裁判字號：臺灣 臺中 地方法院108年金訴字第263號刑事判決
裁判日期：民國110年11月29日
裁判案由：違反銀行法等
臺灣臺中地方法院刑事判決108年度金訴字第263號公訴人臺灣臺中地方檢察署檢察官被告陳鳳如選任辯護人吳啟瑞律師
蔡瑞煙律師被告蔡 坤宏 選任辯護人蔡瑞煙律師上列被告等因違反銀行法等案件，經檢察官提起公訴（108年度偵字第4619號），本院判決如下：
主文辛○○共同犯銀行法第一百二十五條第一項前段之非法經營銀行業務罪，處有期徒刑參年陸月。扣案SAMSUNG廠牌行動電話壹支沒收。
卯○○共同犯銀行法第一百二十五條第一項前段之非法經營銀行業務罪，處有期徒刑參年壹月。扣案華碩廠牌筆記型電腦壹臺沒收。
犯罪事實
一、辛○○及卯○○均明知未經主管機關許可，不得經營銀行之收受存款業務，且以收受投資或其他名義，向多數人或不特定人收受款項或吸收資金，而約定或給付與本金顯不相當之紅利、利息、股息或其他報酬，以收受存款論，竟共同基於非法以投資不良資產、虛擬貨幣、操作外匯等投資方案名義而約定或給付不特定多數人與本金顯不相當之紅利與其他報酬，及共同意圖為自己不法之所有而詐欺取財之犯意聯絡，自民國107年8月至12月間，在下述等地點，以「鴻潤盛世集團投資不良資產」、「EXPASSET」等投資方案向多數不特定人招募說明，並向如附表一、附表二所示丙○○等人收受款項且約定支付下述與本金顯不相當之紅利與其他報酬，其等行為分述如下：
㈠辛○○於107年8月至12月間，於臺中市及臺北市等地向多數不
特定之人佯稱「鴻潤盛世集團」以低價收購旅館、土地等不良資產，再以高價轉售，獲利豐厚，投資該集團每單位為新臺幣（下同）1萬5,000元，每30天（部分為45天）可領得4,500元，共可領取5次，計2萬2,500元，扣除本金即可獲得紅利7,500元，相當月息10%、年息120%（若調整為45天，相當月息6.8%、年息81%【利息均詳見附表一】）；若投資3個單位即4萬5,000元，且另提供銀行帳戶存摺、提款卡(含密碼)或印鑑，可再獲得中古汽車1輛等語，而約定給付如附表一所示與本金顯不相當之紅利與上述汽車之其他報酬，使附表一所示之人陷於錯誤，依指示將如附表一所示款項以現金方式交付予辛○○或經卯○○收受後轉交予辛○○，或匯款至辛○○指定之帳戶，辛○○則發放如附表一所示紅利，並由卯○○架設網站且負責操作、協助投資人如何登入、使用，以供附表一所示之投資人查詢獲利及投資狀態，嗣辛○○即藉故拖延不支付紅利，亦未依約提供汽車。
㈡辛○○於107年11月至12月間，於臺中市及臺北市等地向多數不
特定人訛稱「EXPASSET」係以投資虛擬貨幣、操作外匯等管道獲利，投資每單位3萬3,000元（以指定匯率新臺幣33元折合美元1元計算，即美元1,000元），惟投資人需申辦行動電話門號及提供手機供辛○○操作，並由卯○○拍攝實名認證之照片（投資人手拿身分證件及寫有日期、「EXPASSET」之紙板），辛○○則再使用收取之門號、手機協助投資人後續操作投資方案並發展組織下線，投資人下週即可獲利美元1萬5,000元，若未取回投資額，最多1個月即可獲利6萬美金（約新臺幣45萬、180萬元，相當月息6000%），並提供「EXPASSET」網站之帳號、密碼供投資人登入查閱等語，使如附表二所示之人陷於錯誤，依指示交付或將先前投資取得紅利之款項投入上開投資方案而如附表二所示，詎辛○○不久即失去聯繫，投資人嗣後登入「EXPASSET」網路帳號後，始發現其等款項均未存入該網路帳戶。
㈢辛○○與卯○○即以此手法收受而騙取如附表一、附表二所示款
項，因投資人發覺受騙提出告訴，經臺灣臺中地方檢察署檢察官指揮法務部調查局中部地區機動工作站、法務部調查局嘉義市調查站偵查，並於108年10月21日，至辛○○、卯○○當時位於新北市○○區○○路000巷0號居所及辛○○當時位於臺中市○○區○○○路00號、彰化縣○○鎮鎮○巷00號之居所執行搜索，扣得辛○○所有用以聯繫投資人使用之SAMSUNG廠牌行動電話1支，及卯○○所有用於操作投資案登入網站使用之華碩廠牌筆記型電腦1台，因而查悉上情。
二、案經丙○○、辰○○、寅○○、戊○○（原名： 張秀月 ）、壬○、巳○○、己○○、丁○○、甲○○、丑○○、子○○、午○○、乙○○、癸○○、庚○○告訴暨臺灣臺中地方檢察署檢察官指揮法務部調查局中部地區機動工作站偵查起訴。
理由
一、證據能力：㈠按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定
者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文。證人即告訴人丙○○、辰○○、寅○○、戊○○、壬○、巳○○、己○○、丁○○、甲○○、子○○、丑○○、癸○○、午○○、乙○○、庚○○分別調查站詢問時之證述，屬被告辛○○以外之人於審判外之言詞陳述，並經被告辛○○及其辯護人爭執證據能力，復無符合法律規定有證據能力之情形，依上開之規定，其等對被告辛○○犯行部分之上開筆錄並無證據能力。
㈡按被告以外之人於偵查中向檢察官所為陳述，除顯有不可信
