臺灣高等法院105年度上字第1224號民事判決

裁判字號：臺灣高等法院105年上字第1224號民事判決

裁判日期：民國106年08月22日

裁判案由：損害賠償等

臺灣高等法院民事判決105年度上字第1224號上訴人憓泰企業有限公司法定代理人 張明芳 訴訟代理人 何文雄 律師
陳彥彰 律師 陳夢麟 律師被上訴人 許智媗 （原名許 玉秋 ）上列當事人間請求損害賠償事件，上訴人對於中華民國105年7月11日臺灣桃園地方法院104年度訴字第2056號第一審判決提起上訴，並為訴之減縮，本院於106年8月8日言詞辯論終結，判決如下：
主文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
甲、程序部分：按「解散之公司除因合併、分割或破產而解散外，應行清算」
、「解散之公司，於清算範圍內，視為尚未解散」、「公司之清算，以全體股東為清算人。但本法或章程另有規定或經股東決議，另選清算人者，不在此限」、「公司變更章程、合併、解散及清算，準用無限公司有關之規定」、「公司之經理人或清算人，股份有限公司之發起人、監察人、檢查人、重整人或重整監督人，在執行職務範圍內，亦為公司負責人」，公司法第24條、第25條、第79條、第113條、第8條第2項分別定有明文。查上訴人憓泰企業有限公司前已決議解散，經報請經濟部以民國98年12月30日經授中字第09835249990號函准予解散登記在案，上訴人之股東決議選任張明芳為清算人，有上開函文、公司變更登記表、股東同意書在卷可稽（本院卷第64-66頁），依公司法第113條準用同法第79條之規定，上訴人之清算人即為張明芳，爰列張明芳為上訴人之法定代理人。
按於第二審為訴之變更或追加，非經他造同意，不得為之，但
請求之基礎事實同一者，及擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限，民事訴訟法第446條第1項、第255條第1項第
2、3款定有明文。查上訴人憓泰企業有限公司於原審依侵權行為、不當得利法律關係及民法第227條之規定，請求被上訴人許智媗給付新臺幣（下同）4,089,764元本息，於本院減縮為4,067,938元本息（見本院卷三第15頁），合於上開規定，應予准許。
按「當事人不得提出新攻擊或防禦方法。但有下列情形之一者
，不在此限……三、對於在第一審已提出之攻擊或防禦方法為補充者」、「未於準備程序主張之事項，除有下列情形之一者外，於準備程序後行言詞辯論時，不得主張之……四、依其他情形顯失公平者」，民事訴訟法第447條第1項但書第3款、第276條第1項第4款分別定有明文。查上訴人於本院準備程序終結前提出附件一至二（本院卷一第11頁至12頁）、上證一至二桃園地檢偵訊筆錄影本（本院卷一第13頁至18頁）、附表一至三（本院卷一第37頁至39頁）、上證一至四支票影本、憓泰企業有限公司帳款紀錄本、彰化銀行支票存款帳號資料及交易明細查詢、協議程序執行報告（本院卷一第40頁至196頁）、附表一至三（本院卷二第6頁至223頁）；被上訴人則提出上訴人之法定代理人張明芳親筆紅包袋及照片7張、附表1-3等資料（見本院卷三第11-17、27-29頁），核屬對第一審已提出之攻擊或防禦方法之補充，業經兩造釋明（見本院卷三第40頁背面、第69頁）；另上訴人於準備程序終結後提出經濟部函暨附件（見本院卷第64-66頁），除合於民事訴訟法第447條第1項但書第3款之規定外，如不許提出依其他情形顯失公平，已經上訴人釋明（本院卷第69頁），合於同法第276條第
1項第4款之規定，均應准其提出。
乙、得心證之理由：上訴人起訴主張：被上訴人前任職伊會計時，竟浮報應付款項
，侵占如附表一至三所示金額計4,089,764元。爰依侵權行為、不當得利法律關係及民法第227條之規定，求為命被上訴人應如數給付，及自起訴狀繕本送達之翌日起加計法定遲延利息之判決。
被上訴人則以：伊未侵占，本件同一事實業經臺灣高等法院檢察署（下稱高檢）104年度上聲議字第7333號案件為不起訴處分確定等語，資為抗辯。
