裁判字號：臺灣高等法院94年上訴字第3686號刑事判決
裁判日期：民國95年09月21日
裁判案由：著作權法等
臺灣高等法院刑事判決94年度上訴字第3686號上訴人即被告丁○○
戊○○甲○○乙○○丙○○上四人共同選任辯護人 范坤棠 律師上列上訴人因著作權法等案件，不服臺灣板橋地方法院93年度訴字第596號，中華民國94年8月30日第一審判決（起訴案號：臺灣板橋地方法院檢察署92年度偵字第7112號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
丁○○以犯意圖銷售而擅自以重製之方法侵害他人之著作財產權之罪為常業，處有期徒刑貳年貳月。扣案如附表三、四所示之物均沒收。
戊○○共同以犯意圖銷售而擅自以重製之方法侵害他人之著作財產權之罪為常業，處有期徒刑壹年拾月。扣案如附表五、六、七所示之物均沒收。
甲○○共同以犯意圖銷售而擅自以重製之方法侵害他人之著作財產權之罪為常業，處有期徒刑壹年陸月。扣案如附表五、六、七所示之物均沒收。
乙○○共同以犯意圖銷售而擅自以重製之方法侵害他人之著作財產權之罪為常業，處有期徒刑壹年貳月。扣案如附表五、六、七所示之物均沒收。
丙○○共同以犯意圖銷售而擅自以重製之方法侵害他人之著作財產權之罪為常業，處有期徒刑壹年陸月。扣案如附表五、六、七所示之物均沒收。
事實
一、丁○○明知如附表一之一所示之電腦程式著作，係屬日商新力電腦娛樂股份有限公司（以下簡稱新力公司）於世界貿易組織協定在我國管轄區域內生效日（即民國91年1月1日）後，在日本國首次發行，依我國著作權法第4條但書規定享有著作權，受我國著作權法保護之著作（詳如附表一之一所示），未經著作權人同意或授權，不得擅自重製前開著作物；又如附表二所示「PS2PlayStation2」、「PS設計圖」、「PlayStation」、「DEVILMAYCRY」之商標分別經新力公司及日商卡波光公司（以下簡稱卡波光公司）分別向經濟部中央標準局（現改制為經濟部智慧財產局）或經濟部智慧財產局申請商標註冊登記，取得商標專用權（詳細之專用權人、商標圖樣、註冊號數、專用期限及商品名稱等均詳如附表二所示）專用於各種指定商品，現仍在專用期間內，竟基於意圖銷售而擅自以重製之方法侵害他人之著作財產權之罪為常業，及未得專用權人之同意，意圖欺騙他人，於同一商品使用與他人相同之註冊商標，並加以販賣之概括犯意，於民國（下同）91年4月間某日，經年籍姓名不詳綽號「 小陳 」之成年男子介紹，向 蔡金郎 以新臺幣（下同）90萬元之代價購入DVD壓片機等物後，即未經前開著作權人及商標權人同意，在臺北縣00000000000其所承租之鐵皮屋廠房內，利用上開機器等設備，將如附表一之一所示之電腦程式著作重製在空白光碟片上，而以重製之方法侵害他人著作財產權，並恃以維生，以之為常業；並在重製該等電腦程式著作光碟片內，製作如附表二所示「PS2PlayStation2」、「
PS設計圖」、「PlayStation」、「DEVILMAYCRY」之商標，使該等重製之光碟，經由電視遊樂器等媒介，在電視或電腦螢幕前會出現相同之商標圖樣，而連續在同一商品使用相同之註冊商標，待製作完成後並將重製之遊戲光碟販賣予不特定人。嗣於92年4月2日下午4時30分許，為警在上址當場查獲，並扣得如附表三所示重製之電腦程式著作光碟，及如附表四所示光碟片壓片機、監視器、PS2遊戲機、PS2正版遊戲片、半成品、網版、監視用電視等物。惟丁○○並未經隨案移送，其乃在上揭行為遭警查獲後，於92年4月底某日，向 林樂勝 承租臺北縣0000000000廠房，將其另於91年6月間某日向蔡金郎以150萬元之代價所購得之射出成型機、網版印刷機、膠合機、濺鍍機、噴砂機、曬版機等機器，移置上址，並委託戊○○代為看管。
