裁判字號：臺灣 高雄 地方法院100年訴緝字第118號刑事判決
裁判日期：民國100年11月11日
裁判案由：妨害風化
臺灣高雄地方法院刑事判決100年度訴緝字第118號公訴人臺灣高雄地方法院檢察署檢察官被告董芳興上列被告因妨害風化案件，經檢察官提起公訴（99年度偵字第22896號），本院判決如下：
主文董芳興犯圖利 容留 猥褻罪，累犯，處有期徒刑肆月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。扣案之日報表壹張沒收之。
事實
一、董芳興前因過失傷害案件，經本院以民國97年度審交簡字第1194號判決判處有期徒刑4月，嗣經本院以97年度交簡上字第261號判決駁回上訴確定，於98年3月27日易科罰金執行完畢。詎仍不知警惕，擔任「花都泰式SPA養生館」（登記名稱為：小婷泰式養生館，下稱花都養生館，址設高雄市○○區○○○路○○○號）負責人，竟基於意圖使女子與不特定男客為猥褻行為而容留以營利之犯意，提供上開場所供女服務生為男客從事「半套」（即俗稱「打手槍」，由女服務生撫摸男性生殖器官至射精）之猥褻行為，每次90分鐘收費新臺幣（下同）1,500元，董芳興從中抽得4成以營利。99年
5月10日19時許前不久，男客 江政雄 欲前往花都養生館消費前，先撥打電話預約女服務生 許華英 （代號 小玉 ）為其服務，99年5月10日19時5分許，江政雄依約定到達花都養生館後，即由許華英負責接待、引領江政雄（起訴書誤載為董芳興）共同進入上址2樓後方最後一個房間內，並為江政雄從事「半套」之猥褻行為。同日20時20分許，當許華英對江政雄完成「半套」猥褻行為後（江政雄另加給500元後，經許華英之同意，而以手指插入許華英之下體性器內部分，不另為無罪判決之諭知，詳如後述），為警執行臨檢而當場查獲，並扣得董芳興所有供犯罪所用之日報表1張，而查悉上情。
二、案經高雄市政府警察局苓雅分局報告臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文，此即學理上所稱之「傳聞證據排除法則」，而依上開法律規定，傳聞證據原則上固無證據能力，但如法律別有規定者，即例外認有證據能力。又按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符同法第159條之1至之4之規定，而經當事人於審判程式同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，同法第159條之5第
1項定有明文。本判決所引用之證據資料（詳後引證據），其中傳聞證據部分，縱無刑事訴訟法第159條之1至第159條之4或其他規定之傳聞證據例外情形，亦因被告及檢察官均同意可作為證據使用【見本院訴緝字卷第13頁第9至14行，關於證人江政雄、許華英於警詢、偵查中之陳述，被告雖於本院準備程序時否認上開陳述之證據能力，嗣於本院100年10月18日審理時，改稱同意上開陳述有證據能力（見本院審訴緝卷第11頁第6至11行、本院訴緝字卷第13頁第9至14行）】，依刑事訴訟法第159條之5第1項之規定，本院審酌該等證據作成之情況，認為適當，應得為證據。
二、訊據被告董芳興否認有何容留許華英與男客江政雄進行猥褻以營利之犯行，辯稱：並無經營色情行業，對於許華英與男客江政雄進行猥褻性交易行為亦不知情，且服務小姐於任職前，均簽立切結書保證不得在店內進行色情行業。另沾有精液之紙褲是警察在廁所內垃圾桶找到，則男客江政雄與許華英是否確實有從事性交易尚有存疑等語。經查：㈠被告董芳興係花都養生館之負責人，店內服務費用由店家收
取後，與小姐四六分帳，而被告自99年4月間起經營花都養生館，並僱用許華英為上開養生館服務小姐，被告於每日下班後，親自到店內依日報表清點營業額等情，業經被告於警詢及偵訊時供承在卷（偵卷第7頁第11行、倒數第2行以下至第8頁第1行、第11至13行、第11行以下、第9頁第15至16行、第85頁倒數第1行至第86頁第1行、第12行、第24至25行），核與證人即店長 李會香 、服務小姐許華英於警詢、偵查中證述之情節相符（偵卷第11頁背面倒數第2行以下至第12頁第1行、第13至16行、第12頁背面第11至12行、第17頁第2至8行、第85頁倒數第5至4行）。此外，復有高雄市政府99年4月2日高市府經二商字第0990103116號函檢附商業登記抄本在卷可稽（見偵卷第47至48頁）。是此部分之事實，應堪採認。
