裁判字號：臺灣屏東地方法院103年訴字第73號民事判決
裁判日期：民國103年10月16日
裁判案由：塗銷抵押權登記等
臺灣屏東地方法院民事判決103年度訴字第73號原告 李黃冊
李慧芬 李季芳 李恒宜 李妙容 李怡孜 兼上六人訴訟代理人 李騏宇 被告 張志郎
張志漢 上二人訴訟代理人 周輝鳴 上列當事人間請求塗銷抵押權登記等事件，本院於民國103年9月25日言詞辯論終結，判決如下：
主文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、原告起訴主張：原告李騏宇分別於民國84年12月12日、85年
9月5日向被告張志郎、張志漢二人各借款新臺幣（下同）
200萬元，約定應按依週年利率5％計算利息，暨按每100元每逾一日壹角計算之違約金，原告李騏宇以其所有坐落屏東縣○○鄉○○段450、451、455、457、560、606、
607地號土地為被告張志郎擔保設定抵押權（下稱系爭抵押權），上開451、457、560地號合併分割，原告李騏宇僅分得457-6、560-10等2筆土地，復因分割轉載，系爭抵押權存在於原告所有450、451-1、455、457-5、457-7、457-8、560-1、560-2、560-7、560-8、607地號土地（下稱系爭11筆土地）。原告李騏宇自84年12月起至85年9月止，均以每月4萬元之金額清償被告，結算至85年12月止，已償還被告張志郎48萬元、被告張志漢16萬元；又分別於89年及90年間給付被告張志漢土地徵收補償金各273,487元、2,557,068元；再於94年間出售另筆土地後，將該價金14
0萬元清償被告。另原告李騏宇上開2筆借款之利息及違約金均已罹於時效不得請求。是以，原告李騏宇與被告2人間借貸業已於94年11月30日、90年2月13日完全清償，故原告自得請求被告張志郎塗銷系爭抵押權。另其餘事實理由則均同於本院100年度訴字第203號債務人異議之訴事件、101年度重訴字第18號分配表異議之訴事件。聲明：㈠確認被告張志郎對於原告李騏宇之200萬元借款本金於94年11月30日不存在。㈡確認被告張志漢對於原告李騏宇之200萬元借款本金於90年2月13日不存在。被告張志郎應塗銷系爭11筆土地系爭抵押權設定登記。
二、被告抗辯：
㈠、被告張志郎則以：原告李騏宇出售土地所得之140萬元係用以清償對被告張志漢之債權，伊僅有收取原告所給付之48萬元，經抵充利息及本金後，尚積欠本金、利息及違約金，故伊之債權於94年11月30日尚未消滅，又本院100年司執字第3164號清償債務事件終結後，原告李騏宇未再清償，伊對原告李騏宇仍有違約債權存在，是原告請求塗銷系爭抵押權應無理由等語置辯。
㈡、被告張志漢則以：伊確有收取原告所述之各筆清償款項及原告出售土地所得之140萬元，惟收取之款項尚不足清償所積欠利息、違約金，故伊之債權於原告李騏宇所指之90年2月13日尚未消滅，另伊對原告李騏宇之債權已於本院100年司執字第3164號清償債務事件獲全部清償等語置辯。並均聲明：駁回原告之訴。
三、兩造不爭執事項
㈠、被告張志郎以原告積欠借款本金200萬元及其利息、違約金為由，向本院聲請核發支付命令，經本院以88年度促字第17
725號核發支付命令（於88年11月11日確定），命原告應給付被告張志郎200萬元，及自85年12月12日起至清償日止，按年息5％計算之利息，暨按每100元每逾一日壹角計算之違約金，並賠償程序費用123元。
㈡、被告張志漢以原告積欠借款本金200萬元及其利息、違約金為由，向本院聲請核發支付命令，經本院以88年度促字第17
724號核發支付命令（於88年11月11日確定），命原告應給付被告張志漢200萬元，及自86年1月6日起至清償日止，按年息5％計算之利息，暨按每100元每逾一日壹角計算之違約金，並賠償程序費用123元。