二、其後，丁○○因前開案件，經臺灣板橋地方法院檢察署檢察官聲請臺灣板橋地方法院羈押在臺灣臺北看守所後；戊○○明知如附表一之二所示之著作，係屬新力公司等公司於世界貿易組織協定在我國管轄區域內生效日（即91年1月1日）後，在日本國首次發行，依我國著作權法第4條但書規定享有著作權，受我國著作權法保護之著作（詳如附表一之二所示），未經著作權人同意或授權，不得擅自重製前開著作物；且如附表二所示「PS2PlayStation2」、「PS設計圖」、「PlayStation」、「DEVILMAYCRY」之商標分別經新力公司及卡波光公司分別向經濟部中央標準局（現改制為經濟部智慧財產局）或經濟部智慧財產局申請商標註冊登記，取得商標專用權（詳細之專用權人、商標圖樣、註冊號數、專用期限及商品名稱等均詳如附表二所示）專用於各種指定商品，現仍在專用期間內；又如附表七所示「叢林女王」、「叢林女孩」、「人間廢棄」、「木村沙惠」、「太陽光宇宙企劃98」、「葵」、「甜蜜女校友」、「持月真由」等影音光碟，內容均包括男女交媾及裸露性器官等猥褻畫面，不得販賣；竟自92年6月1日起僱用甲○○、丙○○及乙○○（丁○○則不知情），共同基於意圖銷售而擅自以重製之方法侵害他人之著作財產權之罪為常業，未得專用權人之同意，意圖欺騙他人，於同一商品使用與他人相同之註冊商標，並加以販賣，及意圖販賣而製造、販賣猥褻光碟之犯意聯絡及概括犯意，在臺北縣0000000000廠房內，以前開丁○○所放置之機器等物，將前開電腦程式著作重製在空白光碟片上，而以重製之方法侵害他人著作財產權，並恃以維生，以之為常業；並在重製該等電腦程式著作光碟片內，製作如附表二所示「PS2PlayStation2」、「PS設計圖」、「PlayStation」、「DEVILMAYCRY」之商標，使該等重製之光碟，經由電視遊樂器等媒介，在電視或電腦螢幕前會出現相同之商標圖樣，而連續在同一商品使用相同之註冊商標，待製作完成後並將重製之遊戲光碟販賣予不特定人；並連續製造、販賣猥褻之影音光碟。嗣於92年6月15日下午1時許，為警在上址臺北縣0000000000廠房內當場查獲，並扣得如附表五所示重製之遊戲光碟，及如附表六所示母版、網版、分色片、塔夫龍塑膠原料、半成品、絞碎機、射出成型機、網版印刷機、膠合機、濺鍍機、噴砂機、曬版機、電子烤箱等物，及如附表七所示猥褻之影音光碟。
三、案經新力公司、卡波光公司告訴臺北縣政府警察局新莊分局、三峽分局報告臺灣板橋地方法院檢察署檢察官偵查起訴。理由
一、被告丁○○部分事實之認定：訊據被告丁○○雖坦承為警於92年4月2日在臺北縣0000000000其所承租之鐵皮屋廠房內，扣得如附表三所
示重製之光碟，及如附表四所示光碟壓片機、監視器、PS2遊戲機、PS2正版遊戲片、半成品、網版、監視用電視等物，但矢口否認有何違反著作權及商標權犯行。辯稱：其只是當 鍾明福 工廠的人頭而已，其不會做這些光碟。鍾明福叫其在新莊化成路租房子及到板信銀行申請票，說要製作光碟，1個月給其1萬元，當時其有到００路幾次，沒有看到有人在製作光碟，只有看到有放機器，平常大門都鎖起來，００也是其租的，也是鍾明福叫其租的，說００路那邊有一些東西要搬過去，租好之後其就沒有跟鍾明福見面了。機器係鍾明福於91年4、5月左右以約90萬元跟蔡金郎買的，其和鍾明福一起去買。 劉守龍 其不認識，是鍾明福叫劉守龍過來的，都是鍾明福在付錢云云。惟查：
