裁判字號：臺灣高等法院臺南分院90年上訴字第782號刑事判決
裁判日期：民國90年10月18日
裁判案由：毒品危害防制條例等
臺灣高等法院臺南分院刑事判決九十年度上訴字第七八二號首股Ｃ
上訴人臺灣臺南地方法院檢察署檢察官被告乙○○選任辯護人鄭和傑律師右上訴人因被告違反毒品危害防制條例等案件，不服臺灣臺南地方法院八十九年度訴字第三八三號中華民國九十年五月十一日第一審判決（起訴案號：臺灣臺南地方法院檢察署八十八年度偵字第一二六四一號），提起上訴，本院判決如左：
主文上訴駁回。
理由
一、本件檢察官起訴時係起訴被告有犯違反醫師法及販賣毒品二罪，二罪犯意各別，應分論併罰，原審審理結果認被告違反醫師法部份有罪，判處有期徒刑壹年陸月，然同時諭知緩刑肆年。被告及檢察官均上訴，然被告於本院審理時撤回上訴，而檢察官僅對販賣毒品部份上訴，卻對違反醫師法緩刑之宣告未提起上訴（詳參上訴書），因而違反醫師法部份已判決確定，本院僅能就被告有否販賣毒品為實體之審理，對違反醫師法部份，縱被害人認緩刑不當，本院亦不得加以審究，合先敘明。
二、本件就販賣毒品部份公訴意旨略以：被告乙○○基於意圖營利之概括犯意，明知俗名「ＦＭ２」之氟硝西泮（以下均以「ＦＭ２」稱之）係第三級毒品，竟自民國（下同）八十七年八月三日起，至八十八年五月間止，連續販賣「ＦＭ２」予丙○○四至五次，每次數量一百、三百或四百顆不等，因認被告另涉有毒品危害防制條例第四條第三項之販賣第三級毒品罪嫌。
三、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得推定其犯罪事實；又不能證明被告犯罪者，即應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第一百五十四條、第三百零一條第一項分別定有明文。次按，違反毒品危害防制條例之販賣毒品罪，以行為人販賣之物品係該條例第二條所指之第一、二、三級毒品為限，此觀同條例第四條自明。
四、訊據被告堅決否認有販賣第三級毒品「ＦＭ２」犯行，辯稱：丙○○罹有「疑似憂鬱型非器質性精神病」，其偶有向伊購買「普拿疼」藥碇服用，然並未向伊購買「ＦＭ２」，伊亦從未販賣「ＦＭ２」藥云云。經查：
（一）被告有出售外表印製「ＦＭ２」之藥物之事實，業據被害人丙○○及告發人即被害人之夫甲○○指訴綦詳，並有外表印製「ＦＭ２」之藥物扣案足稽。雖被告否認甲○○所提出之上開藥物為其所出售，並質疑為何甲○○於偵查及原審均未提出，至本院調查時才提出，而認甲○○係攀誣，然告發人甲○○於偵查及原審已堅稱確有保留被告所出售之藥物，惟一時找不到，至本院訊問被害人丙○○供出在保險箱內尚有藥物時，本院命甲○○去保險箱找尋而尋獲，衡情，甲○○所提出外表印製「ＦＭ２」之藥物，應係被告所出售予丙○○，而為甲○○所保留者無誤。
（二）告發人甲○○與被告乙○○及甲○○之兄 康忠雄 、被告之小舅子乙○○等人於八十八年七月二十一日晚間八時許，曾在臺南縣新市鄉潭頂村三九○號金泰種機械股份有限公司一樓辦公室進行調解，甲○○曾就雙方之交談加以錄音，且提出當日協調會錄音帶及譯本一份附卷，以供佐證。被告對於上開時地曾與告發人等就本案進行協調之情並不否認，且經原審及本院當庭播放勘驗，復確認其錄音內容與錄音帶譯本所示並無不符（原審八十九年十二月二十七日勘驗筆錄），該錄音帶所記錄者，係本案兩造於當日進行協調之經過，應堪認定。而觀之兩造之對談，被告對告發人甲○○一再指責被告昧著良心販賣「ＦＭ２」之藥物一節，均不否認，甚至被告之小舅子被告乙○○亦聲稱：「你說這些事情是事實，今天我姊夫這樣做有疏忽，他這樣做不好：：」；接著被告也稱：
