裁判字號：臺灣臺中地方法院101年勞訴字第48號民事判決
裁判日期：民國102年02月27日
裁判案由：給付資遣費等
臺灣臺中地方法院民事判決101年度勞訴字第48號原告 彭瓊賢 被告裕豐國際科技股份有限公司法定代理人 賴水生 訴訟代理人 賈俊益 律師
常照倫 律師複代理人 黃建閔 律師上列當事人間請求給付資遣費事件，本院於中華民國101年10月8日言詞辯論終結，判決如下：
主文被告應給付原告新臺幣拾伍萬肆仟柒佰陸拾伍元，及自民國一○一年四月十日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告負擔十分之二，餘由原告負擔。
本判決原告勝訴部分，得假執行。但被告如以新臺幣拾伍萬肆仟柒佰陸拾伍元為原告預供擔保，得免為假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
事實及理由
一、原告起訴主張：㈠原告受僱於被告，自民國95年10月31日起任職被告公司擔任
會計一職，並約定薪資起薪為月薪新臺幣（下同）28,000元（不含全勤、加給）。約定勞動條件：責任制、週六隔週休、周日皆休。而原告在被告公司工作從未享有勞基法規定之應有福利，被告公司亦完全不遵守勞基法之各項規定，原告自任職以來均恪遵公司制度，並謹守本分。查被告公司法定代理人己○○突然在100年5月14日（為禮拜六非上班日）早上11點左右以電話通知原告前往被告公司一趟；原告於當日下午2時40分許到達公司，發現被告公司大門遙控器已遭更換而無作用，必須經保全人員通報始能進入，且被告法定代理人己○○當下立即下令原告把私人物品整理帶走，並令原告經手之工作當場交接出來，並無其他任何解釋及說明即將原告解僱，原告當場表明此舉不符勞動基準法（下稱勞基法）規定，但己○○只說日後有適當的工作再通知，便將原告請出大門，並以實際行動禁止原告再次進入職場上班提供勞務。則被告既於100年5月14日將原告解僱，並要求原告辦理工作交接，拒絕原告提供勞務，足見原告於遭被告非法解僱前主觀上並無去職之意，客觀上亦繼續提供勞務，則被告於拒絕受領後，應負受領遲延之責，原告無須補服勞務，仍得請求報酬。故原告於100年5月14日遭被告違法解僱、強制驅逐之日至100年6月10日，原告寄發存證信函，終止勞僱契約止之薪資，被告仍應照勞基法之規定，給付薪資予原告。
㈡100年05月18日（星期三）上午10時5分，被告突然又以電話
簡訊通知原告及訴外人 林修唯 、 李建良 、 王偉倫 、原告、乙○○等「自5月19日恢復正常上班後將改善本公司員工各項福利措施將按勞基法規定從優辦理」。惟上開簡訊只是被告表面上為了掩飾其作法已嚴重違反勞基法各項相關規定，所為虛偽的「表面工夫」而已。另被告又於100年5月23日以原告已「無故曠職三日」為由，依勞基法第12條第1項第6款規定，終止兩造間之勞動契約。按勞基法第12條第1項第6款「勞工無正當理由繼續曠工三日，或一個月內曠工六日者」之規定，其成立要件須：⑴無正當理由；⑵繼續曠工；⑶達三日。然查，⑴100年5月21日為星期六為休假日，原告並非曠職，是以原告休假日無須上班為有正當理由。⑵原告並非不上班，而是遭被告派人擋在公司門外而不得進入，被告在勞資調解過程中主張「目前勞方等人已與上開人等結合在一起」，又指稱原告等員工為「非善意員工」而加以排斥。則原告既然被擋在被告公司門外不得上班，何來「繼續曠工」？⑶100年5月19日至5月20日，前後為2日，並非3日。雖被告於同年5月18日有發手機簡訊通知員工於5月19日恢復上班等情，但被告於5月14日趕人在先，事後再補發簡訊要員工回去上班，此舉顯然已違反勞基法各項規定，員工可自行決定去留，如員工選擇資遣者，被告應按勞基法之規定，除應給付資遣費、預告工資外，尚應開立非自願離職證明，以便員工向勞保局請領失業給付，及求職登記。且由健保退保再次證明被告單方面惡意不法終止原告之僱傭契約，經查被告於100年5月14日將原告的健保予以退保，原告提出質疑後，被告解釋勞健保係於5月23日才退保的，健保退保日期是反推回去的。惟實際上勞保是「以日計費」，而健保是「以月計費」，故健保無論是哪一天退保，都不影響計費，何必刻意將日期反推至100年5月14日，這根本就毫無意義，被告顯係事前就已計劃好所有行動，在主觀意識下「不小心」的將退保日期改為100年5月14日，此乃欲蓋彌彰之舉也。據上，被告單方面惡意不法終止與原告間之僱傭契約，不符勞基法第12條第6款之規定。
㈢被告雖辯稱並未於100年5月14日解僱原告，然原告所經手之
事務，所有憑證及傳票（內帳）都存放於被告公司3樓辦公室，電腦檔案亦於主機內，手中並未持有任何文件，100年5月14日叫原告到被告公司的目的，主要是叫原告把私人物品整理帶走，原告向董事長抗議，並表明還有房貸要繳，及有女兒要養，賴董事長還說：「沒」辦法，等過一段時間再看看，如有適合妳的工作再安排！並叫員工幫忙原告搬私人物品至公司大門外，如非屬違法解僱，又何需叫原告將私人物品帶走？大門遙控器又何需改碼？又何需交出辦公室鑰匙？又100年5月14日前，被告從未聘請保全人員。當日已將員工解僱，次日員工焉有可能再去公司上班？如何再看公告？且賈律師於勞工局協調會上說100年5月14日有貼公告，現又改為100年5月15日公告，其前後不一之說詞再次證明被告多處說謊之明證。且照說被告所指的停工理由及復工之通知，應是全體員工一體適用才對，被告之員工不只9人，為何董事長發的手機簡訊只針對9個人呢？為何其他的員工就不必停工？且公告上指明「各單位員工休假三日」，時間應是5月16日至5月18日止，為何5月16日還有現場員工至公司上班呢？㈣另被告辯稱公司休假3日，員工均有接獲此訊息云云，並非
事實。原告於100年5月14日接到己○○董事長之電話至被告公司處理交接事宜，當日並未貼公告，且若被告公司一切如常，員工又何需『前往公司探視是否上班？』，被告附上之
6個員工100年5月之出勤卡上同時也顯示了100年5月14日當天「上班時間打卡」、「下班時間用簽的」，這也間接證明該日發生不尋常之事。既然100年5月14日原告有至公司處理事務，又焉能稱原告及其他訴外人均未前來公司探視呢？原告被趕出公司大門，倉卒中尚有許多物品於黑暗中不及帶走，事後亦曾至公司索取，不料被告僅以「辦公室抽屜的東西都被清光了」回應原告，視原告為仇敵，這是對待員工的態度嗎？100年5月18日傳簡訊告知員工恢復上班，只不過是規避非法解僱的障眼法而已，若非如此，被告為何要原告清理私人物品帶走呢？另訴外人庚○○等6人於100年5月19日按公司規定上班，那其他員工呢？為何不將全公司員工的出勤卡附上呢？以上6人皆於100年3月後才任職的新進員工，難不成老員工都約定好同時離職？事出必有因，被告公司為何無法給個完整的交代呢？再者，100年5月14日己○○董事長已當面向原告表明「解僱」之意，現又稱為保全內部高層人員犯罪證據，故請原告交出手中持有文件資料云云，被告對該日所有舉動前後供詞不一，對停工3天之敘述更是反覆矛盾，且己○○董事長若無下令幾位特定員工不得續任職務，又豈有「回至被告公司上班」之詞？？？又何需更換大門遙控器密碼之理？既已告知原告等人不得續任職務，又何需再至被告公司「探視」是否上班？又被告於100年5月15日之公告中原有9名員工被解僱，為何 林萬川 、甲○○2人日後又復職呢？