(一)證據能力部分：⒈證人 陳英志 、劉守龍、 陳裔豪 於警詢中之供證，雖屬被告
以外之人於審判外之言詞陳述，房屋租賃契約書、電費收據雖屬被告以外之人於審判外之書面陳述，然被告於本院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議，視為有刑事訴訟法第159條之5第1項之同意，依刑事訴訟法第159條之5第2項之規定，有證據能力。
⒉臺北縣政府警察局新莊分局扣押筆錄、扣押物品目錄表、
扣押現場照片，雖屬被告以外之人於審判外之書面陳述，然該等文書係臺北縣政府警察局新莊分局員警公務員，為查緝犯罪所做之一般例行性紀錄文書，並無顯有不可信之情況，依刑事訴訟法第159條之4第1款之規定，得為證據。
⒊證人 鍾文福 在檢察官偵查中之供證，雖屬被告以外之人於
審判外之言詞陳述。然該證人經原審囑託拘提結果，據臺灣臺北地方法檢察署以94年2月3日北檢呂93助字第1561號文函覆略以：據報「經查訪證人鍾文福之父親稱鍾文福於93年12月間出境至大陸尚未入境」，致無法拘提到案等語，有該函文在卷可查（見原審(二)第151頁）。而證人鍾文福所供伊僅係連帶保證人乙節，核與證人房東陳裔豪所提出之房屋租賃契約書之記載相符，本院因認足資證明證人鍾文福該等偵查中之供證具有可信之特別情況，且為證明犯罪事實之存否所必要，依刑事訴訟法第159條之3第3款之規定，亦得為證據。
(二)如附表一之一所示之電腦程式著作，係於世界貿易組織協定在我國管轄區域內生效日（即91年1月1日）後，在日本國首次發行之著作，有新力公司提出之首次發行網路資料2紙。而「申請加入世界貿易組織條約」既經立法院議決通過，「與貿易有關之智慧財產權協定」（TRIPS）即連同「世界貿易組織協定」一併加以接受，均屬著作權法第4條但書所稱之條約或協定。依「與貿易有關之智慧財產權協定」第9條第1項之規定，會員國須遵守 伯恩 公約第1條至第21條之規定，又依伯恩公約第3條之規定，我國對於同屬WTO會員國國民之著作，即應予以保護，而日本亦為世界貿易組織之會員國，則前開附表一之一所示之電腦程式著作依著作權法第4條但書之規定，即應受我國著作權法之保護。又如附表二所示之商標分別經新力公司、卡波光公司向經濟部中央標準局（現改制為經濟部智慧財產局）或經濟部智慧財產局申請商標註冊登記，取得商標專用權（詳細之專用權人、商標圖樣、註冊號數、專用期限及商品名稱等均詳如附表二所示），亦有各該中華民國商標註冊證共4紙附卷可稽。
(二)扣案如附表三所示之光碟正面較為粗糙，且正面及背面均無新力公司之商標，經其當場確認為盜版遊戲光碟，業據證人即告訴代理人陳英志於警詢中證述明確，足徵如附表三所示之光碟為未經著作權人及商標權人同意擅自重製之物。
(三)被告丁○○雖辯稱：其僅為鍾明福找來之人頭，其不會做這些光碟，系爭鐵皮屋為鍾明福叫其出面承租云云。然查：
⒈被告丁○○於92年4月3日警詢中即供承：警方查獲光碟粘