之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條之1第2項定有明文。偵查中對被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共同被告等）所為之偵查筆錄，或被告以外之人向檢察官所提之書面陳述，性質上均屬傳聞證據。惟現階段刑事訴訟法規定檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴，依法其有訊問被告、證人及鑑定人之權，證人、鑑定人且須具結，而實務運作時，檢察官偵查中向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信度極高，故被告以外之人前於偵查中已具結而為證述，除反對該項供述得具有證據能力之一方，已釋明顯有不可信之情況外，不宜以該證人未能於審判中接受他造之反對詰問為由，即遽指該證人於偵查中之陳述不具證據能力。此外，被告以外之人於偵查時，是否與被告對質，與其陳述時之外在環境並無必然之關聯，自不得以偵查中未經被告詰問，逕認該陳述無證據能力；至該等陳述與事實是否相符，要屬證據證明力之問題，與證據能力之有無，不容混淆（最高法院94年度台上字第7132號、95年度台上字第1585號等判決要旨參照）。次按詰問權係指訴訟上當事人有在審判庭輪流盤問證人，以求發現真實，辨明供述證據真偽之權利；此與證據能力係指符合法律所規定之證據適格，而得成為證明犯罪事實存在與否之證據資格，性質上並非相同。偵查中檢察官為蒐集被告犯罪證據，訊問證人旨在確認被告嫌疑之有無及內容，與審判期日透過當事人之攻防，調查證人以認定事實之性質及目的，尚屬有別。偵查中訊問證人，法無明文必須傳喚被告使其在場，故刑事訴訟法第248條第1項前段雖規定：「如被告在場者，被告得親自詰問」，事實上亦難期被告有於偵查中行使詰問權之機會。此項未經被告詰問之被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，依刑事訴訟法第159條之1第2項之規定，原則上屬於法律規定為有證據能力之傳聞證據，於例外顯有不可信之情況，始否定其得為證據。是得為證據之被告以外之人於偵查中所為陳述，因其陳述未經被告詰問，應認屬於未經合法調查之證據，非為無證據能力，而禁止證據之使用。此項詰問權之欠缺，非不得於審判中由被告行使以補正，而完足為經合法調查之證據（最高法院97年度台上字第356號、96年度台上字第3923號判決意旨參照）。證人即告訴人丙○○、辰○○、寅○○、戊○○、壬○、巳○○、己○○、丁○○、甲○○、子○○、丑○○、癸○○、乙○○、庚○○對被告辛○○犯行於偵查中證述時，均業經檢察官諭令具結，其等證詞之憑信性已獲擔保，且查無檢察官在偵查時有不法取供之情形，反對該項供述得具有證據能力之被告辛○○及其辯護人，亦未釋明上開供述有顯不可信之情況，本院審酌 前開 證人之言詞陳述作成時之情況，能自由陳述而客觀上並無顯不可信之情形，且本院對被告辛○○及其辯護人聲請傳喚證人丙○○、壬○、丑○○部分皆已進行傳喚詰問，其等則未聲請傳喚其餘上開證人到庭對質、詰問，其等對質詰問權並未受任何剝奪、限制，本院復於審理期日中並將此部分供述證據提示並告以要旨，使檢察官、被告辛○○及其辯護人有辯論之機會而踐行合法調查證據程序，是前開等證人於偵查中之證言自具有證據能力。至證人午○○於偵查中證述部分，雖為審判外於偵查中以證人身分向檢察官所為具結且具有證據能力之陳述，屬傳聞證據之例外，然本院綜合卷內證據認無必要依被告辛○○之聲請再於審理中通知證人午○○到庭詰問，此部分屬未經合法調查之證據，被告辛○○之辯護人為被告爭執該偵查中證述無證據能力等語，雖無理由，揆諸上開說明，本院即不再引為認定犯罪事實之判斷依據。
㈢按為保障被告之反對詰問權，並符合直接審理主義之要求，
若提出被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，作為證據以證明其所敘述之事項為真實者，該項陳述應屬傳聞證據，原則上並無證據能力（刑事訴訟法第159條參照），僅於符合傳聞法則之例外規定時，方有證據能力（同法第159條之
1至5參照）。惟該項陳述倘非用於證明其所敘述之事項為真實，而係在證明其他事實或法律效果者，即非傳聞證據，無傳聞法則之適用。次按通訊軟體（LINE、WHATSAPP、FACEBOOK等）之對話內容，乃利用電信設備發送、儲存及接收之文字、圖像或訊息之電磁紀錄，倘其取得非經監察，而係由通訊之一方提出者，即不涉「通訊監察」之範疇，並不適用通訊保障及監察法第5條所定法定程序相關之規定，應予釐清。至通訊軟體所留存歷史對話之電磁紀錄，係以科學通訊原理之作用產生，呈現對話內容之畫面再經翻拍成照片，或轉成譯文書面，即學理上所稱之「派生證據」，具有可接近性（易讀、易懂），其真實性無虞時，對於事實之還原，較諸證人事後根據其體驗所為之供述，因受限於個人記憶、認知、表達能力及意願等，難免有錯漏之虞者，應屬優勢證據，而具較高之證據價值，自得作為證據，原審倘依法定之證據方法（通常為文書）於審判程序依法踐行調查證據，本於直接審理之心證，採為認定事實存否之基礎，自合於證據法則。原判決採用張○○與B女間LINE通訊軟體對話紀錄資為判斷依據，要無上訴意旨指摘之適用法則不當之違誤（最高法院110年度台上字第4058號判決意旨參照）。被告辛○○之辯護人為被告爭執卷內Line對話紀錄、保單借款資料、帳戶名細、匯款申請書、投資拍照紙板照片資料、「EXPASSET」帳號資料等均無證據能力，惟此部分均係屬於以拍照之機械方式所為紀錄，而係以物之方式客觀呈現原本資料之狀態，或係對話內容之畫面再經翻拍成照片，或轉成譯文書面，皆屬於「證物」之範圍，並非供述證據，無傳聞法則之適用，亦查無有何違法取證、重製失真之情形，揆諸上開說明，均具有證據能力。