另載明原告與其他4名員工因違反工作規則情節重大，經查屬實。所稱之「情節重大」，係指因該事由導致勞動關係進行受到干擾，而有賦予雇主立即終止勞動契約關係權利之必要，且受僱人亦無法期待雇主於解僱後給付其資遣費而言，必以勞工違反勞動契約或工作規則之具體事項，客觀上已難期待雇主採用解僱以外之懲處手段而繼續其僱傭關係，且雇主所為之懲戒性解僱與勞工之違規行為在程度上核屬相當者，始足稱之。被告皆未就此舉證以實其說，能否謂「情節重大」，不能僅就雇主所說的理由內容為標準，必須在客觀上已達到雇主非採取解雇手段不可的程度才行，且應由雇主負舉證責任，具體提供有關於「情節重大」之相關事證。被告常年實施無薪休假，員工未出勤之天數超過3日者不知凡幾，為何不見被告以無正當理由連續曠職3日革職論處？並且在沒有違反公司以往對此類行為懲處的「比例原則」下，作出合法且正當的解僱處分，不僅解僱不成立，反而因為違法解僱勞工，擅自終止勞動契約，應付員工資遣費、預告工資等。被告以原告於95年12月已退保為由，駁斥原告指稱被告於100年5月14日將員工退保一事，與非法解僱無涉云云。原告基於私人因素，未投保於被告，係經上呈總經理同意後為之，且被告向來就有數名員工因欠卡債，故而未於公司投保，此乃被告之權宜措施，非只有原告一人未投保矣，故被告不該以「投保」作為有無違法解僱之標準，即使原告數年來均投保於被告，100年5月14日當天所得到的待遇也會與其他員工一樣被退保，所以有無投保於被告並不能排除原告是被告之員工身分。無投保之勞工同樣受勞基法保障，故被告無須一再強調原告已於95年12月退保，來掩蓋被告違法解僱原告之情事。
㈤100年5月14日被告公司法定代理人己○○電請原告至公司收
拾私人物品，且將經手工作交接出去，雖經原告抗議，董事長僅以一句：日後若有適合的工作，再通知妳作為交代。5月18日再以手機簡訊通知員工5月19日恢復上班等情。被告100年5月14日濫用「解僱權」已有違誠信原則，雖事後補作一些動作意圖掩飾「非法解僱」之行徑，再發存證信函誣指原告連續曠職3日，予以革職論處。然查這一切都是陰謀論，哪是員工「曠職3日」被革職呢。且100年5月14日被告即已將原告趕離被告公司，100年5月15日貼公告給誰看？況且工廠停工何需將大門遙控器換碼？既將遙控器換碼，員工要如何進入公司看到公告？既然看不到公告怎知自100年5月16日起各單位員工休假3日？又被告以更換保全或人事調整及整修內部為由停工3日，乃係可歸責於雇主，停工期間薪資應由雇主照給。故100年5月16日至100年5月18日之薪資，被告應按勞基法規定如期給付，且原告若如被告所指無正當理由連續曠職3日革職論處的話，離職日應為5月23日，何以原告100年5月份薪資條上載明離職日為5月14日，且薪資只計算到5月13日。又勞資爭議協調會議記錄載明勞方即原告於100年5月19日至100年5月21日，勞方連續曠職3日予以解僱。但於答辯狀第4頁又將曠職日期改為5月19日、5月20日、5月23日，此因應原告於訴狀中言明5月21日為星期六，非原告應上班之日，不得將假日計算於連續曠職3日內所作之更動，屬事後之應變措施，其所言顯屬不實。果若如被告所言100年5月19日至5月21日為連續曠職3日，顯見被告將休假日也算在內，惟依勞基法規定，例假休息日是不能視為曠職而併計於曠工日數中。是以被告以包含例假日在內計算連續曠職3日為由解雇原告，其不具合法性。再據證人庚○○證詞，其證稱於100年5月14日當天斷電後才通知員工「廠房要整理、及休假3天並於11點左右提早下班」，離廠時亦有看到數名保全人員，當時並無看到張貼休假公告。員工既已提早下班，出勤卡上又為何簽註17：30下班？這一切足已證明被告當日並非如其訴狀所述之正常上班！被告為何先前一再聲稱原告未於正常上班日出勤？此顯有矛盾。
㈥次查，被告有下列嚴重違反勞基法之情形：⑴現場作業員每
日工時為12小時、每週工作6天，顯嚴重超時。⑵被告自96年12月15日起，皆未定期發薪，超時工作薪資未按加班標準給付。⑶被告未依勞基法第37條規定，給予員工應有之例假日及休假日，沒上班就沒給薪，且例假日、休假日加班費，皆未加倍發給。⑷現場作業員未享有特別休假之福利、被告任意更改勞動條件，遣散勞工不依規定發遣散費、預告工資及非自願離職書。⑸員工之勞、健保「高薪低報」，亦曾遭健保局逕自調整投保薪資。再者，被告於96年10月起，擅自更改原告薪制由「月薪」改為「日薪」，致使原告權益受損，是原告之薪資應視為全部適用「月薪制」規定，且應以勞
方寄發存證信函，終止勞僱契約為薪資計算之最終日，自原告任職日起至100年6月10日止，此期間之計薪方式，應回歸最初勞資雙方約定之月薪制，始符勞基法訂定之精神。原告延長工時之加班費，被告未給予。原告因例假日上班之「加倍薪資」、「特休假加班之薪資」，或是原告依勞基法規定之特別休假日應予休假而未休之工資，被告均未給付。是原告是被迫離職至明，原告主張依勞基法第14條第1項第6款及第2項之規定，終止兩造間之僱傭契約，並於100年6月9日寄發存證信函終止兩造間之勞僱契約，被告於100年6月10日收受。
㈦原告原為月薪制員工，被告應依應徵時所定之勞動條件，作
為日後計薪之依據，若有變更應經勞資雙方協商，並非可由被告任意變更勞動契約，改為「以日計薪」。惟被告於96年
10月起，擅自更改原告薪制由月薪改為日薪。不論假別、假日，凡未出勤者一律無薪。又原告於被告公司上班出勤狀況一向正常，惟上班時間因路途稍遠經主管同意後適度調整，且長期加班超過法定時數，並無被告指稱之情事，此可由原告所附之出勤卡可證。且公司有多位員工未加勞、健保，為安全之故所有出勤卡及薪資表、薪資條皆未以本名羅列，乃係資方之行政措施之一，怎是個人因素所能左右？且數名員工狀況均是如此，凡未加勞、健保者，公司一律未予申報薪資所得，被告控訴原告破壞公司體制、涉及偽造文書，言過其實。被告公司原本所有行政人員皆以月薪任用，後來被告陸續改為日薪，期間皆未與勞方協商，包括目前尚在被告任職之主管丙○○、丁○○皆是如此狀況，又豈是原告一人特殊而已？再者原告為單親家庭，又有幼女要撫養，應該極其需要錢，怎可能要求被告由月薪制改為時薪制？另被告任用原告為會計，故計算薪資係屬工作之一部分，原告凡事均應接受上級主管指揮監督，且無論事務大小，均需聽命於上級主管，且原告就薪資計算內容並無自主權，從薪資計算表中可清楚看出原告計算薪資時，只有接續上個月之模式進行，並無特地針對『個人薪資』加以更動，原告薪資亦是從96年10月從月薪改為日薪，並非如被告所言原告與被告協議薪資由「月薪制」改為「時薪制」。從薪資計算表中亦可清楚了解所有行政人員薪資從95年12月起陸續由月薪改為日薪，難道他們都是於事前自行要求改變薪制嗎？按常理判斷，員工是不可能自行要求改變薪制的，也沒有公司會為了員工個人的理由，讓公司的薪資制度因而變更，唯有公司自行更動薪資結構，強行讓員工屈服而已。至於被告指原告以「代名」方式支薪，那亦非原告權限所能為。且自99年4月起，原告薪資代名由「 彭婉蓁 」改為「 吳慶珠 」，那也是主辦會計丙○○所製，與原告無關。
㈧由證人丁○○之證詞可知，員工薪資改變計算方式皆是由資