合機一台、監視鏡頭四個、PS2遊戲主機二台、PS2盜拷遊戲片3400片、PS2正版遊戲片4片、盜拷片半成品10萬片、盜拷用網版372片及監視用電視乙台等物品；該物品皆為我所有，該鐵皮屋也是我於91年5月10日向地主陳裔豪租的；...因為昨天（二日）警方查獲我鐵皮屋時有以電話和我連絡，但我人在台中，所以趕回來製作筆錄，警方所查扣之光碟粘合機是我於91年4月14日經一名我作生意認識之男子「小陳」介紹向一名「 蔡精瑯 」以90萬代價向其購得，上述所有之物品都是買機台時送的，由蔡精瑯以貨車運至我所承租之鐵皮屋內，我先付他訂金五十萬元整，協定安裝可從事生產及技術指導訓練方補足尾款，買了之後我便與他們二人無法連絡，而該光碟粘合機也無法運作，所以那些物品一直放在我所租的鐵皮屋內，該物品本來我是買來盜拷光碟用的，而所有週邊物品也是蔡精瑯隨機附贈以利我盜拷光碟牟利用，只是機台無法運作，所以至今未從事生產，而尾款四十萬元萬蔡精瑯也一直沒來收；...他（劉守龍）是我僱來幫我修理該部光碟粘合機的，不是僱來生產盜版光碟的；...我因之前在販賣色情光碟是跟小陳批貨的，後來經他告知蔡精瑯有前述機台及物品要賣，而且會技術指導到我會使用，都是他們會打電話給我，因為從沒有顯示號碼，所以我無法和他們連絡云云（見偵字第7112號卷第6頁）。其後於92年5月13日因檢察官聲請羈押，在原法院訊問時亦供稱：其確有被扣到東西，是向蔡金郎買的，房子是其租的，租金也是其付的；蔡金郎於91年5月分批交給其，最後1次是92年1月送PS2，機器用片子證明，蔡金郎有教其用，機器不會動，其才找人來修理，機器約90萬元，其先付50萬元，40萬元待教其會用後才收等語（見偵聲字第272號卷第3頁）。嗣於92年7月
10日因檢察官聲請延長羈押，在原法院訊問時仍供稱：（92年4月2日被查獲之物）是向蔡金郎所購買，其等有簽約，都是「小陳」介紹給其的云云（見偵聲字第368號卷第13頁）。依被告之上揭供述，均自承前開機器設備係其向蔡金郎購買，前開鐵皮屋亦是其向陳裔豪承租，始終未曾提及有「鍾明福」之人要其當人頭，或出面承租廠房之情事。
⒉被告丁○○嗣後於原法院審理中雖改稱：其當時被羈押，
是鍾明福叫1名律師到看守所跟其講的，至於律師為何教其這樣說其就不知道了，律師的意思是叫其扛下來不要牽扯到鍾明福，因其出所後鍾明福就沒有再付錢了，其代價是幫其扛下來，鍾明福給現金，其大約跟鍾明福拿了8個月的1萬元等語。然觀諸檢察官調閱之臺灣臺北看守所談話紀錄，被告丁○○於羈押期間接見律師，雙方之對話均未曾提及鍾明福，或希望被告丁○○扛罪，使鍾明福脫罪之紀錄；是被告之前開辯詞，已難認為真實。
⒊證人劉守龍即為警於92年4月2日在臺北縣0000000
00000鐵皮屋查獲之人，於警詢及檢察官偵訊中亦證稱：如附表三、四所示之物為被告丁○○所有；因丁○○於92年3月31日上午11時許以電話委託其去幫他修理光碟黏合機，因此其於同年4月2日上午9時至該鐵皮屋內修理該光碟黏合機，丁○○開門讓其進去後，他便離開等語（見偵字第7112號卷第5頁）。依證人劉守龍之供證，委請其去修理扣案機器之人係被告丁○○，並非所謂鍾明福之人。
⒋證人即前開鐵皮屋之房東陳裔豪於警訊中證稱：（問：警
方於92年4月2日15時30分，於00000000000後面鐵皮屋查獲違法盜版光碟製作工廠，你是否為該廠房之屋主？）沒錯；本人於91年5月10日將該廠房承租於丁○○，另有連帶保證人鍾明福一起簽立承租契約，當初告知本人要做倉庫使用；有租賃契約證明，租賃期限自91年5月10日起至92年5月9日止；我只知道承租人丁○○，是由頂崁不動產投資顧問有限公司所介紹；當契約簽訂完成之時，承租人現場立即交付1年共12期之支票，每月租金為38000元整云云（見偵字第7112號卷第10頁）。依房東陳裔豪之供證，前開鐵皮屋係被告丁○○承租，且有關承租相關事項及租金之給付，亦係由被告丁○○給付，證人鍾明福僅係連帶保證人。