㈡被告雖以前詞置辯，且證人即女服務生許華英於警詢、偵查
中亦證稱：江政雄消費1,500元沒有包含半套性交易服務，沒有幫江政雄打手槍，是江政雄自己射出等語（見偵卷第16頁第7至18行、第98頁第11至19行）。惟本院審酌：①99年
5月10日19時許前不久，男客江政雄欲前往花都養生館消費前，先撥打電話預約女服務生許華英（代號小玉）為其服務，99年5月10日19時5分許，江政雄到達花都養生館後，即由許華英負責接待、引領江政雄共同進入上址2樓後方最後一個房間內，許華英並為江政雄從事「半套」之猥褻行為。同日20時20分許，當許華英甫對江政雄完成「半套」猥褻行為後（江政雄另加給500元後，經許華英之同意，而以手指插入許華英之下體性器內部分，不另為無罪判決之諭知，詳如後述），為警查獲之事實，業據證人即男客江政雄於警詢、偵查中證稱：99年5月10日係第2次前往花都養生館消費，2次都是相同的小姐服務。第一次去剛好輪到許華英，價格是許華英介紹，第2次去之前先打電話問許華英幾點有空，並告知約19時許會去消費。當日約19時5分許至該店，櫃臺小姐問有無認識之小姐，因小姐都坐在樓下，其直接點許華英，許華英直接帶其至2樓包廂幫其服務，起先要求其換穿店內提供之紙褲，其趴下後幫其按摩背部、手部，翻身之後直接撫摸伊之生殖器，其另詢問許華英：「能否多加500元撫摸許華英之生殖器」等語。許華英同意，其又多給500元以撫摸許華英之生殖器（用手指插入 許華應 生殖器挑弄愛撫）。消費1次2小時為1,500元，內容就是半套，即打手槍，但實際服務時間為1個半小時，警察查獲時，性交易已完成，且已射精，其穿內褲，有查扣一條用來擦拭其精液之紙內褲等語明確（見偵卷第21頁第4行以下至第22頁第5行、第71頁第2至26行、倒數第2行以下至第72頁第4行）。
證人許華英亦證稱：男客江政雄事先有打電話預約，所以直接帶男客江政雄至2樓包廂，現場扣案店內提供紙內褲上留有客人射出精液，係其拿紙內褲幫客人擦拭後拿去丟掉等語（見偵卷第15頁第14至17行、16頁倒數第5行以下至第17頁第1行）。證人許華英固否認有為江政雄為打手槍之事實，惟關於男客江政雄到場前先電話預約到場後直接由許華英引領江政雄進入房間服務，江政雄事後有射出精液在紙內褲上之事實，則互核相符。再審酌為警查獲時，男客江政雄已換穿自己之內褲之事實，亦有現場照片在卷可稽（見偵卷第38頁）。衡諸常情，男客江政雄前往花都養生館之目的，若僅係按摩而非進行半套性交易，單純按摩之際，應不致於射精；若其目的係找女服務生為其進行打手槍之半套性交易，當無由男客江政雄在女服務生許華英面前，自行打手槍完成射精，再由女服務生以紙內褲為其擦拭之理，而係由女服務生許華英為其打手槍後，再以紙內褲擦拭。又花都養生館既有提供紙內褲供男客穿著，而該紙內褲亦無可能重複使用，足認警方於現場查扣之紙內褲確實係男客江政雄與許華英進行性交易完畢所丟棄無誤。②又江政雄至花都養生館後，直接告知已預約許華英後，許華英即帶領江政雄進入2樓房間，先為江政雄按摩背部、手部，江政雄轉身後，即主動撫摸江政雄之生殖器，僅於江政雄欲以手指插入許華英之生殖器時，許華英始告知需加500元之事實，業經認定如前。衡情，如該店並無從事半套性服務，且被告一再告誡不得從事性交易之下，許華英應不至於甘冒遭店主革職之風險，主動幫男客為打手槍之半套性服務；若許華英真有意私自為男客為打手槍之半套性服務，以賺取額外收入，亦應會與男客談妥半套性服務之價錢，以免提供不需代價之性服務。再由許華英先主動提供打手槍之服務後，超出原先服務範圍之讓男客以手指插入其生殖器之性交服務部分，則另與客人約定加500元之費用之情以觀，復足徵花都養生館內1,500元之按摩服務，即包含打手槍之半套性交易在內。是證人江政雄上開證述，與常情相符，堪以採信。證人許華英之證述、被告上開所辯，均與常情不符，顯係卸責維護之詞，而均不可採。
㈣綜上所述，被告提供花都養生館供許華英之成年女子與男客