方擅自更動，不可能由勞方自行要求，故先前被告辯稱原告薪資改制是個人因素所致，其企圖掩飾薪資更動未經勞資雙方合議非常明顯。丁○○說：「我都已經改了…」言下之意即為原告也得比照辦理。此與戊○○所說的「願意待下來就得接受事實，不願意者就得離職」意思同為強迫員工接受資方改變薪制，否則只剩去職一途，足證被告公司違反員工自由意志，強逼勞工以生計考量作為去留之選擇，其漠視勞工基本工作權之作法。另丙○○證詞所言：原告剛任職是月薪，後來改日薪，再後來因原告出勤不正常，等於是用時薪計算。這段話也間接證實被告辯稱原告合意薪資由月薪制改時薪制之不實陳述，其間過程差距甚大。再者，丙○○係屬被告高級幹部，辯稱按上級指示計算員工薪資，是否按勞基法給付他不知道等語。關於此點也再再證明證人所言不實，堂堂身為主辦會計之人，焉有不知公司薪資制度如何計算之理？更何況丙○○身兼人事、總務、財務、稽核、採購、公關等數職，學歷為大學會計系畢業，就算未諳勞基法，但基本概念不可能都沒有，連基層作業員都知道加班費前2小要乘
1.33倍，後2小時要乘1.66倍，假日加班要多加1倍，丙○○豈會不知？這分明是避重就輕之詞不足採信。是由丙○○證詞得知，被告係分階段改變員工薪制。
㈧本件經勞資爭議調解，惟調解不成立，故不同意原告之訴求
。則兩造間之僱傭契約已遭原告合法終止，原告依勞基法第14條第4項、第16條第2項、第17條之規定，被告仍應支付原告資遣費，預告期間之工資。又原告於100年5月14日遭被告違法解僱、強制驅逐之日至100年6月10日，原告寄發存證信函，終止勞僱契約止之薪資，被告仍應照勞基法之規定，給付薪資予原告。依據勞基法第24條之規定，被告應支付原告延長工時加班費。被告並未給付原告因例假日上班之加倍薪資、特休假加班之薪資，依勞基法第39條規定，被告應支付原告假日工資。另被告從未允許原告依勞基法就特別休假日准予休假，是以依勞基法第38條、第39條規定，被告應給付原告未休特別休假日之工資。又原告曾為被告代墊款項7,632元，就代墊款部份依民法債之法律關係，請求被告返還代墊款7,632元。
㈨被告為降低人事成本，長期逕行實施無薪休假，命員工作2
休1、作3休4、作4休3等，罔顧員工生計，惟在法規將無薪假制度納入規範前，雇主若未與勞工協議即自行決定實施無薪假制度時，勞工可依民法第487條主張雇主受領勞務遲延，勞工無須補服勞務，且無薪假期間仍可向雇主請領薪資；工作報酬（工資）係勞工之生計來源，為其賴以維生的基本權益，應予保障，故工作報酬之給付，除經勞工同意或較有利於勞工之外，應按原約定方式給付，不得任意改變，始合於當事人間勞動契約約定及保護勞工之旨（勞基法第2條第3款、第21條第1項及第22條第2項規定參照）。故於薪資差額計算時，將「無薪假」部分，依勞基法規定予以補足一併更正。本件被告於95年7月將原告之週六隔週休假擅自改為週週休，故原告被扣除之應領薪資，亦適用民法第487條，被告應按原約定方式給付，不得任意改變。
㈩綜上，原告請求被告給付項目金額及年資計算如下：
⑴95年10月31日～100年5月14日薪資差額，共計649,398元：
①被告計算加班費僅以時薪×1計算，且將每日工時以9小時計
，此為錯誤之算法。按規定標準工時應為8小時，超過8小時之工作時間應計為加班時間。
②本件係可歸責於被告之原因而停工，依據行政院勞工委員會
83年5月11日台83勞動二字第35290號函解釋令，停工期間之薪資應由雇主照給，是被告至少應付原告之薪資（月薪）計算至100年5月18日，但被告給付原告100年5月之薪資，只計算至5月13日止，假日薪資一律未給付，此亦違反勞基法之規定，原告自得請求被告給付。再者，休息或用餐時間勞工無法自由運用，不得擅離崗位，且附有隨時待命的義務，同屬於在雇主指揮監督下的時間，故仍應納入工作時間計算，所以若原告時薪以9小時計，則第9小時應以加班費計算，若以8小時計算，則應將以往多扣之薪資歸還。而由被告所附原告100年5月之出勤卡可證每日工作時數皆以「9時」計算，且假日薪資皆未給付，此乃不爭之明證，故歷年工作時數應按勞基法規定，超過8小時部分皆應追補加班費及假日薪資。
③依原告薪資明細，原告亦曾有報領加班費之紀錄，亦可由出
勤卡出勤時數比對薪資表上加班費給付金額，可清楚明瞭被告加班費給付，均未按勞基法第24條規定辦理。被告只於答辯狀中附上99年1月至100年5月之出勤卡，那95年11月至98年12月的出勤卡為何不一起附上呢？由此顯見被告心虛之處已不攻自破矣！原告已附上歷年出勤卡，但猶有缺漏數月之情況，請鈞庭令被告按勞基法規定，另行計算延時加班費及假日加班費、國定假日未給薪部分，再與原告所計算的金額作比對。（務必請被告按勞基法規定計算工時，超過部份一律以加班計）。
④另查，變更勞動條件雖非以書面為要件，惟勞工保持沉默未
即表示異議，亦難逕認默示同意；如生爭議，雇主應負舉證責任，雇主如無法提供相關證明，仍難認其「無薪休假」業經勞工同意，雇主仍應依原約定給付報酬。被告公司長年研發「安全注射針筒」，至100年5月14日止仍未正式量產，故公司於96年12月15日起即未按時發薪，被告發布人事令，公司員工無限期階段性實施無薪假，藉以降低人事開銷。然究其原因歸屬雇主之責，該無薪假期限亦超過勞委會規定之3個月，故該無薪休期間之薪資被告應予照付。
⑤再者，被告財務狀況不佳，導致薪資延遲發放、員工階段性
實施無薪假等等，由證人戊○○之證詞可知，一切皆遵照董事長己○○指示辦理，表面上調高日薪，再叫原告以減時減班模式上班，無疑是明昇暗降的障眼法，扣除假日及未上班時數，原告薪資與以往差距甚大。且變更薪制之時，「願意待下來就得接受事實，不願意者就得離職」不能等同原告逕認默示同意。往往勞工為了生計，一時之忍耐，並不表示原告對於薪資差額之請求權作出拋棄之解釋。何況董事長曾親口允諾，日後公司上軌道後，會彌補員工損失。
⑥末查，薪資請求權雖屬民法第126條之範圍，原告已於100年
7月28日勞資協調會上提出追溯，惟被告不予理會，原告於95年10月31日起任職被告公司，故請求權尚在5年期限內，被告當無拒絕請求之理。被告辯稱自95年11月～96年3月30日之薪資差額已罹於消滅時效，為無理由。
⑵特休假應休未休：8,960元。
①依據行政院勞工委員會89年9月14日台89勞動二字第0000000
號函，原告所享有之「特別休假日期應由勞雇雙方協商排定」，但被告從未允許原告有依勞基法享有「特別休假日」；原告也從未休過特別假。又依據行政院勞工委員會82年8月27日台82勞動二字第44064號函「勞工之特別休假應在勞動契約有效期間為之，惟勞動契約之終止，如係可歸責於雇主之原因時，雇主應發給未休完特別休假日數之工資。」勞工與雇主就特別休假日期協商排定，係為行使勞工之特別休假權利，後因勞工自請離職勞動契約終止，勞工欲於契約終止前休完未休之特別休假，應與雇主協商，並告知雇主，並無拋棄權利之意，雇主應以同意為宜；雇主尚不得單方面公告規定「已申請離職之員工，不可將特別休假調整至離職日之前」，若不同意勞工請求休完應休未休之特別休假，則應依勞動基準法第24條第3款規定發給未休完特別休假日數之工資。
②本件被告員工應休而未休之特休假，需經過員工要求，資方
即被告才要考慮「給不給」？又以何名目給？而被告從未允許原告依勞基法就特別休假日准予休假。本件被告惡意且突然解雇原告，是以被告應給付原告未休特別休假日之工資。③被告辯稱原告99年11月1日至100年6月10日之特別假，不符