⒌證人鍾明福於檢察官92年5月8日偵查中證稱：其朋友丁○
○說要開科技工廠，要其當保證人，其和丁○○以前都是做裝潢，但他說有人會教他技術，他要轉行；擔任保證人沒有好處，因其有點怕，因丁○○有欠其錢，租金雖3萬8千元，但丁○○說軋的過來，他是1次把押金、租金開票開完，是91年7、8月才向其借3萬5千元，當時聊天有提及這行不像他想得那麼好賺等語（見偵字第7112號卷第86頁）。並有房屋租賃契約書乙紙在卷可參。
⒍綜上各節相互勾稽，足徵被告丁○○所辯：伊僅為鍾明福之人頭云云，顯係臨訟卸責之詞，委不足採。
(四)被告丁○○雖又辯稱：所有周邊物品均是蔡金郎隨機附贈，機器都沒有使用過，且又壞掉，至今從未從事生產云云。然扣案如附表三編號1至6所示之遊戲光碟，均於被告丁○○向蔡金郎購得機器後始在日本首次發行，基此得見前開遊戲光碟顯不可能在被告丁○○於91年4月間購得機器時蔡金郎所附贈，被告丁○○前開所辯，已不可採。且前開臺北縣00000000000後方鐵皮屋自被告丁○○於91年5月10日承租後，即大量使用電力（如收費日期為91年7月9日者，用電度數為6,200度，電費為18,682元；收費日期為91年9月10日者，用電度數為7,560元，電費為26,176元；收費日期為91年11月11日者，用電度數為6,400度，電費為20,037元；收費日期為92年1月9日者，其用電度數為4,840度，電費為13,374元；收費日期為92年3月11日者，用電度數為5,200度，電費為13,723元），遠較出租前最高用電度數1,252度、電費3,126元為高（自收費日期為90年3月13日起開始比較），顯與被告丁○○所辯：機器均未曾運作之情事不符。另參諸被告丁○○於91年4月間以90萬元之代價即向蔡金郎購買系爭機器，迄於92年4月2日始為警查獲，且由前開證人陳裔豪、 陳勇成 之證述可知，被告丁○○於承租時即支付押金，及1年期之租金支票，每月租金3萬8千元，且均兌現，則被告丁○○花費大筆金錢購買機器，並每月支付租金，所費不貲，被告丁○○亦自承其尚且向鍾明福借錢以支付租金，則被告丁○○花費鉅資向蔡金郎購得前開機器後，衡諸常情，當不可能放任機器不能運作亦不修理長達1年之久，被告丁○○所為前開辯解亦核與事理有違，而不足採。
(五)再查，警方於92年4月2日在前開鐵皮屋內扣得如附表四所示之光碟片壓片機、PS2遊戲機、PS2正版遊戲片、網版、監視器、監視用電視等物，依一般功能，均足以供重製光碟片之用，再參諸扣案如附表三所示之遊戲光碟，均為已重製完成之遊戲光碟，並有高達10萬片之半成品扣案可證，足徵被告丁○○確實在前開鐵皮屋內從事重製並侵害著作財產權及商標權之遊戲光碟。當不能以前開DVD壓片機曾一時故障，即遽認被告丁○○無製造遊戲光碟之犯行。又被告丁○○花費鉅資購得前開機器設備，每月均支付租金以承租上開鐵皮屋，重製侵害他人電腦程式著作之光碟時間長達1年，所重製之光碟顯不可能供自己使用，其有於同一商品使用相同註冊商標並加以販賣犯行，亦堪以認定。
(六)綜上所述，被告丁○○前開所辯，均係事後卸責之詞，尚難採信，此外並有查獲現場及扣案之物相片26幀在卷可考，本件事證明確，被告丁○○犯行洵堪認定。