江政雄為猥褻之行為，事成與許華英採4、6分帳而營利之事實，堪予認定，本件被告犯行，事證明確，應予依法論罪科刑。
三、本件被告提供猥褻之場所，並容留許華英與男客江政雄為猥褻行為以營利，被告之犯罪行為即已既遂，其後縱未發生猥褻行為或實際為獲得利益，即遭警查獲，亦無礙該部分圖利容留猥褻犯行之成立，是核其所為，係犯刑法第231條第1項之圖利容留猥褻罪。又被告有如事實欄所載徒刑之宣告及執行完畢之事實，有臺灣高等法院被告全國前案紀錄表可參，其受有期徒刑執行完畢後，5年內再犯有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1項之規定，加重其刑。爰審酌被告明知政府執法單位極力掃蕩色情，仍不亟力循正途謀生，卻假藉經營養生館之名義，而遂行妨害風化之實，藉機從事容留猥褻之行為並居中謀利，不僅敗壞社會善良風氣，更徒增國家查緝成本之耗費，行為實有可議，惟念其經查獲之犯行為1次，情節尚非嚴重，暨衡量其犯罪之動機、目的、手段等一切情狀，量處如主文所示之刑，並依所犯情節，諭知如主文所示易科罰金之折算標準，以資懲儆。扣案之99年5月10日日報表1張，係記錄本件查獲許華英與江政雄從事性交易之情形，為被告所有供犯罪所用之物，業據被告供承在卷（見偵卷第8頁第倒數第2行以下），應依刑法第38條第1項第2款之規定宣告沒收。至扣案之擦拭精液之衛生紙1團，男客江政雄所穿用過之黑色紙褲1件，僅係證明本件犯罪之證據，爰不宣告沒收之，附此敘明。
四、公訴意旨另以：被告董芳興基於意圖使女子與不特定男客為性交行為而容留以營利之犯意，於99年5月10日晚上7時許，男客江政雄進入店內，被告董芳興所雇用容留之服務生許華英帶領江政雄（起訴書誤載為董芳興）進入店內2樓直行最後一個房間內，進入後，江政雄另加給500元後，經許華英之同意，而以手指插入許華英之下體性器內等情，因認被告董芳興此部分亦涉犯刑法第231條第1項圖利容留性交罪嫌等語。惟查：本件許華英為男客江政雄為半套性交易期間，另經男客江政雄之要求，同意男客除原半套性交易價格1,
500元外，另加收500元，讓男客以手指進入其性器之性交行為，顯然不包含於原半套性交易服務內容中之事實，業據證人江政雄於警詢、偵查中證稱：許華英先為其按摩背部、手部後，要求其轉身，就直接撫摸其生殖器，其即詢問許華英能否多加500元撫摸許華英之生殖器，許華英說好，所以又多給許華英500元，再以手指插入許華英之生殖器挑弄愛撫等語明確（見偵卷第21頁第13至18行、第71頁第13至15行）。且被告並未在場媒介許華英為男客江政雄服務之事實，業經認定如前。足見男客江政雄以手指插入許華英生殖器之性交行為，並不包含於原性交易服務範圍之內，係男客江政雄與女服務生許華英私下交易。另審酌前往消費之客人，未必均同意額外付費以達以手指進入女服務生性器官之性交易，是此類性交易機會應屬偶然。準此，基於被告既未直接媒介女子許華英與男客江政雄為性交行為，且性交行為係男客與女服務生私下交易，尚難僅因被告係花都養生館之負責人，且前揭性交行為在花都養生館內，即推論被告對許華英上開性交部分之交易行為有認識。此外，復查無其他積極證據證明被告有何公訴意旨所指此部分之犯行，不能證明其犯罪，原應為無罪判決之諭知，惟此部分如成立犯罪，與前開起訴論罪科刑部分，具有實質上一罪關係，爰不另為無罪判決之諭知。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，刑法第231條第1項、第41條第1項前段、第38條第1項第2款、第47條第1項，刑法施行法第1條之1，判決如主文。
本案經檢察官陳秉志到庭執行職務中華民國100年11月11日
刑事第四庭審判長法官方百正
法官葉文博法官謝文嵐以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
中華民國100年11月11日
書記官鄒秀珍附錄論罪科刑法條：
中華民國刑法第231條（圖利使人為性交或猥褻罪）意圖使男女與他人為性交或猥褻之行為，而引誘、容留或媒介以營利者，處5年以下有期徒刑，得併科10萬元以下罰金。以詐術犯之者，亦同。
公務員包庇他人犯前項之罪者，依前項之規定加重其刑至二分之一。