勞基法第38條「繼續工作滿1年以上」之規定，顯有錯誤之見解。原告自95年10月31日起至100年6月10日止，工作年資已超過1年了，年資係自任職日起計算至離職日止，非以每1年作為截止日的。
⑶資遣費2,525元：100年5月14日被告董事長叫原告收拾私人
物品帶走，並列清單將經手工作交出之動作，以實際行動拒絕原告繼續提供勞務，已屬口頭解僱，且原告只能以「被迫離職」方式，依勞基法第14條第1項第6款及第2項規定，依法終止兩造間之勞動契約，業詳如上述，並請求於三十日內依同法第14條給付原告資遣費。查原告自95年10月31日起至100年6月10日止，工作年資為4年6月又15日，已超過1年，而年資係自任職日起計算至離職日止，非以每1年作為截止日的。
⑷預告期間工資：48,232元。
⑸償還代墊款：7,632元。
①原告所請之代墊款，雖單據憑證都在被告公司留存，被告不
予承認，原告雖感無奈，但凡走過必留下痕跡，原告於100年4月19日自帳戶中匯款至被告公司台中商銀甲存之記錄，區區之2,017元也要坳，顯見被告無賴之行徑可議也。100年5月14日當天原告曾當面向董事長提及此事，己○○也答應計算薪資時要請丙○○算給我，結果還是賴帳一途，原告自得依法請求給付。
②原告任職期間之代墊款，訴外人戊○○雖有還給我，但原告
提出之部分7千多元都是訴外人戊○○沒有還的。相關憑證原告都交給戊○○，原告沒有留底。傳票會計科目是股東往來代墊款，原告有墊款但不是股東，所以原告的代墊款不可能有紀錄在公司帳上，都是以戊○○作為對公司之窗口，由戊○○去報帳。
⑹以上金額共計826,747元。
聲明：⑴被告應給付原告826,747元，及自起訴狀送達被告
翌日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息。⑵願供擔保請准宣告假執行。
二、被告抗辯：㈠被告於93年12月13日登記己○○為公司負責人，因己○○個
人投資事務繁重，被告公司業務幾全權委任交由總經理、監察人執行。 黃泓琪 為被告之總經理，戊○○為被告監察人，二人均為管理公司業務之實際經手負責人。原告時任會計，是聽命於 方振熠 、黃泓琪、戊○○等人，而與其等有上下其手之關係，合先敘明。
㈡原告無故曠職，被告業已依法終止兩造間之勞動契約，原告依法不得請求預告工資、資遣費：
⑴被告於100年5月16日起因人事調整及內部整修而休息三日，
並要求本公司之員工務必於100年5月19日早上8點30分恢復正常上班運作，違者將以曠職論處，此有被告公司所出具之公告可稽。惟原告自100年5月19日起，即未按規定請假無故繼續曠職達三日以上（即100年5月19日～21日、同年月23日），被告公司於同年5月23日下班前即按勞動基準法第12條第1項第4款、第6款之規定，不經預告即終止與原告間之勞動契約，並公告各員工週知，嗣於100年6月9日另寄發存證信函通知原告。
⑵原告稱100年5月19日係休假日云云，惟查，被告其他員工如
庚○○等人，均有於該日前往公司上班，原告則無故曠職（證物11、12參照），足證原告確實有無故曠職三日以上之情。原告雖又謂「庚○○證稱5月14日11點左右提早下班，出勤卡上卻又記載17點30下班，可證明被告並非正常上班」云云。惟查，出勤卡記載之時間係計算員工薪資之基礎，被告公司縱使於5月14日11點左右下班，被告仍係發給員工全日薪資，且無礙原告有曠職三日以上之事實。
⑶又原告有從事公司以外之業務之行為，原告雖任職被告公司
擔任會計乙職，然依被證八及被證十二所示，原告於100年5月9日、12日放勤卡記錄簽署（岩）即為訴外人戊○○所簽署，以臻明確原告乃聽命訴外人戊○○指示，方能從事非被告公司等業務之行為及將原告個人放勤紀錄卡交付訴外人戊○○簽署。原告因訴外人戊○○、黃泓琪於100年5月14日遭被告解除總經理及廠務職務起，原告及其他訴外人即受戊○○指示，不得回至被告公司上班，是若原告有意回至被告公司上班，應會到公司探視是否上班，即可知悉被告休假三日之公告，更無原告所述張貼公告給誰看等語。此於被告於100年5月15日張貼公告於大門前，及被告公司負責人於100年5月18日發簡訊告知原告及其他訴外人均遭置之不理，即可得知原告等其他訴外人已無回被告公司上班之意，則被告不經預告即終止兩造間之勞動契約，並無違法。
⑷職是，系爭勞動契約係因原告無故曠職，經被告依勞動基準
法第12條第1項第4款、第6款規定合法終止兩造間之勞動契約，依勞動基準法第18條第1款規定，原告依法自無從請求被告給付預告工資48,232元、資遣費112,525元。
㈢原告主張被告應給付薪資差額649,398元，惟細譯原告請求項目，亦均無理由：
⑴針對95年11月1日起至96年3月30日止之各期薪資差額部分：
經查，原告係於101年3月30日具狀起訴請求原告給付薪資差額，惟因薪資債權係屬「不及一年之定期給付債權」，依據民法第126條及最高法院97年台上字第2178號、臺灣高等法院臺中分院98年重勞上字第6號判決要旨之實務見解，其各期給付請求權應受有5年短期消滅時效之限制，是就「95年11月1日起至96年3月30日止之各期薪資差額」之部分，被告以「請求權已罹於消滅時效」為抗辯，拒絕給付。
⑵針對96年3月31日起至96年9月30日止之各期薪資差額部分：
此部分原告雖羅列薪資計算式，惟相關內容顯屬虛構。依原告所述：「正常上班時間：AM08：30至PM17：30，午休1小時，每日工時8小時」。然對照被告所出具之放勤表記載，原告並未皆有遵守AM08：30上班之規定。且原告所述正常上班時數亦多所不實，不足之時數或未上班之部分亦未曾寫過請假單。復加以原告上下班時間及何日上班並未遵守公司之規定，自不生依勞動基準法第24條計算加班工資之問題，是原告之請求顯無理由。
⑶另就96年10月1日起至100年5月23日止之各期薪資差額部分
，本件雙方就原告薪資之計算方式由「月薪制」改採「時薪制」，已達成共識：
①查原告於應徵被告公司會計一職時，即當面告知其本身並無
貸款情事，若有欺瞞願受被告公司解僱之處分，此有應徵人員人事資料表（三）可稽。惟原告於95年12月始向被告坦承其有「積欠卡債」之情事，為規避卡債要求被告辦理退保。被告雖得依約逕行終止雙方勞動關係，惟因原告央求被告同情原告其家庭為單親，需照顧就讀小五女兒上下學通勤等考量，導致原告其上下班出勤狀況不時脫序情形，原告希望保有工作，被告始於95年12月為其辦理退保，且仍移交其後續工作。
②96年10月原告又進一步與公司協議其薪資由「月薪制」改採
「時薪制」，並以其女兒彭婉蓁名義，作為在公司之代名，處理打卡、簽領薪資條以吳慶珠名義簽收（證物四參照），未依法申報綜合所得等事宜，凡此對已完全破壞公司體制，涉及偽造文書不法之行為，惟當時由其與方振熠、戊○○等人共同勾串把持配合，始以此異常權宜措施對待。此亦可由原告於96年10月1日後對被告給付薪資之方式皆未為異議之表示可佐。今原告主張「從未同意被告變更薪制」云云，是以空言主張推翻行之有年之共識，顯違誠信。
③再以原告於101年5月30日提示之被告公司歷年薪資計算表（
證物一）即95年3月起至100年4月止，以95年11月份薪資計算表顯示記載原告底薪28,000元，日薪933元、時新117元，而96年10月份薪資計算表（即原告由月薪改為時薪之月份）顯示記載彭婉蓁即原告日薪1,383元、時新154元，其二者記載原告當時之月薪計算和變更後之時薪計算明顯差異金額，足證原告與被告合意變更時薪制。