㈣按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159
條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5分別定有明文。本院除上開部分外，以下引用被告以外之人於審判外之陳述，被告辛○○、卯○○（下統稱被告2人）及其等辯護人對該等證據之證據能力表示沒有意見同意作為證據，且檢察官、被告2人及其等辯護人於言詞辯論終結前均未聲明異議，本院審酌該等證據核無違法取證或證明力顯然過低之情事，依各該陳述作成時之狀況並無不適當或顯不可信之情形，認有證據能力。
㈤本院除上開部分外，以下所引用之其他非供述證據，均與本
案事實具有自然關聯性，且查無事證足認有違背法定程式或經偽造、變造所取得等證據排除之情事，復依刑事訴訟法第
164條、第165條踐行調查程序，檢察官、被告2人及其等辯護人對此部分之證據能力亦均不爭執，堪認皆有證據能力。
二、認定犯罪事實所憑之證據及理由：訊據被告2人固不否認如附表一、附表二所示之人有投資如附表一、附表二所示款項，惟均矢口否認有何違反銀行法、詐欺取財等犯行，其等辯詞分述如下：
⑴被告辛○○辯稱：我是認為「雲聯惠」這個機制不錯，想要把
這個制度介紹給大家，以壬○為例，他的投資額從4萬5千元增加到9萬元期間，我拿他的帳戶存摺美化，我是想要幫忙他們，我不是惡意倒閉，目前投資失利，到處借錢還款，在這個月可以籌到一筆錢還款等語。其辯護人為被告辛○○辯稱：被告辛○○並未向不特定民眾招攬投資，是告訴人丙○○與被告辛○○有共同投資，丙○○於聊天時得知被告辛○○有投資「雲聯惠」，因此丙○○招募其他朋友向被告辛○○詢問相關資訊；因被告辛○○篤信佛教而認識告訴人壬○，經常購買日用品給壬○，壬○因而詢問被告辛○○資金來源，被告辛○○才向其表示參加「雲聯惠」，並非主動招募，被告辛○○其他投資人皆不熟識，且被告辛○○自己亦有投資「全聯會」500萬元，投資時間係於107年5月間，當時每個月可獲利50萬元之紅利，至107年10月共領取5次紅利，介紹人並無紅利或獎金，丙○○與壬○所招攬之資金，均會將款項拿到臺北市中山區某處將給一位名叫「 阿明 哥」之「雲聯會」幹部，被告亦係受「 阿明哥 」指示發給紅利，相關款項並非被告辛○○直接辦理。嗣後丙○○竟從壬○帳戶中提前將款項領取，導致「雲聯會」認為被告辛○○沒有誠信不願意再行合作而全數侵吞被告辛○○與其他告訴人等資金；另「EXPASSET」投資方案及獎金制度都是被告辛○○的上線「 小萍 姐」及其團隊之人向告訴人等介紹，被告辛○○並不清楚投資狀況，被告辛○○及告訴人等都是直接提供手機給團隊之人使用；後續被告辛○○無法履行相關紅利，僅係單純債務不履行，且被告辛○○另有提供飯店住宿券給投資人購買，可見被告辛○○確有購買不良債權，顯無詐欺之行為等語。
⑵被告卯○○辯稱：否認犯罪，我的角色是只有依照被告辛○○指
示去收取款項，其他為被告辛○○主導等語。其辯護人為被告卯○○辯稱：被告卯○○主要是跑腿、開車等簡單之工作，主觀上沒有積極參與之意思，並無違反銀行法或詐欺之情形。經查：
㈠被告辛○○於107年8月至12月間，於臺中市及臺北市等地向多
數不特定之人稱「鴻潤盛世集團」以低價收購旅館、土地等不良資產，再以高價轉售，獲利豐厚，投資該集團每單位為1萬5,000元，每30天（部分為45天）可領得4,500元，共可領取5次，計2萬2,500元，扣除本金即可獲得紅利7,500元，相當月息10%、年息120%（若調整為45天，相當月息6.8%、年息81%【利息均詳見附表一】）；若投資3個單位即4萬5,000元，且另提供銀行帳戶存摺、提款卡(含密碼)或印鑑，可再獲得中古汽車1輛等語，而約定給付如附表一所示紅利與上述汽車之其他報酬，使附表一所示之人依指示將如附表一所示款項以現金方式交付予被告辛○○或經被告卯○○收受後轉交予被告辛○○，或匯款至被告辛○○指定之帳戶，被告辛○○則發放如附表一所示紅利，並由被告卯○○架設網站且負責操作、協助投資人如何登入、使用，以供附表一所示之投資人查詢獲利及投資狀態，嗣被告辛○○並未如期支付紅利，亦未依約提供汽車。又被告辛○○於107年11月至12月間，於臺中市及臺北市等地向多數不特定人稱「EXPASSET」係以投資虛擬貨幣、操作外匯等管道獲利，投資每單位3萬3,000元（以指定匯率新臺幣33元折合美元1元計算，即美元1,000元），惟投資人需申辦行動電話門號及提供手機供被告辛○○操作，並由被告卯○○拍攝實名認證之照片（投資人手拿身分證件及寫有日期、「EXPASSET」之紙板），被告辛○○則再使用收取之門號、手機協助投資人後續操作投資方案並發展組織下線，投資人下週即可獲利美元1萬5,000元，若未取回投資額，最多1個月即可獲利6萬美金（約新臺幣45萬、180萬元，相當月息6000%），並提供「EXPASSET」網站之帳號、密碼供投資人登入查閱等語，如附表二所示之人因而依指示交付或將先前投資取得紅利之款項投入上開投資方案而如附表二所示等情，經如附表三所示證人即告訴人（乙、供述證據部分㈠至）及證人（乙、供述證據部分至）分別證述明確，核其等證述關於「鴻潤盛世集團」及「EXPASSET」招攬投資之過程均大致相符，另有如附表三所示證據資料（甲、非供述證據部分）在卷可佐，此部分事實，堪以認定。
