臺灣屏東地方法院民事判決 95年度潮簡字第505號
原 告 丙○○
被 告 宙○○
戊○○○
樓
壬○○
號
酉○○
號
丑○○
丁○○
號
寅○○
號
申○○
1弄3
甲○○
之2號
亥○○
癸○○
樓
宇○○
玄○○
樓
辰○○
號
Ａ○○
黃○○
Ｃ○○○
4樓
卯○○
2樓
庚○○
4樓
辛○○
弄12
Ｄ○○
5樓
Ｅ○○
號4樓
天○○
17號
未○○
地○○
17號
子○○
己○○
之1
乙○○即周正中
號
Ｂ○○
號2樓
午○○
號2樓
戌○○
巳○○
上列當事人間請求塗銷抵押權登記事件，本院於民國96年8月23
日言詞辯論終結，判決如下：
主文
被告應就被繼承人 周主 經對原告及其他共有人所有坐落屏東縣○
○鄉○○段○○○○號土地，以民國三十六年東地字第○○○七
五七號所為之權利價值 伍百圓 之抵押權設定登記，辦理繼承登記
後，將上開抵押權登記予以塗銷。
確認被告就被繼承人 周主經 對前為原告及其他共有人所有，現為
中華民國所有坐落屏東縣○○鄉○○段九九四之一地號土地，以
民國三十六年東地字第○○○七五七號所設定之抵押權不存在。
訴訟費用由被告負擔。
事實及理由
一、程序部分：
㈠按「訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但請
求之基礎事實同一者，或擴張或減縮應受判決事項之聲明
者，或該訴訟標的對於數人必須合一確定時，追加其原非
當事人之人為當事人者，不在此限」，民事訴訟法第255
條第1項第2、3、5款分別定有明文。經查：本件原告起訴
未就訴外人即抵押權人周主經之繼承人Ｂ○○、午○○、
戌○○、巳○○、乙○○為起訴，及未請求被告等人應先
辦理抵押權登記後再予以塗銷。嗣於訴訟進中，原告發現
尚有Ｂ○○、午○○、戌○○、巳○○、乙○○等人為法
定繼承人，及應先辦理抵押權登記後再予以塗銷，即追加
上開5人為被告，並追加應先辦理抵押權登記之請求，揆
諸首揭規定，原告追加當事人及擴張應受判決事項之聲明
，自應准許；另原告起訴聲明原請求塗銷坐落屏東縣○○
鄉○○段994之1地號土地之抵押權設定登記，嗣因該土地
於起訴前已辦理徵收完畢，原告為受領地價補償費，變更
聲明為確認被告就上開抵押權不存在，核與原起訴所據之
請求權雖有不同，但均係基於設定抵押權之同一基礎事實
而生，且主要爭點共同，原請求之訴訟及證據資料仍得予
利用，並不礙被告之防禦及訴訟之終結，亦予准許。
㈡本件被告均未於言詞辯論期日到場，核均無民事訴訟法第
386條所列各款情形，爰依原告聲請由其一造辯論而為判
決。
二、原告起訴主張：坐落屏東縣○○鄉○○段○○○○號土地（下
稱994地號土地）為原告與他共有人所共有。另坐落同段994
之1地號土地前為原告與他共有人共有，惟已於民國94年6月
30日經經濟部水利署徵收。然上開994及994之1地號土地均
經地政機關於36年間收件為訴外人即被告之被繼承人周主經
設定權利價值伍百圓（994之1地號土地記載為佰五元應係誤
載），原因發生日期、存續期間、清償日期、利息、遲延利
息及違約金均空白之抵押權。惟周主經均未實行抵押權，依
民法125條、第880條之規定，該994及994之1地號土地之抵
押權應已消滅，因周主經早已於26年8月6日死亡，被告為周
主經之共同法定繼承人，依法繼承被繼承人周主經之一切權
利義務，是自負有塗銷系爭抵押權登記之義務，故被告應將
994地號土地之抵押權登記予以塗銷。另994之1地號土地，
雖經經濟部水利署辦理徵收，其上抵押權之設定登記已經塗
銷，惟因994之1地號土地前有上開抵押權登記之設定，以致
原告未能領取補償金，爰依法請求確認994之1地號土地上之
抵押權不存在等語。並聲明：如主文第1項及第2項所示。
三、被告則均未於言詞辯論期日到場，亦未提出書狀作何聲明或
陳述。
四、原告主張之上揭事實，業據其提出繼承系統表、戶籍登記簿
、戶籍謄本、土地登記謄本、土地登記簿等資料為證，核屬
相符，被告經合法通知無正當理由，均未於言詞辯論期日到