④且證人戊○○ 於鈞院 101年9月10日證稱「答：有上班才算
，所以整個月薪資就降薪，比如一天壹仟元除以八小時，我剛剛的說法應該是以一天八小時計算日薪，按實際上班時數占八小時比例計算該名員工當天實際請領薪資。」、「（問：所以你的意思是，員工的薪資都是以他實際上班時數計算薪資？）答：是。」；證人庚○○於鈞院同日證稱「因為我們是以時薪計算，沒有工作就沒有薪資。」、丁○○於鈞院同日亦證稱「據我所知，原告是改時薪，有做有錢，若有問題應該早就要提出，而不是現在才提出。」、「（問：你叫原告自己去與公司高層談薪資，你是否知道談的結果？）證人丁○○：結果就是按照時薪計算，因為原告有跟我說。
」等語可知，足見原告之時薪計算制係雙方約定之事實。
⑤再查，原告任職會計職務，於95年12月至96年4月，及96年7
月至97年5月間原告自己直接辦理薪資核算，是以原告當下核算基礎方式仍以時薪計算，足認其與被告合議變更薪制。原告雖謂「丁○○於99年4月底因侵占公款遭資遣，原告不可能與他商議薪資」云云。惟查，丁○○係於99年5月方振熠擅自非法調動職務，丁○○無法接受而遭資遣，而100年2月起重新任職公司，而兩造協議新資由「月薪制」改採「時薪制」則係96年10月，仍係丁○○任職期間發生，原告任意移花接木，指鹿為馬，顯屬無據。是原告以「月薪制」為計算基礎，請求被告公司給付「96年10月1日起至100年5月23日止之各期薪資差額」之主張，即無理由。
㈣原告主張被告應給付特別休假獎金8,960元，為無理由：⑴原告並未舉證證明「原告有要求被告提供休假，然係因可歸
責於被告之事由，致原告未休假」之情事。且自99年11月1日起至100年6月10日止，僅7個月又10天，顯與勞基法第38條「繼續工作滿一年以上」之規定不符。復加以原告自99年1月份起缺工時數甚多，每日平均工時皆未達8小時（參101年5月2日民事答辯狀附表二）。
⑵是以揆諸民事訴訟法第277條規定，及台灣高等法院99年勞
上易字第106號裁判要旨，原告請求「自99年11月1日起，至100年6月10日止之特別休假獎金8,960元」云云，委無可採。
㈤原告主張返還代墊款7,632元部分，為無理由：
⑴查原告未舉證證明「代墊款項與被告公司之業務有何關係」
，或其主張之內容「查無傳票支付明細」，故亦難謂原告之請求有理由。
⑵次查公司交易傳票，僅有第1項無塵洗衣費部分有紀錄（證
物5參照），且該筆款項亦無從證明係原告所代墊。又原告任職期間，就職員有代墊公司款項情形，有製作零用金支出明細表，由100年3月份之零用金支出明細表可知（證物6參照），原告亦未代墊任何款項，故原告稱「代墊無塵衣洗衣費3,000元、5元郵票50張250元、100年3月15日代墊申請 桔策 公司設置預查費150元、匯費15元、登記規費200元、雜支200元」云云，均屬無稽。
⑶且查，鈞院另案100年訴字第2658號（訴外人戊○○請求被
告公司返還代墊款）審理時，原告亦證稱僅有賴董事長跟戊○○曾代墊公司款項，且100年4月19日原告雖曾經墊錢，戊○○也還給原告（參證物七），故原告稱「100年4月19日代墊臺中商銀甲存差額2,000元、匯費15元」云云，均屬無稽。
⑷又查，桔策公司不僅法定代理人與設址均與被告不同，桔策
公司之法定代理人為訴外人戊○○之父親，原告於100年5月間前來被告處聲稱私人物品尚未取走，其中即包括桔策購票證，桔策公司之業務與被告無關，原告請求被告支出該公司之費用云云，亦屬無稽。
㈥聲明：⑴原告之訴駁回。⑵如受不利判決，願供擔保請准免為假執行之宣告。
三、兩造不爭執事項：㈠原告自95年10月31日受僱於被告公司擔任會計，受僱當時為月薪28,000元。
㈡原告自100年5月15日起即未再至被告公司上班。
四、得心證之理由：㈠原告請求95年11月1日起至96年3月30日之薪資差額部分：
按利息、紅利、租金、贍養費、退職金及其他一年或不及一年之定期給付債權，其各期給付請求權，因五年間不行使而消滅，民法第126條定有明文。又民法第126條所稱之「其他一年或不及一年之定期給付債權」者，係指基於同一債權原因所生一切規則而反覆之定期給付而言，諸如年金、薪資之類，均應包括在內。原審本此見解暨上述其他理由而為此部分（請求給付延長工時及例、休假日加班費）上訴人敗訴之判決，經核於法並無違背（最高法院97年度台上字第2178號判決參照）。復按消滅時效，因左列事由而中斷：一、請求。二、承認。三、起訴。左列事項，與起訴有同一效力：
一、依督促程序，聲請發支付命令。二、聲請調解或提付仲裁。三、申報和解債權或破產債權。四、告知訴訟。五、開始執行行為或聲請強制執行。且按時效因聲請調解或提付仲裁而中斷者，若調解之聲請經撤回、被駁回、調解不成立或仲裁之請求經撤回、仲裁不能達成判斷時，視為不中斷。民法第129條、第133條亦分別定有明文。且按民法第128條規定，消滅時效，自請求權可行使時起算，所謂請求權可行使時，乃指權利人得行使請求權之狀態而言（最高法院96年度台上字第5號判決參照）。本件原告請求被告給付95年11月1日起至96年3月30日止之薪資，然查，原告雖有提起勞資爭議協調，惟兩造於100年7月28日調解不成立，有勞資爭議調解紀錄一份在卷可參。而原告於調解不成立後，於101年3月30日始具狀提起本件訴訟，亦有原告起訴狀一份在卷可憑。
揭諸上開法律規定，原告就上開期間之各月薪資請求權之消滅時效，屬不及一年之定期給付債權，且原告於調解不成立時，其各期薪資請求權之消滅時效仍視為不中斷，是原告上開期間之薪資請求權於100年3月30日提起本件訴訟時其消滅時效已完成，則被告抗辯原告95年11月1日起至96年3月30日之薪資請求權，已罹於5年之短期消滅時效等語，核屬有據。原告請求被告給付95年11月1日起至96年3月30日止之薪資等語，為無理由。
㈡原告請求96年3月31日起至100年5月14日之薪資差額部分：
⑴按薪資給付方式、給付期限之變更，須徵得勞工之同意；且
沈默與默示意思表示不同，沈默係單純之不作為，並非間接意思表示，除法律或契約另有規定外，原則上不生法律效果；默示意思表示則係以言語文字以外之其他方法，間接使人推知其意思，原則上與明示之意思表示有同一之效力。須就表意人之舉動或其他情事，足以間接推知其同意之效果意思存在，方可謂為默示意思表示。又按勞動契約，乃以約定勞工於一定或不定之期限內為雇主服勞務，雇主則給付勞工報酬為其雙方對待給付之內容。是雇主應提供勞工工作及給付工資乃勞動契約中最基本之勞動條件，而勞工受僱從事工作主要即在獲得工資，以維持生活，故為保護勞工因不可歸責於己之事由致無法繼續工作時，特於勞基法第59條第2款規定雇主於勞工職業災害不能工作期間，仍應按勞工原領工資數額予以補償，以保障勞工因職業災害醫療期間不能工作之工資損失以維其正常生活，則基於保護勞工使其得以繼續維持生活之同一法理，雖97年下半年起，全球面臨金融海嘯，景氣急遽衰退，此為眾所週知之事實，此情事變更，雖非可歸責於雇主，惟亦非可歸責於勞方，鑒於雇主應提供勞工工作及給付工資乃勞動契約中最基本之勞動條件，勞工獲取薪資乃其得以繼續維持生活之重要因素，相較於勞方為勞動條件上之弱勢者，雇主應更有條件調整與面對金融海嘯所造成之經濟不景氣，雇主若因此面臨企業營運困境，乃雇主須面對之經營風險，此不利益不應轉嫁由勞方承擔，雇主無從因此取得單方變動勞動條件之權利，故若雇主未經與勞方協商，取得其同意，自不得任意要求勞方減縮工作時間（即所謂「無薪假」），及依比例減少工資。換言之，如雇主經與勞工協商後取得勞工同意，基於私法自治原則，於不違反勞動基準法關於法定基本工資之強行規定下，當事人間之約定即應予尊重。本件原告主張被告自96年11月1日起將原告之薪資由月薪改為日薪，且以實際工作時間計算薪資等語，固為被告所不爭執，然被告辯稱原告有同意薪資計算方式之變更等語。