㈡被告辛○○雖辯稱其係因丙○○、壬○詢問投資資訊，才告知有投
資大陸「雲聯惠」之機制，且「EXPASSET」是「 小萍姐 」團隊之人介紹方案云云，惟證人丙○○於本院審理時明確證稱略以：「（問：如果介紹人投資的話，是否可以領取介紹費？）都沒有介紹費，只是她（指被告辛○○）說她要做天下母親，要祭品，我沒有介紹人投資，是他們都去我家喝茶，聽到有人要來救濟的話，我們現在能力也不足，可以這樣投資，她說錢拿去，之後給我們領兩、三次，又說也可以投100萬元，「EXP」也這樣，但我們沒有錢投資那麼多，有一個人問辛○○，投資多久這個錢可以拿回來，她就把錢全部放在辛○○那邊，錢拿去，就不接電話，人就不見了。朋友去我家喝茶時，辛○○沒有每次都在場，有時候他們錢都拿來寄在我這邊，請我幫忙交給辛○○，我都不敢多一天或多兩天才拿給辛○○，因為那個是照時間算錢的，有錢她就叫坤宏來收，每次都是坤宏跟他們兩個來收的，去我家喝茶而投資「鴻潤盛世」的都是我鄰居，有寅○○、張秀月、甲○○、己○○，他們都跟 劉美玲 有認識，還有巳○○，因為我們都不會開車，巳○○有時會載我們，我們那時出門都會雇巳○○的車，聽到說怎麼那麼好康，1萬5000元又有4500元，三次就回來了……」、「（問：辛○○在跟你們介紹『鴻潤盛世』時，有無跟妳提過『雲聯惠』，或是妳有無聽過『雲聯惠』？）沒有，「雲聯惠」我們不曉得，辛○○提供好多東西，我們都不懂，我們就是「鴻潤」跟「EXP」，簡單，她說這樣幾個月錢都回來，我們也不知道，這樣投資可以嗎你們會不會跑，辛○○說不會她有飯店，我們也不知道，我說這樣投資可以嗎？你們會不會跑，她說不會，她有飯店，我們這個飯店都是標來的，以後都是我的資產。」、「（問：整個投資的過程中，除了被告二人以外，妳還有跟何人接觸過招攬你們投資的？）是沒有，那時候辛○○有請一位講師，但那位講師已經過世了，當時辛○○是用卯○○的名字，在臺中市中區平等街租一個房子，有請一位從嘉義來的50、60歲的男性講師，在那邊講『鴻潤』跟『EXP』，但都是辛○○幫我們講解，辛○○跟我們談關於『鴻潤』的不良資產的介紹，『EXP』也是辛○○跟我解釋的，因為我不認識那位講師，我也沒有聽過那位講師的授課，因為我也沒有多少錢。」、「（問：問妳剛才有一直提到另外一個方案，即『E
XP』的投資方案，起訴書第2頁記載，這個方案是投資每單位3萬3000元，折合當時的匯率即美金1000元，妳要辦行動電話門號，還要留卯○○拍攝實名認證的照片，要拿一個手寫身分證、日期及「EXPASSET資產」的紙板，拍照之後提供給她去投資，每週獲利美元1萬5000元，相當月息600%，妳所聽到的辛○○講的「EXP」方案是否如此？）是，辛○○是這樣跟我說，她說獲利很高，這是在我家講的，那時候辛○○已經有租房子在平等街那邊，但我們也很少去，因為沒必要去，『鴻潤盛世』、『EXP』聽的地點是在我家講的，平等街那邊是有一位朋友那邊不做了，辛○○就租進來，平等街我去過兩次或三次，我去是為了要找辛○○拿紅利，我聽辛○○講投資方案都是在我大里的家，我們在泡茶，辛○○在那邊講。」等語（見本院卷三第23-25、27、30頁），證人壬○則於本院審理時證稱略以：「（問：有無聽過『雲聯惠』？）之前我有聽說『雲聯惠』，『雲聯惠』那時候很多人都知道，我也有參加，但後來也倒了，我沒有聽辛○○講『雲聯會」，辛○○講的跟「雲聯惠」一點關係都沒有，我是參加別人的『雲聯會』，跟本件根本一點關係都沒有。（問：辛○○跟妳所說的『鴻潤盛世』，其獲利機制為何？）辛○○跟我們說她銀行也有關係，可以透過拍賣，很多流標的物件很便宜，她用最低的便宜的價買起來，可以恢復原來的高價錢，這些獲利就可以利益眾生，我們覺得聽起來很合理，她有辦法運作這樣也很好，所以我們才相信她。（問：辛○○有無在妳的精舍辦過說明會，或是找講師到妳那邊去跟大家說明？）也不是正式的像演講一樣的說明會，就像大家閒談這樣講，辛○○沒有找講師來跟我們說明，就只有她講。」、「（問：請提示壬○108年10月24日調查筆錄第3-4頁，妳剛剛說辛○○沒有請講師，且沒有在妳的精舍辦過說明會？【提示並告以要旨】）我忘了，辛○○是有請 黃冠富 去當講師，有辦說明會，但不是正式上課，是平常有客人來就講，黃冠富已經往生了，所以我就把他忘記了，等於黃冠富是那邊的講師沒有錯，因為辛○○不可能常常在我那邊，黃冠富是整天在我那邊的，他就是講師沒錯，因為太久了，我忘了。」、「（問：根據妳在之前的調查局筆錄，有無印象辛○○有提到過配車這件事情？）對，關於辛○○講配車的事情，我很生氣，辛○○跟我們說什麼時候要配車給我們，結果我們等了很久都沒有，我不知道是怎麼運作的，我們只是投資『鴻潤盛世』，辛○○說要配車給我們，我們以為辛○○很有辦法，她也許從這個利潤去幫我們配車也說不定，我不知道她是用什麼方法。」、「（問：請提示壬○108年7