二、被告戊○○、甲○○、乙○○、丙○○部分事實之認定：訊據被告戊○○、乙○○、丙○○雖坦承有製造、販賣猥褻之影音光碟之事實，但均矢口否認有何違反著作權法及商標法犯行，皆辯稱：其等沒有做遊戲光碟，扣案之機器無法生產遊戲光碟云云；被告戊○○另辯稱：丁○○叫其去擦機器，後來丁○○的朋友 林明輝 來找其，叫其做的，現場的東西都是被告丁○○留下來的；被告丙○○另辯稱：其受被告戊○○僱用，工作是光碟壓製的部分，遊戲光碟與色情光碟不一樣，遊戲光碟是DVD，色情光碟是VCD，因為CD、DVD的機型不一樣，壓CD的機器沒有辦法壓DVD，扣案的機器只能做CD的部分；被告乙○○另辯稱：其受戊○○僱用，在裡面的工作是送貨等語。被告甲○○則經本院合法傳喚，無正當理由未於言詞辯論期日到庭，據其在原審及本院準備程序中之陳述，亦矢口否認有何違反著作權法及商標法犯行，辯稱：其等沒有做遊戲光碟，扣案之機器無法生產遊戲光碟，且伊在那裡上了10天班，所印刷的都是色情的光碟云云。惟查：
(一)證據能力部分：⒈臺北縣政府警察局三峽分局搜索筆錄、內政部警政署保安
警察第二總隊保護智慧財產權警察大隊扣押物品目錄表、扣押現場照片，雖屬被告以外之人於審判外之書面陳述，然該等文書係臺北縣政府警察局新莊分局員警公務員，為查緝犯罪所做之一般例行性紀錄文書，並無顯有不可信之情況，依刑事訴訟法第159條之4第1款之規定，得為證據。
⒉被告戊○○、乙○○於警詢中之供證，對於其他同案被告
而言，雖屬被告以外之人於審判外之言詞陳述，然其他同案被告於本院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議，視為有刑事訴訟法第159條之5第1項之同意，依刑事訴訟法第159條之5第2項之規定，有證據能力。
⒊本件公訴人所引用做為證據之告訴代理人 葉茂華 於警詢中
之證述，係屬審判外之陳述，並無較有可信之特別情況，應認無證據能力。至於公訴人所引用之其餘證據，被告及辯護人對於前開證據之證據能力，則表示沒有意見，且未於言詞辯論終結前聲明異議，視為有刑事訴訟法第159條之5第1項之同意，依刑事訴訟法第159條之5第2項之規定，有證據能力。
(二)如附表一之二所示之電腦程式著作，係於世界貿易組織協定在我國管轄區域內生效日（即91年1月1日）後，在日本國首次發行之著作，有首次發行網路資料6紙附卷可參。而「申請加入世界貿易組織條約」既經立法院議決通過，「與貿易有關之智慧財產權協定」（TRIPS）即連同「世界貿易組織協定」一併加以接受，均屬著作權法第4條但書所稱之條約或協定。依「與貿易有關之智慧財產權協定」第9條第1項之規定，會員國須遵守伯恩公約第1條至第21條之規定，又依伯恩公約第3條之規定，我國對於同屬WTO會員國國民之著作，即應予以保護，而日本亦為世界貿易組織之會員國，則前開附表一之二所示之電腦程式著作依著作權法第4條但書之規定，即應受我國著作權法之保護。而如附表二所示之商標分別經新力公司、卡波光公司取得商標專用權（詳細之專用權人、商標圖樣、註冊號數、專用期限及商品名稱等均詳如附表二所示），已如前述。
(三)警方於92年6月15日下午1時許，在臺北縣0000000000廠房內當場查獲，並扣得如附表五所示重製之遊戲光碟，及如附表六所示母版、網版、分色片、塔夫龍塑膠原料、半成品、絞碎機、射出成型機、網版印刷機、膠合機、濺鍍機、噴砂機、曬版機、電子烤箱等物，及如附表七所示猥褻之影音光碟等情，有臺北縣政府警察局三峽分局搜索筆錄、內政部警政署保安警察第二總隊保護智慧財產權警察大隊扣押物品目錄表、扣押現場照片在卷可憑；雖依該等查扣資料，無從辨別何等物品係在廠房內查扣。