⑵經查，證人戊○○於本院審理時結證稱：原告薪資由月薪改
為日薪，是被告公司董事長為降低人事成本及開銷，指示從薪資開始調整，除無薪假外，就是減時減班，有上班才算薪資，以實際上班時數計算薪資，就是以實際上班時數占8小時比例計算該名員工當天實際得請領之薪資，一開始原告不同意改為日薪計算，後來其告訴原告，董事長保證公司進入常態時，會彌補他們的損失，之後原告就沒有再表示反對，如果願意待下來就是接受這個薪資變更方式，當時也有員工不同意就自動離職等語（見本院卷卷二第158至161頁）。另證人丁○○於本院審理時結證稱：其95年6月至被告公司任職擔任法務人員，99年5月離開被告公司，於100年2月再回到被告公司任職擔任法務人員及管理廠務，原告一開始是月薪計算，後來原告有提到她薪資要改制的問題，問其意見，其表示其也變更計薪方式，如果原告有問題要自己跟上面講，後來原告跟公司談的結果就是按照時薪計算等語（見本院卷卷二第165頁背面、第167頁）。證人丙○○於本院審理時結證稱：其自94年9月起即任職被告公司擔任會計工作，被告公司的員工薪資大部分由其負責計算，中間有段時間95、96年間是由原告計算，原告剛到被告公司時是月薪計算，後來方振熠來之後改為日薪，有來上班之時數才給薪，沒有來的時數就不給薪，之後因原告出勤不正常，等於是用時薪計算，就是以原告每天實際工作時數計算薪資，其任職期間，並無人反應公司薪資計算有誤或欠薪情形，原告剛開始至被告公司任職時，採責任制，後來方振熠來的時候，就分階段改變員工的薪資制度，原告並未跟其反應是否同意變更薪資計算方式等語（見本院卷卷二第168至169頁），參以原告於本院審理時自陳：證人戊○○跟其表示其薪資由月薪改為日薪時，其有提出抗議，證人戊○○表示目前公司薪資缺乏，叫其暫時忍耐，董事長有答應等公司狀況好一點時會彌補員工，為了生計只能暫時忍耐公司實施等語（見本院卷卷二第161頁）。且參以原告主張被告自96年10月1日起即實施無薪假，至101年5月14日止，期間逾3年7月，並參以薪資明細表所示，原告於該期間內尚有調薪之情形，惟原告並無為任何反對之意思，堪認原告於證人戊○○轉達被告公司縮短工時及減薪時，曾向被告公司表示反對，嗣經證人戊○○代表被告公司與原告溝通協調後，原告則已同意該薪資制度之變更甚明，揭諸前開說明，尚難認兩造間此部分關於薪資及無薪休假之重新約定，有何違反法令而無效之情形，且依前開計算內容所示，被告於原告正常上班期間，並無短付原告正常工時之薪資加計加班費情形。則原告請求被告給付無薪假期間之薪資及加班費之薪資差額等語，並無足採。至原告如證明被告公司經營情形有所改善，則原告於被告公司經營改善後，得否依兩造約定向被告公司請求該無薪假期間之薪資補償，係原告得否依該薪資補償約定之契約關係請求被告給付，與本件原告依僱傭之法律關係及勞動基準法之規定請求被告給付薪資差額，核屬二事，併予敘明。
⑶再按工資由勞雇雙方議定之，但不得低於基本工資，前項基
本工資，由中央主管機關擬訂後報請行政院核定之，勞基法第21條規定甚明，如勞雇雙方約定之薪資，不低於基本工資及以基本工資為基準計算出之例休假工資、備勤工資及延時工資等之總和，該工資之約定，並不違反勞基法之規定，雙方均應受其拘束，勞方不得更行請求例、休假日及備勤等工資，亦即勞工應獲得之薪資總額，原則上得分別工作性質之不同，任由勞雇雙方予以議定，僅所議定之約定薪資數額不得低於行政院所核定之基本工資，雙方依所議定之工資給付收受，並不違背勞基法保障勞工權益之意旨，若勞雇約定之工資低於法定基本工資及加計例休假日、延時工資之總額時，勞工始得請求其差額（最高法院97年度臺上字第2178號判決參照）。再按「勞工每日正常工作時間不得超過8小時，每2週工作總時數不得超過84小時。」勞動基準法第30條第1項定有明文。次按「雇主延長勞工工作時間者，其延長工作時間之工資依左列標準加給之：一、延長工作時間在2小時以內者，按平日每小時工資額加給三分之一以上。二、再延長工作時間在2小時以內者，按平日每小時工資額加給三分之二以上。三、依第32條第3項規定，延長工作時間者，按平日每小時工資額加倍發給之。」、「第36條所定之例假、第37條所定之休假及第38條所定之特別休假，工資應由雇主照給。雇主經徵得勞工同意於休假日工作者，工資應加倍發給。因季節性關係有趕工必要，經勞工或工會同意照常工作者，亦同。」勞動基準法第24、39條亦分別定有明文。⑷經查，本件原告自96年10月1日起之薪資係變更為日薪計算
，已如前述，又原告於95年11月間為月薪28,000元，95年12月至96年7月之薪資為月薪30,000元，96年8月及9月之薪資為月薪32,000元，96年10月之薪資為日薪1,383元（工作9小時），96年11月至100年5月之薪資為日薪1,408元（工作9小時），且原告如有超時加班，被告公司除依前開日薪計算之薪資外，另再給付原告加班費，此有被告公司之全公司員工薪資計算表附卷可憑，堪認原告自96年10月所領之日薪即已包括正常工時及延長工時1小時部分。又我國基本工資於86年10月16日起調整為15,840元，96年7月1日起變更為17,280元，100年1月1日調整為17,880元，是以原告平日每日工作逾8小時部分之延長工作時間，其中2小時以內應加給平日每小時工資之三分之一，超過2小時部分即其餘2小時部分應加給平日每小時工資之三分之二。是：①如以每月按正常工作時間基本工資15,840元所計算之時薪為66元（計算式：15,840÷30÷8＝66），則原告每日工作9小時，其超過8小時之延長工時部分，其中延長工時在2小時以內部分之延長工時薪資為每小時88元【計算式：66×（1＋1/3）＝88】；再延長工時在二小時以內部分之延長工時薪資為每小時元【計算式：66×（1＋2/3）＝110】，每日工作9小時之工資應為616元【計算式：66×8＋88＝616】，如工作達12小時，則每日工資應為924元【計算式：（66×8）＋（88×2）＋（110×2）＝924】；②如以每月按正常工作時間基本工資17,280元所計算之時薪為72元（計算式：17,280÷30÷8＝72），則原告每日工作小時，其超過8小時之延長工時部分，其中延長工時在2小時以內部分之延長工時薪資為每小時96元【計算式：72×（1＋1/3）＝96】；再延長工時在二小時以內部分之延長工時薪資為每小時240元【計算式：72×（1＋2/3）＝120】，每日工作9小時之工資應為672元【計算式：