月26日調查筆錄，其中提到『配車』、『並提供我名下台灣銀行埔里分行的存摺、印鑑給辛○○使用』，有無此事？【提示並告以要旨】有，辛○○說因為我們沒有很多錢，沒有辦法貸款，她會用她的錢存在我這邊，美化我們的紀錄，透過美化帳戶的方式增加我的信用評分，可以貸到更多錢，結果她要給我們配車的日期講了，我們等很久就沒有，所以我們也覺得很奇怪，後來我去台灣銀行總行看才知道，原來裡面沒有錢，騙我們，害我們大家都痴痴的等，不是只有我一個。」、「（問：妳在投資『鴻潤盛世』，辛○○有無給妳任何操作的平台介面，讓妳去看上面妳投資的標的的損益情況？）通常是有，投資『鴻潤盛世』時，手機有可以進去平台那裡面看，我沒有進去看，但是大家很多人都有進去看。在『鴻潤盛世』的投資標的案當中，我除了接觸到辛○○，辛○○的講師是住在我那邊，他們以前就認識很久，辛○○說派他來講，因為她不可能常常在我那邊，她就派他來講。」、「（問：『EXP』的方案妳沒有投資？）我沒有投資，『EXP』的方案辛○○不是在我那邊講，是在平等街那邊講，我沒有進去平等街那邊，我也是聽其他投資人說的，後來辛○○的據點搬到那裡去，我就沒有過去平等街那邊。（問：起訴書第2頁記載「EXP」的方案，投資每單位是3萬3000元，當時的匯率折合美金是1000元，每週的獲利是美元1萬5000元……，要投資的時候還要去辦行動電話門號給辛○○操作，還有拍照，拿身分證件，上面要有寫日期的字眼的紙板來拍照，才能夠投資，妳當時有無聽到她這樣的說明？）我知道有『EXP』這個方案，但仔細的條件我沒有注意聽，因為我不想參加，他們在講時我有隱約聽到，當時應該也有其他投資人在現場，不然辛○○不會講，之後沒有多久他們就搬到平等街了，後來正式運作就到平等街去運作了。」等語（見本院卷三第33-35、37-38頁），證人丑○○於本院審理時亦證稱略以：「（問：有無聽過辛○○提過一位叫做「小萍姐」的？）知道，我沒有直接認識「小萍姐」，壬○師父是在台中市，之後有轉移到台北市，我知道的是「小萍姐」是在台北的部分，她是那邊的人，但我不清楚她是做什麼的，辛○○並沒有跟我直接介紹「小萍姐」。
（問：有無參加過投資案的說明會？）我們去的時候，是辛○○跟一些人在講這個案子，所以我們就在那邊聽，那個叫不叫說明會，我不清楚，反正就是去了，遇到了幾個人在那邊，我們在旁邊，聽了有興趣就參加。黃冠富那時候會幫忙解說，至於黃冠富是否是講師，我只知道黃冠富也會協助講、解說。（問：有無聽過『雲聯惠』？）後來有聽辛○○說過，最剛開始是講不良資產，4500元的部分隔月可以拿回1500元，在後期才有講到『雲聯惠』，就我的記憶，那時候有講到，投資的比較多的話，我們可以參加配車，配車的部分，應該是說跟「雲聯惠」繳總金額的16%，3萬天慢慢的返回之類的，我不會講。」、「（問：是否瞭解『雲聯惠』跟本案的關係？）後來有講到『雲聯惠』的部分，但是因為我也沒有再多餘的錢可以去投資，以我的認知，『雲聯惠』跟『鴻潤盛世』是不一樣的東西。」、「（問：妳當時投資『鴻潤盛世』的方案，要買不良資產，這個操作辛○○自己去操作的？還是她有叫『小萍姐』或何人去操作？）是辛○○自己操作，『小萍姐』是後來台中之後轉到台北的那個時段才加入的，但剛才講的方案是台中就已經開始了，所以『鴻潤盛世』跟『小萍姐』是沒有關係的，先有『EXP』的方案是聽辛○○講的，之後我才知道有『小萍姐』也參與這個投資方案，『小萍姐』是因為『鴻潤盛世』這個1萬5000元的投資方案進來的，她也是投資人之一，我的理解，聽到的是這樣。」等語（見本院卷三第40-43頁），其等就被告辛○○向告訴人等講解「鴻潤盛世」、「EXPASSET」投資方案內容，且該等方案與「雲聯會」之其他投資內容並無關聯等情均指證歷歷，前後並無矛盾之處且互核一致，可以採信，且觀諸被告辛○○提出關於「雲聯會」網頁投資說明之翻拍照片（見本院卷二第181-271頁），亦未見有何與本案「鴻潤盛世」投資款項相關之介紹，卷內復查無關於「小萍姐」團隊介紹投資方案之相關證據資料，是被告辛○○上開所辯，難認有據。
㈢就被告卯○○所分工之程度，證人丙○○先於偵查中證稱略以：
我們有於107年12月13日匯款40萬元到被告乾兒子卯○○的中國信託中港分行帳號：000000000000號帳戶，有的是交付現金，有的是匯款等語（見4619偵卷第47頁【卷宗簡稱同如附表三所示，下同】），復於本院審理時證稱略以：投資款都是卯○○來收，不然就是與辛○○一起來收等語（見本院卷三第24頁），及證人壬○於本院審理時亦證稱略以：我聽到的是辛○○講的，卯○○通常不太講話，替辛○○辦事而已，幫辛○○開車；投資平台辛○○請卯○○架設的，也是卯○○會幫投資人拍攝帳號、密碼，有時候我們不會開機、不會進去，卯○○會教我們的，我們如果有需要才叫卯○○，沒有常常麻煩卯○○，有些人他們自己會，帳號、密碼給他講，他們就會進去，不會的再請卯○○教我們等語（見本院卷三第37頁），而證人己○○於偵查中亦證稱略以：辛○○講解，每次跟我們講解完，就由卯○○來收錢，有時候是他們兩個一起來……辛○○會把我們投資的錢匯進她女兒 林官秀 經營的仙盈公司等語（見4619偵卷第278頁），證人丁○○於偵查中證稱略以：辛○○要我提供名下帳戶給卯○○，說他才能紅利匯到我們提供的帳戶內，我就將帳戶封面拍下給辛○○，辛○○會從皮包內拿錢給卯○○，他就拿紅包把紅利包進去再交給我等語（見4619偵卷第279-280頁），足認被告卯○○並非僅有跑腿、為被告辛○○開車之情，而係與被告辛○○共同從事收取款項、接受投資匯款，且協助投資者登入使用投資方案網頁之教學、發放紅利之核心工作，是被告卯○○所辯，要無可採。
㈣按除法律另有規定者外，非銀行不得經營收受存款、受託經