經本院函詢臺北縣政府警察局三峽分局，據該分局先以95年7月13日北縣警刑字第0000000000函答覆略以：經檢視本案卷內資料，旨揭遊戲光碟係在屋內扣得云云（見本院卷）；再以95年8月11日北縣警刑字第0000000000函答覆略以：本案復經查證當時前往取締之員警，指稱本案遊戲光碟係在屋外嫌犯所有車輛內扣得等語（見本院卷）；先後所指扣得物品場所似不一致。然經證人即至查緝現場之台北縣政府警察局三峽分局橫溪派出所員警己○○在本院審理中到庭證稱：（審判長問：本件92年6月15日警方○○○鎮○○路○段○○○號進行搜索，你是否在場？）我在現場戒護；是由分局的偵查隊及保智大隊會同搜索的，我們派出所是在現場擔任戒護；（問：當時扣案的遊戲光碟是在哪裡查扣到的？）我不知道是在哪裡查扣到的；我們去的時候，看到被告他們正好在搬運貨物，從工廠（搜索地點）裡面搬到外面的小貨車上，知道他們在搬運的是盜版光碟，但是不知道是否是遊戲光碟；（問：搬運到外面的貨車上的盜版光碟，是被告自己在搬運，還是警察扣案後搬到外面來？）是被告在搬；...我是第一個到達現場的，發現被告正在搬運光碟，所以我就打電話請求分局支援，然後我就是在現場擔任戒護的工作；...當時在執行巡邏勤務，之前就有線報說那家工廠在做盜版光碟，主管就有要我們多注意那邊的進出份子，當天我剛好巡邏經過那邊，發現被告他們正在從屋內搬運貨物到外面的小貨車上，我就控制他們不要把門關上，然後就請求分局支援，分局三組偵查隊的人到之後就進去搜索，就在屋內有查扣到一批光碟，車上已經有二箱東西搬運過去了，車上的二箱裡面裝什麼我沒有看到，因為以前線報就是說這裏在做盜版光碟，所以我以為車上二箱是盜版光碟，剛才我才會講被告在搬盜版光碟；...（問：你發現被告在搬運貨物時，被告有幾人在場？）只有二個；...（問：你發現的時候，他們只搬運二箱貨物到車上，經你制止後有無再搬運？）沒有再搬了；就一直等到分局偵查隊和保智大隊的人到場；（問：你看到在搬運的二箱物品是何種包裝？大小如何？）是紙箱包裝著，大小我已經記不清楚了；（問：搬上貨車這二箱貨物，跟後來在工廠內查扣到的箱子，大小外型是否一樣？）都是一樣的云云（見本院95年9月7日審判筆錄）。核與被告乙○○於警詢中供稱：警方於92年6月15日下午1時許在臺北縣00000000000廠房內當場查獲其正在搬運盜版遊戲及色情光碟片等語（見偵字第11850號卷第14頁背面）相符；則員警己○○在本院審理中到庭所供，自屬可信。再依該證人之供證，本案所扣押之物品，雖未能確定何者係在工廠內扣得，何者係在工廠外車上扣得；然該等物品原來均係存放在臺北縣0000000000廠房內，警員己○○到達現場時，目睹被告搬運二箱至停放工廠外之汽車內，應毋庸置疑。
(四)被告戊○○、甲○○、乙○○及丙○○雖均矢口否認有何違反著作權及商標權犯行，辯稱：其等沒有做遊戲光碟云云。然查：被告戊○○於92年6月15日警詢中即已供陳：其準備將所開設光碟廠所製造之光碟片成品運送至新店大榮貨運行，當場被警方查獲；其負責工廠全部事項，基本上負責貨物的運送，其從同年6月1日起正式生產；工廠內通常生產遊戲光碟片及色情光碟片；其僱用丙○○、乙○○、甲○○三人；其盜版遊戲光碟及色情光碟生產完成後，並未經包裝就運送至大榮貨運後，會運送到大榮貨運臺北縣五股站，由「明輝」收貨；盜版遊戲光碟片每片成本20元，色情光碟片每片成本14元云云（見偵字第11850號卷第5頁背面、第6頁）。
