正值青年，非無謀生能
力，不思依循正軌賺取金錢，竟意圖牟利而販賣含第三級毒品成分之毒品咖啡包，且轉讓第三級毒品愷他命2包予其友人陳柏璋，戕害國民身心健康及危害社會治安程度非輕，兼衡被告素行、智識程度、家庭狀況、販賣毒品未遂及轉讓毒品為其友人之情節暨犯後坦認犯行之態度等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，以資懲儆。
三、沒收之說明：按沒收為刑法所定刑罰及保安處分以外之法律效果，具有獨立性，茲就本案諭知之沒收及其理由分述如下，並在主文第2項宣告之。
㈠扣案如附表一編號㈠至㈥所示之物，既含如附表一所示之第三
級毒品成分，且係被告伺機販賣而持有之第三級毒品，業據被告供明在卷（見本院卷第139頁）皆屬違禁物，除採樣鑑定部分業已鑑析用罄外，其餘部分不問屬於犯罪行為人與否，俱應依刑法第38條第1項規定諭知沒收。而裝盛、包裝上述毒品之包裝袋，因各所含毒品成分無法析離，應整體視為違禁物，不問屬於犯罪行為人與否，同依上開法條宣告沒收之。
㈡扣案如附表一編號㈦所示之OPPO廠牌行動電話1支，為被告所
有，供其用以連絡販賣第三級毒品乙節，業據被告供陳明確（見本院卷第139頁），應依毒品危害防制條例第19條第1項規定宣告沒收。
㈢至於附表二所示之物，雖均屬第三級毒品，然業經被告轉讓
予陳柏璋而持有，已非被告所有，且其純質淨重並未逾5公克，自應由主管機關依毒品危害防制條例第18條第1項及其施行細則第11條之1之規定，就陳柏璋所涉持有第三級毒品之行為，依行政程序沒入銷燬之，無從於本案宣告沒收，附此說明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段及第300條，判決如主文。
本案經檢察官林姿妤提起公訴，檢察官詹東祐到庭執行職務。
中華民國112年8月31日
刑事第八庭審判長法官許雅婷
法官葉作航法官鄭朝光以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
書記官黃宜貞中華民國112年9月1日附錄本案論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣3千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百50萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。
藥事法第83條第1項：
明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處7年以下有期徒刑，得併科新臺幣5千萬元以下罰金。
附表一：
編號品項數量檢驗結果㈠毒品咖啡包（粉紅色，Off-White圖樣包裝）10包⒈淨重合計26.31公克，驗餘淨重合計26.03公克。⒉隨機抽取1包鑑定，經檢視內含粉紅色粉末，檢出4-甲基甲基卡西酮成分（純度約6%）。⒊推估4-甲基甲基卡西酮之驗前純質淨重共計1.57公克。㈡1包㈢毒品咖啡包（紅/粉紅色，AAPE圖樣包裝）11包⒈淨重合計25.17公克，驗餘淨重合計24.88公克。⒉隨機抽取1包鑑定，經檢視內含黃色粉末，檢出4-甲基甲基卡西酮成分（純度約8%）。⒊推估4-甲基甲基卡西酮之驗前純質淨重共計2.01公克。㈣毒品咖啡包（綠色，鐵觀音圖樣包裝）2包⒈淨重合計9.02公克，驗餘淨重合計8.59公克。⒉隨機抽取1包鑑定，經檢視內含橘色粉末，檢出4-甲基甲基卡西酮成分（純度約5%）及微量甲基-N,N-二甲基卡西酮（純度未達1%）。⒊推估4-甲基甲基卡西酮之驗前純質淨重共計0.45公克。㈤毒品咖啡包（白/黑色， 不倒翁 圖樣包裝）15包⒈淨重合計36.71公克，驗餘淨重合計36.40公克。⒉隨機抽取1包鑑定，經檢視內含淡黃色粉末，檢出4-甲基甲基卡西酮成分（純度約7%）。⒊推估4-甲基甲基卡西酮之驗前純質淨重共計2.56公克。㈥愷他命8包⒈淨重合計6.3566公克，驗餘淨重合計6.3133公克。⒉外觀為白色或透明晶體，均檢出愷他命成分（純度74.9%）。⒊純質淨重合計4.7611公克。㈦行動電話1支廠牌：OPPO附表二：
品項數量檢驗結果愷他命2包⒈淨重合計1.6903公克，驗餘淨重合計1.6615公克。⒉外觀為白色或透明晶體，均檢出愷他命成分（純度80.1%）。⒊純質淨重合計1.3539公克。