㈢、被告張志漢以上開88年度促字第17724號確定支付命令為執行名義，向本院聲請對原告為強制執行，經本院以89年度執字第7271號強制執行事件受理，嗣因債權不足清償，經本院於89年7月28日核發屏院正民執辛字第89執7270號債權憑證，被告張志漢再持上開債權憑證，向本院聲請強制執行原告之不動產，經本院以100年度司執字第3164號受理。被告張志郎以上開88年度促字第17725號確定支付命令為執行名義，向本院聲請對原告不動產為強制執行，經本院以99年度司執字第35694號強制執行事件受理，嗣併於本院100年度司執字第3164號強制執行事件執行。
㈣、89年7月3日徵收補償款273,487元、90年2月13日徵收補償款2,557,068元，均由被告張志漢領取。
㈤、兩造就清償上開借款並未約定抵充之順序。
四、得心證之理由原告李騏宇主張其與被告間之借款債權分別於94年11月30日、90年12月3日已不存在，被告張志郎應塗銷系爭抵押權登記，然被告則以前詞置辯，是本件爭執事項如下：㈠、本件原告李騏宇提起確認之訴是否合法？㈡、原告李騏宇是否已於94年11月30日全數清償積欠被告張志郎之200萬元本金？
㈢、若為肯定，原告請求被告張志郎塗銷系爭11筆土地之抵押權有無理由？㈣、原告李騏宇是否已於90年12月3日全數清償積欠被告張志漢之200萬元本金？
㈠、按民事訴訟法第247條第1項前段規定：確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起。而確認法律關係存否之訴，須以確認現在之法律關係為限，如已過去或將來應發生之法律關係，則不得為此訴之標的（最高法院49年台上字第1813號判例參照）。又民事訴訟法於89年
2月9日修正時，為發揮確認之訴預防及解決紛爭之功能，雖在第247條第1項後段及第2項增訂法律關係基礎事實存否，亦得作為確認之訴之客體，但限制須以原告不能提起他訴訟者，始得提起，否則應認原告無即受確認判決之法律上利益，以避免導致濫訴，觀諸立法修正理由自明。此與確認法律關係存否之訴，不以原告不能提起他訴訟為必要，固有不同，惟參照確認法律關係存否之訴，僅限以確認現在之法律關係為其訴之標的之意旨，原告如提起確認為法律關係基礎事實存否之訴，亦須其因該基礎事實所由生之法律關係，為現在之法律關係，始可認為有即受確認判決之法律上利益，俾憑以判斷原告就該法律關係基礎事實之存否，得否提起其他訴訟（最高法院103年台上字第177號判決意旨參照）。
⒈經查，本件原告原起訴聲明：被告張志郎應塗銷系爭抵押權
登記（見本院卷第1頁背面）；又於102年12月6日追加聲明：確認兩造借款債權不存在（見本院卷第18頁）；復於10
3年3月31日具狀變更訴之聲明為：㈠確認被告張志郎對於原告李騏宇之200萬元借款本金於94年11月30日不存在。㈡確認被告張志漢對於原告李騏宇之200萬元借款本金於90年
2月13日不存在。㈢被告張志郎應塗銷系爭11筆土地上之系爭抵押權設定登記。（見本院卷第104頁）。本院於103年
5月19日、103年9月25日言詞辯論期日闡明上開確認聲明為過去之法律關係，不得為確認之訴之標的，惟原告李騏宇多次陳述其於90年2月13日及94年11月30日即對被告張志郎、被告張志漢清償完畢，堅持請求之聲明為確認被告張志漢之200萬本金債權於90年2月13日不存在、確認被告張志郎之200萬本金債權於94年11月30日不存在（見本院卷第123頁背面、172頁），且原告李騏宇歷次書狀亦不斷強調上開借款債權於90年2月13日及94年11月30日俱已清償等語，又本院100年度司執字第3164號清償債務執行事件，業已於10
2年8月間執行終結，為原告所不否認，故原告李騏宇確係為確認過去之法律關係。是以，原告李騏宇起訴請求確認上開之法律關既為過去之法律關係，非現在之法律關係，揆諸上開判列意旨，自不得為確認之訴之標的，則原告李騏宇提訴上開確認之訴，於法不符，應予駁回。退步言之，倘若原告欲請求確認上開債權已不存在之訴（即於本院言詞辯論終結日103年9月25日），然上開借款債權經本院100年度司執字第3164號清償債務強制執行事件執行終結，被告張志郎、張志漢上開債權本金均已受全數清償，僅被告張志郎對原告李騏宇仍有3,434,899元之違約金債權存在，此有分配結果彙總表、本院102年8月6日屏院崑民癸字第100司執字第3164號債權憑證在卷可憑，而被告就上開借款債權本金於本件起訴時業已清償完畢一節，復未爭執，此有被告提出之答辯狀在卷可參（見本院卷第111頁），是若原告李騏宇提起確認上開借款債權本金不存在之訴，亦因被告不爭執，而無確認利益，附此敘明。