原審駁回上訴人之請求，上訴人提起上訴，並為訴之減縮，聲明：
㈠原判決關於駁回上訴人後開第二項之訴部分廢棄。
㈡被上訴人應給付上訴人4,067,938元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息。
㈢願供擔保，請准宣告假執行。
被上訴人答辯聲明：
㈠上訴駁回。
㈡如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
（上訴人減縮部分未據其再聲明不服，業已確定）上訴人主張前揭事實，提出支票影本、轉帳傳票、信用卡帳單
、刑事侵占開庭通知書等資料為證（見原審卷第4-96頁）。上訴人主張被上訴人於受僱期間侵占公司款項，及未盡善良管理人之注意義務而有民法第227條所指不完全給付等情，則為被上訴人所否認，並以前詞置辯。
㈠按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，
民事訴訟法第277條前段定有明文。又按依民法第184條第
1項前段規定，侵權行為之成立，須行為人因故意過失不法侵害他人權利，亦即行為人須具備歸責性、違法性，並不法行為與損害間有因果關係，始能成立，且主張侵權行為損害賠償請求權之人，對於侵權行為之成立要件應負舉證責任；復主張不當得利請求權存在之當事人，對於不當得利請求權之成立，應負舉證責任，即應證明他方係無法律上之原因而受利益，致其受有損害，如受利益人係因給付而得利時，所謂無法律上之原因，係指給付欠缺給付之目的，故主張該項不當得利請求權存在之當事人，應舉證證明該給付欠缺給付之目的；另債務不履行之債務人所以應負損害賠償責任，係以可歸責之事由為要件，故債權人苟證明債之關係存在，債權人因債務人不履行債務（給付不能、給付遲延或不完全給付)而受損害，即得請求債務人負債務不履行責任（最高法院100年度台上字第328號、最高法院103年度台上字第2198號、最高法院85年度台上字第844號民事裁判要旨參照）。再按民事訴訟如係由原告主張權利者，應先由原告負舉證之責，若原告先不能舉證，以證實自己主張之事實為真實，則被告就其抗辯事實即令不能舉證，或其所舉證據尚有疵累，亦應駁回原告之請求（最高法院17年上字第917號判例意旨參照）。上訴人主張被上訴人侵占公司款項之侵權行為，及有不當得利、不完全給付等情，為被上訴人所否認，依上開說明，自應由上訴人就被上訴人侵占公司款項、給付欠缺給付之目的，及不完全給付受有損害等積極且對已有利之事負舉證之責。
㈡上訴人主張：被上訴人將附表一至三所示支票款項占為己用
云云，然此為被上訴人所否認，並辯稱：其未保管公司大小章，其開立支票應付款項後交由上訴人法定代理人張明芳蓋用公司大小章等語。上訴人並不否認公司大小章為其法定代理人張明芳所保管（見本院卷一第28頁），惟又主張：被上訴人管理應付款項之公司事項，上訴人之法定代理人張明芳每月將公司大小章交由被上訴人蓋印支票，用完後再交還張明芳，公司支票未有一張是張明芳所蓋用，且張明芳未同意被上訴人以公司款項支付私人花費云云。查上訴人既自承公司大小章由其法定代理人保管，則由其法定代理人在支票上蓋印為常態事實，由他人蓋印為變態事實，是自應由上訴人就附表一至三所示支票係由被上訴人私自蓋用公司大小章乙節負舉證之責。上訴人迄今未能就此提出任何證據以實其說，且與上訴人有生意往來之證人 詹謹檥 於原審證稱：「〔原告（即上訴人，下同）訴訟代理人問：你看到原告公司所開的空白支票之後，大小章是由誰用印？〕我跟被告（即被上訴人，下同）說開了支票後不要亂放，被告說等下就會拿到張明芳辦公室蓋章」、「（原告訴訟代理人問：張明芳在另案偵查時，說會把大小章交給被告蓋印支票，你是否知悉？）不知道，我也沒看過」等情（見原審卷第131、133頁），亦與上訴人主張由被上訴人用印不相符合，本院依舉證責任分配原則，認上訴人舉證不足，而為附表一至三所示支票均係上訴人法定代理人用印之認定。附表一至三所示之支票既為上訴人法定代理人用印，即表示上訴人法定代理人同意支付支票款項，自難光憑上訴人事後指稱其均不同意支付附表一至三所示之支票，附表一至三所示支票均為被上訴人私自蓋用云云，即得為被上訴人有侵占或不完全給付之行為，亦難謂上訴人就給付欠缺給付目的已為舉證之責。
