裁判字號：臺灣高等法院臺南分院104年上訴字第787號刑事判決
裁判日期：民國104年11月30日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院臺南分院刑事判決104年度上訴字第787號上訴人即被告 楊家銘 上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣台南地方法院104年度審訴字第304號中華民國104年7月21日第一審判決（起訴案號：臺灣台南地方法院檢察署104年度毒偵字第612號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、楊家銘曾犯竊盜及違反毒品危害防制條例，分別經改制前台灣板橋地方法院及台灣高等法院判處罪刑確定，並經台灣板橋地方法院裁定應執行有期徒刑2年4月在案，於103年5月20日假釋出監，同年7月26日假釋期滿，視為執行完畢。
二、楊家銘復基於施用第1級及第2級毒品之犯意，於104年3月22日下午3時許，在臺南市○○區○○○區○道路，以將第1級毒品海洛因及第2級毒品甲基安非他命摻入香菸內點燃吸食之方式，同時施用第1級毒品海洛因及第2級毒品甲基安非他命1次。嗣經警於104年3月23日下午2時20分前某時，在臺南市○○區○○路○○○○○號前，攔查楊家銘騎乘之車牌號碼
000-000號重型機車，經楊家銘主動交出施用剩餘之海洛因1包（驗餘淨重0.114公克）予警扣押，並得其同意採驗尿液，結果呈海洛因及甲基安非他命代謝物陽性反應，而查悉上情。
三、案經臺南市政府警察局永康分局報告臺灣臺南地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、本件被告所犯為死刑、無期徒刑或最輕本刑為3年以上有期徒刑以外之罪，且非屬高等法院管轄第一審之案件，被告就被訴事實為有罪之陳述，經審判長告知簡式審判程序之旨，並聽取檢察官及被告之意見後，依刑事訴訟法第364條準用第273之1第1項之規定裁定進行簡式審判程序。則依據同法第273條之2、第159條第2項之規定，不適用傳聞法則有關限制證據能力之相關規定。
二、上開事實業經上訴人即被告楊家銘（下稱被告）於原審及本院坦承不諱，且其為警員所採集之尿液檢體，經送檢驗結果，分呈嗎啡陽性反應（按海洛因係由嗎啡經化學合成而製得，經注射進入人體後，因代謝分解成嗎啡，因此施打海洛因後，由尿液中檢驗結果仍為嗎啡反應）及甲基安非他命陽性反應，有台灣檢驗科技股份有限公司濫用藥物檢驗報告及臺南市政府警察局永康分局偵辦毒品危害防制條例案送驗尿液編號與真實姓名對照表編號名冊在卷可查。且扣案之白色粉末1包，經送高雄市立凱旋醫院以化學呈色法及氣相層析質譜儀、氣相層析串聯質譜法檢驗結果，確含第一級毒品海洛因成分（驗餘淨重0.114公克），亦有該醫院104年5月4日高市凱醫驗字第33495號濫用藥物成品檢驗鑑定書在卷為憑，事證明確。
三、按海洛因及安非他命為毒品危害防制條例第2條第2項第1款第2款所規定之第1級及第2級毒品。施用上開毒品，依該條例第10條第1項及第2項，本應科以刑罰，惟基於施用毒品之人，兼有病患屬性，乃於刑事政策上對合於一定條件之施用者，依同條例第20條、第23條之規定，施以觀察、勒戒及強制戒治之治療，期以保安處分替代刑罰，戒斷其身、心癮。嗣因其程序過於繁雜，上揭條例於92年7月9日修正公布於93年1月9日施行，將第20條、第23條之保安處分程序，單純區分為「初犯」、「5年內再犯」及「5年後再犯」3種；依其立法理由：「初犯」，經觀察、勒戒或強制戒治後，應為不起訴處分或不付審理之裁定。經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「5年內再犯」者，因其再犯率甚高，原實施之觀察、勒戒及強制戒治既已無法收其實效，應依法追訴或裁定交付審理。至於經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「5年後再犯」者，前所實施之觀察、勒戒或強制戒治已足以遮斷其施用毒品之毒癮，為期自新及協助其斷除毒癮，仍適用「初犯」規定，先經觀察、勒戒或強制戒治之程序。從而依修正後之規定，僅限於「初犯」及「5年後再犯」2種情形，始應先經觀察、勒戒或強制戒治程序，不能逕行起訴。倘被告於5年內已再犯，經依法再為保安處分或追訴處罰者，縱其第3次（或第3次以上）施用毒品之時間，在初犯之保安處分執行完畢釋放5年以後，即非屬「5年後再犯」之情形，且因前有「5年內再犯」情形，顯見其再犯率甚高，原實施之保安處分無法收其實效，毋庸仍予寬典處遇，而應依該條例第10條逕予刑罰制裁。至於第3次（或第3次以上）施用毒品之時間，是否宜有期間限制？以多久為適宜？則分屬刑事政策、專門醫學之範圍，非審判機關所能決定，有待循立法途徑解決（最高法院95年度第7次刑事庭會議決議、97年度第5次刑事庭會議決議、99年度台非字第277號判決、100年度台非字第28、211、329號判決參照）。查被告前因施用毒品案件，經裁定觀察、勒戒及強制戒治，並於92年8月15日執行完畢，惟又於93年間再因施用毒品案件，經本院判處有期徒刑確定，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可查。則被告於104年3月22日下午3時許，同時施用海洛因及甲基安非他命犯行，揆諸上開說明，已非屬上述「初犯」或「5年後再犯」應先經觀察、勒戒或強制戒治程序之2種情形，自應依法追訴處罰。
四、按海洛因及甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第1款及第2款所明定之第1級、第2級毒品，不得非法持有、施用。核被告所為，係犯毒品危害防制條例第10條第1項之施用第1級毒品及同條第2項之施用第2級毒品罪。被告施用前持有海洛因及甲基安非他命之低度行為，為施用之高度行為所吸收，均不另論罪。又被告供承係同時施用海洛因及甲基安非他命，且又別無旁證，足資證明被告係分別施用，所犯上開2罪應依刑法第55條想像競合犯之規定，從一重論以施用第1級毒品罪。被告有事實欄所示之前科犯罪及執行完畢日期，有台灣高等法院前案紀錄表為憑，其於有期徒刑執行完畢後5年內，以故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，依刑法第47條第1項之規定加重其刑。惟被告係在警方查覺其犯罪前，即交出毒品海洛因扣案，自首犯罪，有警詢及扣押筆錄在卷可稽，依刑法第62條前段之規定，減輕其刑，並先加後減。
五、原審依據上開法條論科，併援引刑法第第11條、第55條、第47條第1項、第55條之規定，審酌被告前因施用毒品經送觀察、勒戒、強制戒治及刑之執行後，猶未戒絕革除惡習，惟其施用毒品僅自戕身心健康，且其犯後坦承犯行，現從事清潔人員等一切情狀，認檢察官具體求處有期徒刑1年4月，尚屬過重，而量處有期徒刑1年。扣案第1級毒品海洛因1包（驗餘淨重0.114公克）依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定宣告沒收銷燬，經核尚無不合。被告上訴指摘原判決量刑過重，為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條判決如主文。
本案經檢察官劉榮堂到庭執行職務。
中華民國104年11月30日
刑事第一庭審判長法官葉居正
法官蔡長林法官黃崑宗以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官徐振玉中華民國104年11月30日附錄本案論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第10條施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處3年以下有期徒刑。