⒉基上，原告李騏宇請求確認過去之法律關係，於法不合，已
如前述，則原告李騏宇是否於94年11月30日全數清償積欠被告張志郎之200萬元本金，及是否於90年12月3日全數清償積欠被告張志漢之200萬元本金，即無審究之必要，併予敘明。
㈡、原告不得請求被告張志郎塗銷系爭11筆土地之系爭抵押權登記。
⒈按抵押權所擔保者為原債權、利息、遲延利息、違約金及實
行抵押權之費用，民法第871條第1項前段定有明文。經查，本件原告李騏宇為擔保被告張志郎上開200萬元之借款設定系爭抵押權，而系爭抵押權擔保範圍包括利息、違約金，為兩造所不爭執，又被告張志郎對原告李騏宇上開借款債權經本院100年度司執字第3164號清償債務強制執行事件執行終結後尚仍有3,434,899元之違約金未受清償，業如上述，且原告李騏宇於100司執字第3164號清償債務執行事件執行終結後，原告李騏宇並未清償任何款項予被告張志郎，是被告張志郎對原告李騏宇之違約金既未受完全清償，則系爭抵押權所擔保之違約金債權仍存在，故原告請求被告張志郎塗銷系爭抵押權設定登記，即屬無據。
⒉又分別共有不動產之應有部分，於設定抵押權後，共有物經
分割者，其抵押權不因此而受影響（民法第825條及第868條規定參照）。90年9月14日修正發布之土地登記規則第10
7條規定：「分別共有土地，部分共有人就應有部分設定抵押權者，於辦理共有物分割登記時，該抵押權按原應有部分轉載於分割後各宗土地之上。但經先徵得抵押權人同意者，該抵押權僅轉載於原設定人分割後取得之土地上。」（下稱系爭規定）亦即限於分割前已先徵得抵押權人同意之情形，始以原設定人分割後取得之土地為抵押權之客體。對於分割前未先徵得抵押權人同意之情形，系爭規定抵押權之轉載方式，固可避免應有部分之抵押權人因分割而受不利益，但系爭規定將該抵押權轉載於分割後各宗土地之上，致使其他分別共有人取得之土地，亦有抵押權負擔，且抵押權人得以轉載於該土地經抵押之應有部分拍賣取償。然抵押權之客體既為原共有物之應有部分，故於分割前未先徵得抵押權人同意者，於分割後，自係以原設定抵押權而經分別轉載於各宗土地之應有部分，為抵押權之客體。是強制執行時，係以轉載於分割後各宗土地經抵押之應有部分，為其執行標的物。於拍定後，因拍定人取得抵押權客體之應有部分，由拍定人與其他共有人，就該不動產全部回復共有關係，其他共有人回復分割前之應有部分，經轉載之應有部分抵押權因已實行而消滅，從而得以維護其他共有人及抵押權人之權益（釋字第
671號解釋參照）。本件原告所有系爭11筆土地上存有系爭抵押權，係因分割轉載所致，為兩造所不爭執，揆諸上開解釋意旨，該轉載於法有據，而得為執行之標的，並不以原告李騏宇以外之原告對被告張志郎有債權存在為要件，又系爭抵押權擔保之違約金債權尚未消滅，故原告請求被告張志郎塗銷系爭抵押權登記，顯屬無據。
五、綜上所述，原告李騏宇提起本件確認過去法律關係之訴，難認有即受確認判決之法律上利益，且系爭抵押權所擔保之違約金債權仍存在，而不得請求被告張志郎塗銷系爭抵押權登記，是原告請求均為無理由，應予駁回。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘陳述及攻擊防禦方法核與判決結果不生影響，爰不逐一論述，附此敘明。
七、據上論結，本件原告之訴為無理由。依民事訴訟法第78條，判決如主文。
中華民國103年10月16日
民事第一庭法官陳怡先正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後二十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師及格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
書記官徐建功中華民國103年10月20日