理信託資金、公眾財產或辦理國內外匯兌業務。以借款、收受投資、使加入為股東或其他名義，向多數人或不特定之人收受款項或吸收資金，而約定或給付與本金顯不相當之紅利、利息、股息或其他報酬者，以收受存款論。銀行法第29條第1項、第29條之1分別定有明文。再銀行法第29條之1之立法理由略以：「目前社會上有所謂地下投資公司等係利用借款、收受投資、使加入為股東等名義，大量吸收社會資金，以遂行其收受款之實，而經營其登記範圍以外之業務。依目前法院判決，對此種違法收受存款行為，往往只以違反公司法第15條第3項經營登記範圍以外之業務，而予專科罰金，因此無法發揮有效之遏止作用。為保障社會投資大眾之權益，及有效維護經濟金融秩序，實有將此種脫法收受存款行為擬制規定為收受存款之必要。」、「違法吸收資金之公司，吸收資金之名義不一，因此，除例示最常見之『借款』、『收受投資』、『使加入為股東』等名義之情形外，並以『其他名義』作概括規定，以期週全。」，可知上開立法理由所稱擬制規定為收受存款之違反銀行法犯行，與合法投資、借款、加入股東等之差異，以銀行法第29條之1之構成要件而言，其主觀上應合於刑法第12條第1項所揭示故意犯處罰原則，即行為人認識其所為，將該當於前揭非法吸金罪所定之客觀構成要件；除此之外，客觀上尚須具備：假藉借款、收受投資、使加入為股東或其他名義，向「多數人」或「不特定之人」約定或給付與本金顯不相當之紅利、利息、股息或其他報酬之要件。是以，倘對於「多數人」或「不特定之人」約定給付俗稱「保息」部分且係與本金顯不相當者（指紅利、利息、股息或其他報酬），即為違反銀行法第29條第1項之行為。其次，銀行法第29條之1所謂「與本金顯不相當」之具體標準，應審酌原本利率、時期核算及參酌當地之經濟狀況，依金融機構間平均定期儲蓄存款利率或民間互助會之利率，較之一般債務之利息，顯有特殊之超額者（臺灣高等法院暨所屬法院99年11月10日法律座談會決議意旨參照），本院參酌民法第205條關於最高利率之限制規定：「約定利率，超過週年百分之20者，債權人對於超過部分之利息，無請求權」，故年利率20%以內，法律認債權人有請求權；復衡以如附表一至二所示投資期間係在107年間之社會經濟及大環境趨勢；另考量一般民間借款之利息，較金融機構平均定期儲蓄存款利率為高，且民間互助會資本不如銀行健全，存款亦未受到中央存款保險公司之保障，民眾仍得選擇參加此民間互助會之方式承擔較高之理財風險投注資金，以賺取其間差距利率之情形；再者，金融機構約定存款利息取決於營運成本、利潤核算、市場機制等相異因素，亦難單與金融機構（定期）存款利率之高低比較，作為界定與本金是否顯不相當之唯一標準，是綜合被告2人所稱「鴻潤盛世」投資不良債權等營運模式、上開法定週年利率、民間利率等社會經濟狀況予以整體判斷，應認約定如附表一、附表二所示利息，及上開投資滿額並提供帳戶等即配給車輛之其他報酬之情形，確已有特殊之超額。
㈤按共同實施犯罪行為之人，在合同意思範圍以內，各自分擔
犯罪行為之一部，相互利用他人之行為，以達其犯罪之目的者，即應對於全部所發生之結果，共同負責（最高法院28年上字第3110號判例可資參照）。又共同正犯之行為人已形成一個犯罪共同體，彼此相互利用，並以其行為互為補充，以完成共同之犯罪目的。故其所實行之行為，非僅就自己實行之行為負其責任，並在犯意聯絡之範圍內，對於他共同正犯所實行之行為，亦應共同負責，此即所謂「一部行為全部責任」之法理（最高法院最高法院100年度台上字第5925號刑事判決意旨參照）。本件被告2人之分工，確有由被告辛○○負責說明招攬，使如附表一、附表二所示之人投入上開等款項，並經被告2人共同收取投資款項、登入投資方案網站及發放相關紅利之行為，且如附表一、附表二所示投資方案約定之紅利及前述配給車輛之其他報酬，均與投資款本金相較顯不相當，皆如前述；另對照被告辛○○於本院訊問時供承略以：我承認錢有經過我的手，「EXPASSET」部分我是聽有一個人獲利這麼高，我才跟告訴人這麼說的，卯○○是依照我的指示去收取款項等語，及被告卯○○於本院訊問時自承：我的角色就如被告辛○○所述等語（見本院卷一第59頁），其等就有經手如附表一、附表二所示投資款項均無爭執，且就如附表一、附表二所示超額紅利亦俱有認識，然被告2人迄今卻未能提出任何關於「鴻潤盛世」投資不良債權等項目而得以給付前述超額紅利、「EXPASSET」投資虛擬貨幣之具體投資內容或運作之相關軌跡，其等顯然並未如實操作上開等投資方案，而係對如附表一、二所示之人佯以前述高額報酬率之發放紅利或其他報酬為誘因，而施以保證其等上開投資方案均有如附表一、附表二所示獲利之詐術，使渠等陷於錯誤後同意投資，足認被告2人均有參與實行詐術，及以收受投資款項名義，向包含如附表一、二所示之人在內之不特定多數人招攬投資吸收資金，而約定、給付與本金顯不相當之紅利及其他報酬之行為，且2人間具有犯意聯絡無訛。
㈥綜上所述，被告2人及其等辯護人前揭所辯，皆不足採，本案
事證明確，被告2人前揭非法經營銀行業務、詐欺取財等犯行均堪認定，皆應予依法論科。至被告辛○○另請求證人午○○到庭作證，惟本院已認定本件被告2人犯行如上，核無再行調查之必要，附此敘明。
三、論罪科刑：㈠按銀行法第125條雖於108年4月17日修正公布、同年月19
日施行，但該次修正僅係將同條第2項「經營『銀行』間資金移轉帳務清算之金融資訊服務事業，未經主管機關許可，而擅自營業者，依前項規定處罰」，修正為「經營『金融機構』間資金移轉帳務清算之金融資訊服務事業，未經主管機關許可，而擅自營業者，依前項規定處罰」，與本案涉及之罪名無關；再本案被告2人非法經營存款業務所獲取之「因犯罪獲取之財物或財產上利益」，依如附表一、二所示並未達1億元以上，係適用銀行法第125條第1項前段，而此部分之犯罪構成要件與刑罰效果，均無任何變更。從而，本案應適用裁判時法即現行（108年4月19日修正施行後）銀行法第