72×8＋96＝672】，如每日工作12小時之工資應為1,008元【計算式：（72×8）＋（96×2）＋（120×2）＝1,008元】；③如以每月按正常工作時間基本工資17,880元所計算之時薪75元（計算式：17,880÷30÷8＝75），則原告每日工作12小時，其超過8小時之延長工時部分，其中延長工時在2小時以內部分之延長工時薪資為每小時100元【計算式：75×（1＋1/3）＝100】；再延長工時在二小時以內部分之延長工時薪資為每小時125元【計算式：75×（1＋2/3）＝125】，每日工作9小時之工資應為700元，如每日工作12小時之工資應為1,050元【計算式：（75×8）＋（100×2）＋（125×2）＝1,050】。另如係假日加班，則按平日每小時工資額加倍計算，又原告自96年3月31日起至100年5月14日之出勤時數如附表所示，此有原告之考勤表在卷可憑。以96年11月原告工作時數最多之工作日數27日共248小時計算，原告超過法定正常工作時間每2週84小時之延長工時時數為80小時，其中正常工作時間（及週一至週五）之延長工時為45小時（原告主張11月12日國父誕辰紀念日為假日上班，然依96年7月11日修正之紀念日及節日實施辦法第3條規定，11月12日僅由中央及地方政府，或各機關、團體、學校自行辦理紀念活動，該日並無放假，原告於該日上班仍應屬於正常工作期間上班，並非假日加班），其中逾正常工時8小時在2小時以內之延長工時合計為40小時，超過2小時部分之延長工時合計為5小時，其餘延長工時合計35小時部分則屬假日加班。據此計算原告於96年11月間工作248小時，以法定基本工資每月17,280元計算，被告每月應給付原告之薪資應為29,808元【計算式：（72×168）＋72×（1＋1/3）×40＋72×（1＋2/3）×5＋（72×2×35）＝12,096＋3,840＋600＋5,040＝21,576元】。而依原告所提出為兩造所不爭執之原告薪資計算表所示，原告於96年11月工作28日，按日薪計算加計加班費所領得之薪資合計為43,714元（加計其他津貼後之薪資則為47,967元）；另以96年11月原告工作時數最少之工作日數14日共73小時計算，其中除100年2月28日工作
4.5小時，為228紀念日之休假日工作，其餘均為正常工時期間內之工作時間，且未超過每日8小時之工作時間，是就100年2月28日工作4.5小時部分，應加倍發給工資，據以計算原告於100年2月間工作73小時，以法定基本工資每月17,280元計算，被告當月應給付原告之薪資為5,256元【計算式：
（72×68.5）＋（72×4.5）＝4,932＋324＝5,256元】，此顯低於勞動基準法第21條規定之法定基本工資每月17,280元。而依原告所提出為兩造所不爭執之原告薪資計算表所示，原告於100年2月工作14日，按日薪計算加計其他津貼4,253元後為21,510元，扣除原告請事假扣薪6,708元後，原告實領得之薪資合計為17,257元，是被告按日薪計算所給付原告之薪資並未低於基本工資及以基本工資為基準計算出之例休假工資、備勤工資及延時工資，是尚難認兩造此部分關於工時及工資之約定，有何違反法令而無效之情形，且依前開計算內容所示，被告於原告正常上班期間，並無短付原告正常工時之薪資加計加班費情形。
⑸又查，原告於被告公司任職期間之實際上班時數如附表所示
，此有原告之考勤表在卷可稽，原告就其主張上班時間超過如附表所示工時部分，並未提出證據證明，是就原告主張工時超過如附表所示工時部分，並無足採。
⑹此外，原告復未提出其他證據證明原告所約定無薪假期間業
已終結，且於約定無薪假期間終結後請求被告補償遭拒，並被告就約定之薪資有短少給付之情形，是其請求被告給付薪資差額649,398元等語，即屬無據。
㈢原告請求資遣費及預告工資部分：
⑴原告主張被告於100年5月14日非法解雇原告等語。則被告否
認有於100年5月14日終止兩造間勞動契約等語。是原告應就被告已於100年5月14日單方終止勞動契約負舉證之責。然依原告所提出之公告，被告公司係解除黃泓琪、戊○○2人之職務，並非解除原告職務；另依原告所提出100年5月份之薪資袋上固記載「100／5／14離職」等語，然本件原告於100年5月14日當時係採日薪、按實際工作時數計算薪資，而原告自100年5月15日起即未再至被告公司工作，亦為兩造所不爭執，則被告計算原告薪資至100年5月14日，並無不合，是該公告及薪資袋均不足以作為認定被告有於100年5月14日解雇原告之事實。且查，證人戊○○於本院審理時雖結證稱：原告有告訴被告公司董事長要原告將自己東西帶走、業務交接、交出辦公室鑰匙等語。然證人戊○○係聽聞原告所述，並非親自在場見聞，且證人戊○○自陳於同日遭被告公司解除職務，與被告公司已有嫌隙，是證人戊○○所為證詞，仍不足以為有利於原告之認定。另證人即被告公司員工庚○○於本院審理時結證稱：100年5月14日當天主管丁○○通知廠房要整理，要員工休息三天，到100年5月19日再恢復上班，當天快11點時就提早下班，其並未見到原告及證人戊○○等語（見本院卷卷二第162、163頁）；並證人丁○○於本院審理時結證稱：100年5月14日當天下午，被告公司董事長為接收公司保全證據，要求原告到公司交出一些重要資料，原告是當天下午才到公司，其在場聽到部分，是董事長叫原告把一些重要的工作交出來，不是跟其交接，所有要叫原告交工作或帳冊其不清楚，當天其有管理一些廠務，其告訴員工公司要整理一些事務，休假三天，個人東西先拿了離開，5月19日再回到公司上班，並於5月15日張貼休假三天之公告在大門口等語（見本院卷卷二第166、167頁），是依證人丁○○、庚○○證詞，被告公司確有休假三天之情形，且無證據證明被告公司有於100年5月14日解僱原告之情形，此外，原告復未提出其他證據證明被告有於100年5月14日解雇原告之事實，是以原告主張被告於100年5月14日解雇原告等語，即屬無據。
⑵再查，原告不爭執有於100年5月18日接獲被告公司傳送於
100年5月19日恢復上班之簡訊，然主張被告係為掩飾於100年5月14日解雇原告之作為等語。惟原告自陳被告法定代理人於100年5月14日係告知原告將工作交接，待有工作時會再通知等語，顯見被告並非要求原告立即離職，且依證人丁○○、庚○○前開於本院審理時結證稱：被告公司有公告休假三天，於100年5月19日恢復上班等語，並參以被告公司於100年5月18日即發送簡訊通知原告上班，尚難認被告有向勞工即原告為終止勞動契約預告之表示。此外，原告亦未舉證證明其於100年5月19日有回任而遭被告拒絕任職之情形，是原告主張被告於100年5月14日終止勞動契約等語，並無足採。
⑶被告並無於100年5月14日解僱原告，已如前述。然查，被告
雖於100年5月23日以原告有違反工作規則情節重大，及曠職三日為由，公告終止兩造間勞動關係。然被告並未舉證證明原告有何違反工作情節重大之事實，又參以100年5月21日為星期六之例假日，則應至100年5月23日止，始得謂原告有曠職三日之情形，惟被告於100年5月23日當日即公告原告曠職三日而終止兩造間勞動契約，是以被告於100年5月23日就兩造之勞動契約所為終止，於法即有未合，是以原告依勞動基準法第14條第1項第6款規定，主張被告終止勞動契約違反勞工法令，有損害原告權益之虞，而於100年6月9日發存證信函予被告，並於同年月10日送達被告公司而終止兩造間勞動關係，核屬有據。
⑷雇主應發給勞工資遣費者，以雇主依勞基法第11條或第13條