㈢附表二編號6、7、8、11、12、17、22、42所示款項，依
被上訴人製作轉帳傳票之記載，係支付被上訴人為申請名義人之信用卡卡費，此有轉帳傳票及信用卡帳單在卷可憑（見本院卷二第113-115、120、121、130、137、159頁）。對此，被上訴人辯稱：其與張明芳有22年夫妻之實，附表二款項是其與張明芳共同生活的保險費用、家中開銷費用等語，上訴人雖否認張明芳與被上訴人曾共同生活云云，然證人詹謹檥於原審證稱：「（原告訴訟代理人問：你在另案偵查時證稱張明芳與被告兩人是男女朋友，是如何知悉？）剛開始他們以兄妹相稱，後來我常常去憓泰公司，有時候去工廠會聽到他們家人講。我們一起去大陸出差旅遊，他們也是睡同一個房間」、「（原告訴訟代理人問：你是否知道張明芳會去照顧被告及其家人？）知道」、「（原告訴訟代理人問：你怎麼知道張明芳照顧被告及其家人？）因為被告的小兒子有來跟他們一起住，對於被告小兒子的課業、行為舉止很關心」（見原審卷二第132頁背面），復觀諸被上訴人於本院提出之生活照片及紅包袋，其中有被上訴人、張明芳與家人之合照，且紅包袋上亦記載「玉秋、吾愛」、「吾愛，生日快樂」、「吾愛，新年快樂，如意」、「辛苦妳，吾愛」、「吾愛…願生日快樂」等語（見本院卷三第11-17頁），上訴人復不爭執上開紅包袋文字為張明芳親自書寫（見本院卷三第8頁背面），則張明芳與被上訴人間係顯然超越一般公司負責人與會計間之關係，堪認被上訴人辯稱其與張明芳共同生活等情屬實。又被上訴人如有侵占公司款項之意圖，當不致於將自己之信用卡帳單附於轉帳傳票做為憑證，被上訴人此舉反徵其已得上訴人之同意，方將自己之信用卡帳單做為支出憑證；且附表二其他編號之被上訴人卡費及雜支費用，係以上訴人法定代理人用印之支票來支付，業如前述，足見張明芳係因與被上訴人共同生活，而同意支付被上訴人卡費及雜支費用，是附表二編號6、7、8、11、12、17、22、42所示款項雖未以上訴人開立之支票支付，惟本院依前揭證據認定上訴人法定代理人同意以上訴人款項支付兩人間共同生活費用，自難認被上訴人對附表二編號6、7、8、11、12、17、22、42所示款項有侵占之意圖，而有侵權行為或不完全給付之情事，亦難認上訴人給付欠缺給付目的。綜上所述，上訴人主張被上訴人侵占附表一至三所示款項，而
依侵權行為、不當得利法律關係及民法第227條規定，請求被上訴人給付上訴人4,067,938元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息，為無理由，不應准許；其假執行之聲請亦失所依據，應併予駁回。原審（除減縮部分外）為上訴人敗訴之判決，並駁回其假執行之聲請，核無不合。上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據
，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，併此敘明。
據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條，判決如主文。
中華民國106年8月22日
民事第十八庭
審判長法官湯美玉
法官李慈惠法官黃裕仁正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）。上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中華民國106年8月22日
書記官郭晋良附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。