125條第1項之規定，合先敘明。㈡核被告2人所為，均係犯刑法第339條第1項之詐欺取財罪及違
反銀行法第29條之1、第29條第1項規定，而應依同法第125條第1項前段規定之非法經營銀行業務罪處斷（起訴書誤載法條為銀行法第125條第1項後段，業經公訴檢察官當庭更正為第125條第1項前段，附此敘明）。
㈢被告2人，就上揭非法經營銀行業務罪、詐欺取財罪間互有犯意聯絡及行為分擔，均應論以共同正犯。
㈣按刑法學理上所稱之「集合犯」，係指立法者所制定之犯罪
構成要件中，本質上即預定有數個同種類行為而反覆實行之犯罪者而言。申言之，「集合犯」係一種犯罪構成要件類型，立法者針對特定刑罰規範之構成要件，已預設該項犯罪本身係持續實行之數次行為，具備反覆、延續之行為特徵，而其個別行為具有獨立性而能單獨成罪，乃將之總括或擬制成一個犯罪構成要件之「集合犯」行為；此種犯罪以反覆實行為典型、常態之行為方式，具侵害法益之同一性（即侵害單一之法益），在刑法評價上為單數之構成要件行為，且行為人主觀上係出於單一或概括之犯意，因而僅包括的成立一罪（有學者諭為「法定的接續犯」）。其與一般所謂「接續犯」之區別，在於接續犯所適用之構成要件行為，並不具反覆實行之特質，非屬立法規範所定之構成要件類型，但因個案情節具有時間及空間之緊密關聯特性，故亦包括的論以一罪（學者諭為「自然的接續犯」）。故是否為集合犯之判斷，在主觀上應視其反覆實行之行為是否出於行為人之一個單一或概括之決意而為，在客觀上則應斟酌法律規範之本來意涵、實現該犯罪目的之必要手段、社會生活經驗中該犯罪必然反覆實行之常態等事項，並秉持刑罰公平原則，加以判斷，俾與立法意旨相契合。經查，被告2人係基於非法經營銀行業務之犯意，而收受如附表一、附表二所示告訴人之款項並約定、給付與本金顯不相當之其他報酬，藉以招攬投資謀利，均係於密集之時間、地點，持續侵害同一法益，且依社會通念，此種犯罪構成要件之內涵，在本質上即具有反覆、延續性行為之特質，揆諸前開說明，屬具有預定多數同種類行為將反覆實行特質之集合犯性質，在刑法評價上應為集合犯之包括一罪，均僅以一罪論處。㈤被告係以同一招攬包含告訴人在內之不特定多數投資人參與
投資之行為，同時犯非法經營銀行業務及詐欺取財等罪，為異種想像競合犯，爰依刑法第55條前段之規定，從一重之銀行法第125條第1項前段之非法經營銀行業務罪處斷。
㈥被告辛○○前於105年間因業務過失傷害案件，經本院105年
度審交簡字第863號判決判處有期徒刑3月確定，於106年5
月4日易科罰金執行完畢等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽，其於受有期徒刑執行完畢後，5年以內故意再犯本案有期徒刑以上之罪，為累犯，然審酌被告辛○○本案所犯與前案之犯罪型態、侵害法益及社會危害程度迥異，罪質不同，難認被告對於前案之執行欠缺警惕，爰依司法院釋字第775號解釋意旨，認其本案尚毋庸依刑法第47條第1項之規定，加重其刑，附此敘明。
㈦爰以行為人之責任為基礎，審酌被告2人共同以約定、給付與
本金顯不相當之其他報酬之方式施行詐術而吸收資金，期間非短，而被告辛○○為本案投資案招攬說明、經手款項之主導、決策人，被告卯○○則係一同負責收款、操作網頁登入使用、收等行為，所為均損害經濟秩序之安定，助長投機風氣，使投資人蒙受相當金額之損失，應予非難；考量本案如附表
一、附表二所示告訴人於投入本金後，有投資者僅收取部分期數之約定款項，有部分未曾收取任何紅利等分別如附表一、附表二所示，且未有取回全部投入資金之情形，對於投資人之財產、社會金融秩序之危害程度相對較高；被告辛○○雖與部分告訴人達成調解或和解，且就告訴人壬○、丁○○、辰○○、戊○○、乙○○、巳○○部分已賠償完畢，然其他有未能和解、調解及未依約履行，已延遲支付相當時日等情形，有本院調解程序筆錄、本院審理筆錄、被害人手寫意見狀、買賣合約書、110年11月22日刑事陳報㈡狀、110年11月24日刑事陳報狀（見本院卷二第283-293頁；本院卷三第39、70-73、75-79頁等）附卷可參；兼衡被告2人自陳之學歷、工作、家庭經濟與生活狀況（見本院卷三第73頁）暨其等犯罪之動機、目的、手段等一切情狀，分別量處如主文所示之刑。
四、沒收部分：㈠按銀行法第125條第1項之罪，在類型上係違反專業經營特許
業務之犯罪，屬於特別行政刑法，其後段將「犯罪獲取之財物或財產上利益達新臺幣1億元以上者」，資為非法經營銀行業務之加重處罰條件，無非係基於違法辦理收受存款、受託經理信託資金、公眾財產或辦理國內外匯兌業務所收受之款項或吸收之資金規模達1億元以上者，因「犯罪所得愈高，對社會金融秩序之危害影響愈大」所為之立法評價。本條項後段所稱「犯罪獲取之財物或財產上利益」，就違法吸金而言，係指犯罪行為人參與違法吸收之資金總額而言，即令犯罪行為人負有依約返還本息之義務，亦不得用以扣除，始符立法本旨。至於同法第136條之1關於「犯罪所得」財物之沒收，所以規定「除應發還被害人或得請求損害賠償之人外，沒收之」，乃側重在剝奪犯罪行為人從犯罪中取得並保有所有權之財物，有將之強制收歸國家所有，使其無法享受犯罪之成果，故得為沒收之「犯罪所得」財物，必須是別無他人對於該物得以主張法律上之權利者，始足語焉。細繹兩者「犯罪獲取之財物或財產上利益」、「犯罪所得」之規定，概念個別（最高法院108年度台上字第98號判決意旨參照）。又銀行法第136條之1於107年1月31日修正公布為：「犯本法之罪，犯罪所得屬犯罪行為人或其以外之自然人、法人或非法人團體因刑法第38條之1第2項所列情形取得者，除應發還被害人或得請求損害賠償之人外，沒收之」，並於同年2月2日施行。又上揭修正後銀行法第136條之1規定，既在刑法沒收新制於105年7月1日施行生效之後始修正施行，本案違反銀行法之「犯罪所得」沒收，依刑法第11條「特別法優於普通法」之原則，自應優先適用修正後即現行銀行法第136條之1規定。至其餘關於沒收之範圍、方法及沒收之執行方式，仍有刑法第38條之1第5項實際合法發還排除沒收或追徵、第38條之2第2項之過苛條款及第38條之1第3項沒收之代替手段規定之適用，合先敘明。