但書規定終止勞動契約或雇主有勞基法第14條第1項所列各款情形之一，經勞工不經預告終止契約者等為限，由勞基法第17條、第14條第4項之規定自明，本件因被告於100年5月23日所為終止勞動契約不合法，原告嗣後於100年6月10日依勞動基準法第14條第1項第6款規定合法終止兩造間勞動契約，已如前述。則原告依同第14條第4項準用同法第17條規定，請求被告給付資遣費，於法有據。
⑸查，依兩造所不爭執之薪資計算表所示，原告於99年11月至
100年4月間之薪資合計為197,468元【含加班費及其他津貼、獎金（即被告應負擔原告之勞健保費用4,253元），另原告因請事假遭扣薪部分，係對於原告請假之懲罰，於計算平均工資時仍應計入】（計算式：35,258＋32,442＋32,442＋28,218＋39,482＋29,626＝197,468），並原告於該期間內之工作日數為104日，是原告於終止勞動關係前六個月之平均薪資應為56,961元（計算式：197,468÷104＝1,898；1,898×30＝56,961）。又本件原告自95年10月31日至100年6月9日於被告公司任職，依勞動基準法第17條規定，其年資計為4年9個月。另按勞工適用本條例之退休金制度者，適用本條例後之工作年資，於勞動契約依勞動基準法第14條規定終止時，其資遣費由雇主按其工作年資，每滿1年發給2分之1個月之平均工資，未滿1年者，以比例計給；最高以發給6個月平均工資為限，不適用勞動基準法第17條之規定，為勞工退休金條例第12條第1項所明定。所稱「以比例計給」於未滿一年之畸零工作年資，以其實際工作日數分月、日比例計算（行政院勞工委員會94年9月7日勞動4字第0000000000號參照）。據此計算原告得請求被告給付資遣費為135,283元【計算式：56,961×（4＋9/12）×1/2＝135,283】，是以原告請求被告給付資遣費112,525元，為有理由。
⑹再按雇主依第11條或第13條但書規定終止勞動契約者，其預
告期間依左列各款之規定：．．．三、繼續工作3年以上者，於30日前預告之。勞工於接到前項預告後，為另謀工作得於工作時間請假外出。其請假時數，每星期不得超過2日之工作時間，請假期間之工資照給。雇主未依第1項規定期間預告而終止契約者，應給付預告期間之工資，勞動基準法第
16條定有明文。本件原告自95年10月31日至100年6月9日於被告公司任職，其年資計為4年9個月，超過3年，被告公司如欲將其解僱，自應於30日前預告之，故原告主張被告公司應給付其1個月預告期間工資，於法即無不合。依原告於當時之日薪為1,408元計算被告公司應給付原告30日預告工資為42,240元（計算式：1,408×30＝42,240），是原告請求被告給付預告期間工資42,240元，為有理由，逾此部分請求，為無理由。
㈣原告請求特別休假41日未休部分之工資74,251元部分：
⑴勞基法第38條規定，勞工在同一雇主或事業單位繼續工作滿
一定期間者，雇主每年應給予一定數日之特別休假。至於年度終結時，勞工如尚有未使用之特別休假日，或因終止勞動契約而未休者，應如何處理，勞基法本身對此並無規定，惟於其施行細則第24條第3款規定：「特別休假因年度終結或終止契約而未休者，其應休未休之日數，雇主應發給工資。」此從穩定勞資關係之目的性考量而言，施行細則所定雇主有給付勞工未休完特別休假日數工資之義務，在勞基準未修法明定特別休假權之行使期限前，固不失為可行之處理法則。惟勞基法施行細則第24條第3款規定，並非法律授權命令，亦非特別休假權行使之程序性規定，在特別休假權之規範目的下（即應係鼓勵勞工休特別休假，而非鼓勵勞工不休特別休假以向雇主換取工資），施行細則直接課予雇主給付未休日數之工資義務，容有商椎之餘地。而行政院勞工委員會對此項疑義，曾以79年9月15日台勞動二字第21827號函釋：
「…勞工未於年度終結時休完特別休假，如係因事業單位生產需要，致使勞工無法休完特別休假時，則屬可歸責於雇主之原因，雇主應發給未休假日數之工資。至於特別休假未休完之日數，如係勞工個人之原因而自行未休時，則雇主可不發給未休日數之工資。」以為因應，該函釋意見可兼顧特別休假之規範目的及勞工休假權益之保障，殊堪採認。
⑵至於被告公司之勞工如係因被告公司業務上需要而無法休完
特別休假，此乃屬可歸責於被告公司之事由，被告公司仍應發給未休假日數之工資，自屬當然。惟勞工是否因雇主業務上需要而無法休完年度特別休假，應由勞工負舉證之責。本件兩造就並未協商排定原告之特別休假一事並不爭執，又原告並未舉證其被告公司曾拒絕原告申請特別休假之事實，亦未舉證證明是因被告公司業務上需要而無法休完特別休假，則其請求被告公司發給特別休假未休之工資74,251元，即屬無據。
㈥原告請求被告給付代墊費部分：
⑴按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任。
但法律別有規定，或依其情形顯失公平者，不在此限，民事訴訟法第277條定有明文。
⑵本件原告主張其有代被告公司支出代墊費用合計7,632元，
並提出存摺及報告書影本為證。然查，原告主張申請桔策公司設置預查費150元、匯費15元及公司登記規費2,000元部分，均係為訴外人桔策公司設立登記所為支出，均非被告公司之支出，原告雖主張係受被告公司法定代理人指示辦理，然並未舉證以實其說，另雜支200元係支出何項目，亦未見原告舉證證明。其餘無塵衣洗衣費3,000元、5元郵票50張15元部分，原告亦未舉證證明由其代墊之事實，且參以原告於本院100年度訴字第2658號另案證人戊○○請求被告給付代墊款事件，以證人身分結證稱：公司零用金是戊○○先代墊，董事長在慢慢一點一點還給戊○○，公司代墊款除了被告公司法定代理人己○○外，就是戊○○，只有他們2人，4月19日其曾經墊錢，由戊○○先還給其等語（見本院100年度訴字第2658號卷101年1月17日言詞辯論筆錄）。原告於該案即證稱被告公司代墊款都是證人戊○○所出，且原告於100年4月19日所代墊款項亦經戊○○清償完畢，原告復未舉證證明其有支出代墊款且尚未受償，是原告請求被告公司返還代墊款等語，尚屬無據。
⑥綜上所述，本件原告主張依勞動基準法第14條第1項第6款終
止勞動契約契約，並請求資遣費及預告期間工資合計154,765元，及自起訴狀繕本送達翌日即101年4月10日起至清償日止按年息百分之五計算之遲延利息，為有理由，應予准許。
逾此部分之請求，為無理由，應予駁回。
㈧本件主文第1項所示原告勝訴部分所命給付金額未逾500,000
元，爰依職權宣告假執行，原告就此部分所為供擔保假執行之聲請，僅在促使本院發動職權，自無庸另為准駁之裁判。而被告 陳明 願供擔保請准宣告免為假執行，就原告勝訴部分，經核尚無不合，爰酌定相當擔保金額准許之。至原告敗訴部分，其假執行之聲請已因訴之駁回而失所依據，應予駁回。
五、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊、防禦方法及所提出之各項證據資料，核與判決結果不生影響，爰不逐一論述，附此敘明。
據上論結，本件原告之訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第79條、第389條第1項第5款、第392條，判決如主文。
中華民國102年2月27日
民事第一庭法官戴博誠以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中華民國102年2月27日
書記官