「我有疏忽，上頭說這是極品，起先我也不賣種藥，也不知道這麼厲害：：賣就賣了」、「我也是剩下那些藥」（參見錄音帶及偵查卷第四十頁），由告發人甲○○、被告及乙○○上開之交談，明顯可見被告確有出售外表印製「ＦＭ２」之藥物予被害人丙○○，導致丙○○服藥過量之病徵。
（三）被告及證人乙○○嗣後雖以聽不清楚錄音帶之聲音，否認其等有承認出售「ＦＭ２」，然經本院反覆勘驗錄音，確定上開交談與譯文內容相符（參見本院九十年九月二十五日訊問筆錄），被告及乙○○確有上開承認，且開其前後內容對照，被告確實有出售「ＦＭ２」之藥物（或外表印製「ＦＭ２」之藥物）予被害人丙○○，並因而導致丙○○生病之事實，甚為明確。至於原判決所謂：
「（錄音帶中）被告亦未坦承有販賣ＦＭ２之事實」，且認為「被告所以參加上開協調會，且未明白否認告發人之指控，或可能出於息事寧人，不願事態擴大而進入司法程序」，因與事實完全不符，其立論本院自不予採酌，附為記明。
（四）綜上所述，足見被告確有出售外表印製「ＦＭ２」之藥物予被害人丙○○，並因而導致丙○○生病住院之事實，已臻明確。
五、然本院將扣得外表印製「ＦＭ２」字樣之藥物送請法務部調查局鑑定，發現該外表印製「ＦＭ２」之藥物並無毒品之反應，亦非第三級毒品「ＦＭ２」之藥物，而係「第四級管制藥品鎮定安眠劑ＤＩＡＺＥＰＡＮ」，有該局九十年八月十六日（９０）陸（一）字第９００４９８３９號檢驗通知書一份附卷足資佐證，足見被告所出售者並非毒品危害防制條例載明之毒品。又參以服用「ＤＩＡＺＥＰＡＮ」後對中樞神經等有不良之副作用，有國立成功大學附設醫學院函附卷足參，「ＤＩＡＺＥＰＡＮ」亦係被害人所要購買之鎮定安眠劑，因而被害人丙○○應係大量服用其向被告所購得之「ＤＩＡＺＥＰＡＮ」後才出現病徵，應無疑義，因而被告所出售予丙○○者應係外表印製「ＦＭ２」之字樣之「ＤＩＡＺＥＰＡＮ」，並非真正之「ＦＭ２」藥物。惟因「ＤＩＡＺＥＰＡＮ」屬鎮定安眠劑，為【第四級管制藥品】，被告雖有販賣「ＤＩＡＺＥＰＡＮ」之事實，然所為與違反毒品危害防制條例之販賣第一、二、三級毒品之構成要件，尚屬有間，本院尚難以被告違反毒品危害防制條例之販賣毒品罪相繩。此外，本院復查無其他證據，足認被告涉有公訴人所指稱之販賣毒品之犯行，是尚不能證明被告有此部份犯罪。原審以不能證明被告有犯販賣毒品之罪，此部份諭知被告無罪，核無不合。檢察官上訴意旨指摘原判決採證不當，為無理由，此部份應予駁回。
六、末按，由上開事證，雖可證明被告有出售鎮定安眠劑「ＤＩＡＺＥＰＡＮ」予被害人丙○○之事實，然被告之出售「ＤＩＡＺＥＰＡＮ」有否過失造成丙○○之傷害（生病），被告是否明知外表印製「ＦＭ２」之藥物並非真正之「ＦＭ２」藥，而不法詐騙丙○○等情，均未據起訴，本院自不能實體審究論科，自應由檢察官另行偵辦（或由當事人自行檢具請求偵辦）。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百六十八條，判決如主文。
本案經檢察官羅清溪到庭執行職務。
中華民國九十年十月十八日
臺灣高等法院臺南分院刑事第四庭
審判長法官陳義仲
法官宋明蒼法官蔡崇義右正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後十日內向本院提出上訴狀，其未敘述理由者並應於提出上訴狀後十日內向本院補提理由書（應附繕本)。
法院書記官李育儒中華民國九十年十月十九日