㈡按責任共同原則，係指共同實行犯罪行為之人，在合同意思
範圍以內，各自分擔犯罪行為之一部，相互利用他人之行為，以達其犯罪之目的者，即應對於全部所發生之結果共同負責。至於犯罪成立後，共同正犯間關於犯罪所得應如何沒收，仍須本於罪刑法定主義及罪責之原則，各按其實際利得數額負責，並非須負連帶責任，況且已扣案者，本無重複沒收之疑慮，更無對各共同正犯諭知連帶沒收之必要。所謂實際利得數額，係指各人「對犯罪所得有事實上之處分權限」；共同正犯各人實際上有無犯罪所得，或其犯罪所得之多寡，應由事實審法院綜合卷證資料及調查所得認定之(最高法院105年度台上字第1733號判決意旨)。行為人取得犯罪所得後，倘將該犯罪所得移轉給其他共同正犯或共犯受領，則該犯罪所得之事實上支配、處分權既已移轉給該共同正犯或共犯，自應就該共同正犯或共犯宣告沒收該犯罪所得。亦即，應以事實上取得對犯罪所得支配處分權之共同正犯或共犯，為宣告沒收之利得人。又共同正犯犯罪所得之沒收或追徵，應就各人所分得之數為之。倘若共同正犯內部間，對於不法利得分配明確時，應依各人實際分配所得宣告沒收；若共同正犯成員對不法所得並無處分權限，與其他成員亦無事實上之共同處分權限者，自不予諭知沒收；然若共同正犯各成員對於不法利得享有共同處分權限，惟彼此間分配狀況未臻具體明確，且難以區別各人分得之數，自應負共同沒收之責（最高法院106年度台上字第4068號、107年度台上字第1572號判決意旨參照）。查被告2人均否認就經手之投資款項有領取任何佣金，或賺取任何財物等語，且卷內查無被告2人有何因本案招攬如附表一、二所示之人投資而獲取任何對價之情，是本案並無積極具體證據足認被告2人確有因本案犯行因而獲有犯罪所得，揆諸上開說明，此犯罪所得尚與被告2人經手之資金規模並不相同，本件即無從宣告沒收或追徵。
㈢按供犯罪所用、犯罪預備之物或犯罪所生之物，屬於犯罪行
為人者，得沒收之。但有特別規定者，依其規定。刑法第38條第2項定有明文。而最高法院往昔採共同正犯間犯罪工具物必須重複諭知之相關見解，已不再援用，犯罪工具物須屬被告所有，或被告有事實上之處分權時，始得在該被告罪刑項下併予諭知沒收，至於非所有權人，又無共同處分權之共同正犯，自無庸在其罪刑項下諭知沒收（最高法院107年度第5次刑事庭會議決議、107年度台上字第4430號判決意旨參照）。查本案扣得被告辛○○所有之SAMSUNG廠牌行動電話1支，係供其聯繫使用，及被告卯○○所有之華碩廠牌筆記型電腦1台，則係供其用於操作投資案登入網站使用，經被告2人於本院審理時供承在卷（見本院卷三第60頁），且有如附表三所示非供述證據可佐，均屬供犯罪所用之物，依刑法第38條第2項前段規定，分別在被告2人各罪科刑項下宣告沒收。至其餘扣案之筆記本、存摺、名片、投資人資料、現金5萬7千元，被告辛○○均否認與本案有關，且卷內亦無證據證明與上開等犯行有所關連，即不予宣告沒收，並併此敘明。據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，銀行法第29條第1項、第29條之1、第125條第1項前段，刑法第11條前段、第28條、第339條第1項、第55條前段、第38條第2項，刑法施行法第1條之1第1項，判決如主文。
中華民國110年11月29日
刑事第十八庭審判長法官李昇蓉
法官李依達法官張美眉以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
告訴人或被害人如不服判決，應備理由具狀向檢察官請求上訴，上訴期間之計算，以檢察官收受判決正本之日起算。
書記官王麗雯中華民國110年11月29日附錄論罪科刑法條：
銀行法第29條之1以借款、收受投資、使加入為股東或其他名義，向多數人或不特定之人收受款項或吸收資金，而約定或給付與本金顯不相當之紅利、利息、股息或其他報酬者，以收受存款論。銀行法第125條違反第29條第1項規定者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以上2億元以下罰金。其因犯罪獲取之財物或財產上利益達新臺幣一億元以上者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣2千5百萬元以上5億元以下罰金。
經營金融機構間資金移轉帳務清算之金融資訊服務事業，未經主管機關許可，而擅自營業者，依前項規定處罰。
法人犯前二項之罪者，處罰其行為負責人。刑法第339條（普通詐欺罪）意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處5年以下有期徒刑、拘役或科或併科50萬元以下罰金。
以前項方法得財產上不法之利益或使第三人得之者，亦同。
前二項之未遂犯罰之。