場，亦均未提出書狀作何聲明或陳述，依上開證據，應堪信
原告之主張為真實。
五、按「請求權，因十五年間不行使而消滅。但法律所定期間較
短者，依其規定」、「消滅時效，自請求權可行使時起算」
、「以抵押權擔保之債權，其請求權已因時效而消滅，如抵
押權人，於消滅時效完成後，五年間不實行其抵押權者，其
抵押權消滅」，民法第125條、第128條前段及第880條分別
定有明文。本件依據上開土地登記謄本其上之記載，抵押權
雖未明確載明係何時設定，惟依原告所提出之土地登記簿之
記載，設定日期係記載為10年1月15日，因被告等人均未就
當初設定抵押權時有何債權，債權發生之原因及債權之內容
等事項提出任何具體事證供本院參酌，再本件抵押權又非最
高限額抵押權，依抵押權從屬性之原則，債權至遲於抵押權
設定之日即應存在，則所擔保之債權請求權時效應自10年1
月15日起算，經15年不行使而消滅，是994地號及994之1地
號土地抵押所擔保之債權已於25年1月14日罹於時效而消滅
，若再加計民法第880條規定實行抵押權之5年除斥期間，則
周主經之上開抵押權於30年1月13日即已消滅甚明。
六、再按因繼承於登記前已取得不動產物權者，非經登記，不得
處分其物權，故抵押權雖逾民法第880條規定之5年除斥期間
而消滅，惟在消滅前如抵押權人之繼承人已繼承該抵押權時
，則繼承人既已為抵押權人，自應就該抵押權先辦理繼承登
記，始得准許為塗銷登記。本件原抵押權人周主經於994地
號土地之抵押權消滅前即已死亡，繼承人即被告於994地號
土地抵押權消滅前即已因繼承而取得系爭抵押權，成為994
地號土地抵押權之抵押權人，自應就994地號土地抵押權先
辦理繼承登記，始得為塗銷登記。從而，原告請求被告應就
994地號土地之抵押權辦理繼承登記後，予以塗銷，為有理
由，應予准許。
七、又按所有人對於妨害其所有權者，得請求除去之，民法第76
7條中段定有明文。綜上所述，994地號土地上之抵押權業已
消滅而不存在，惟994地號土地上仍有該抵押權之登記存在
，自足以構成對於994地號土地所有權之妨害。從而，原告
請求被告應就994地號土地之抵押權辦理繼承登記後，予以
塗銷，為有理由，應予准許。
八、另按確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利
益者，不得提起之；確認證書真偽或為法律關係基礎事實存
否之訴，亦同，民事訴訟法第247條第1項定有明文。本件被
告之被繼承人周主經死亡後，關於994之1地號土地之抵押權
是否不存在，被告均未於言詞辯論期日到場，亦均未提出書
狀作何聲明或陳述，則原告主張994之1地號土地之抵押權是
否存在，即屬不明確，則原告是否得請求核發徵收補償費，
即屬有私法上之地位受侵害之危險。揆之首開說明，原告提
起本件確認之訴以排除此項危險，自有確認利益存在，於法
有據，合先敘明。查994之1地號土地之抵押權已消滅，業如
前述，是原告據此求為判決如主文第2項所示，為有理由，
應併予准許。
九、又本件係適用簡易程序訴訟所為被告敗訴之判決，本應依職
權宣告假執行。惟按，命債務人為一定之意思表示之判決確
定或其他與確定判決有同一效力之執行名義成立者，視為自
其確定或成立時，債務人已為意思表示，強制執行法第130
條第1項定有明文。本件係命被告為一定之意思表示，於判
決確定時，視為其已為意思表示，性質上不宜假執行，本院
自不予依職權宣告假執行，附此敘明。
十、據上論結，原告之訴為有理由，依民事訴訟法第436條第2項
、第385條第1項前段、第78條、第85條第2項，判決如主文
。
中 華 民 國 96 年 8 月 30 日
潮州簡易庭法 官 楊宗翰
以上正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上
訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後
20日內補提上訴理由書（須附繕本）。
中 華 民 國 96 年 8 月 30 日
書記官 張福山