經原法院勘驗被告戊○○前開警詢錄音帶，逐字將警詢錄音帶記載之結果，亦見以下之對話：我需要錢，回去後，我沒有錢，乾脆我就從6月1日開始給它做；...（問：那你所經營的地下光碟工廠，均生產哪些光碟片？台語復譯：就是你所經營的這0生產光碟工廠，都是做哪一方面的光碟片？）遊戲光碟跟色情光碟兩、三樣而已；...（問：那你所生產的遊戲光碟片，就是警方在現場查到的這些遊戲光碟片，是不是有經過所有權人同意後來生產？）沒；...（問：你現場所生產這些盜版遊戲光碟及色情光碟，你製作完如何處理？）那些我就把它送去那個大榮貨運；...（問：你所生產的盜版光碟片及色情光碟片成本是多少？你如何賣？交貨給「明輝」？）遊戲光碟是1片20元，那色情光碟1片是14元等語（見原審卷(二)第93頁至96頁）；核與警詢筆錄記載情節相符。而前開警詢錄音帶經原法院於93年12月24日審理中當庭播放結果，檢察官認由勘驗中可知被告戊○○在警察局的筆錄採一問一答方式，且被告戊○○是出於自由意識而為陳述，被告戊○○也坦承有製造遊戲光碟及猥褻之影音光碟，對於勘驗筆錄內容沒有意見；辯護人亦認勘驗筆錄內容與警詢錄音帶內容一致。足徵警詢筆錄確實係警察採一問一答方式，並使被告戊○○瞭解問題，被告戊○○始自由為陳述（見原審卷(二)第113頁）。足徵被告戊○○於警詢中確實自白犯罪。參以：
⒈被告乙○○於警詢中亦供稱：警方於92年6月15日下午1時
許在臺北縣00000000000廠房內當場查獲其正在搬運盜版遊戲及色情光碟片等語（見偵字第11850號卷第14頁背面）。依該被告之供證，00000000000廠房內確實有被查獲盜版遊戲光碟片。
⒉被告戊○○、甲○○、乙○○及丙○○於檢察官偵訊後，
雖均辯稱：扣案之機器無法做遊戲光碟，其等並未製造遊戲光碟云云。惟細究被告戊○○於於92年6月15日檢察官偵訊中初次翻異前詞時，尚且稱警方並未遭查扣遊戲光碟片，9,000片亦為色情光碟，但可能是色情的遊戲光碟片，至於3萬9千5百片，不是半成品就是空白片云云。核與扣案物品如附表五所示者，均為遊戲光碟，半成品亦為DVD之半成品之情形顯不相符。
⒊足徵被告戊○○自檢察官偵訊中翻異前詞之答辯與事實不符，不足採信。
(五)被告戊○○、甲○○、乙○○及丙○○復辯稱：扣案之機器無法製作遊戲光碟云云。證人 賴聰瑞 即友傳科技工業股份有限公司員工在原審於93年10月13日勘驗中亦證稱：扣案之射出成型機型號為KM80-190CD，廠牌為KRAUSSMAFFEI，初步以外觀檢視是生產CD，因模子規格不對，所以無法生產PS2，只能生產CD、VCDROM部分等語。似認扣案之射出成型機無法製作DVD遊戲光碟片。然再查：
⒈證人賴聰瑞在同一庭訊中又證稱：此台機器是生產CD的模
具，如果要生產DVD，要整組模具換掉，此台機器是設計可以交換模具；此台機器是負責製作DVD的前半段，如果有膠合機的話，如果1台射出成型機配合膠合機，還是可以製作DVD；從卷中無法看出是否有能夠生產DVD的模具，因為射出成型機並沒有標明模具，模具是在射出成型機裡面云云（見原審卷(一)第204頁、第205頁）。⒉證人 邱賢雄 即經濟部光碟聯合查核小組成員於原審93年10
月13日勘驗中亦證稱：扣案之射出成型機是將光碟片成型，並且將母版的資料印在光碟片上；膠合機是將2片0.6mm光碟片結合在一起，變成1.2mm的DVD，如果只做CDROM的話，膠合機是沒有用的等語（見原審卷(一)第206頁、第207頁）。
⒊從而前開射出成型機尚非必然無法製作DVD遊戲光碟，只
須更換適當模具，並配合膠合機，仍然可以製作出DVD光碟。參以：
⑴連同前開射出成型機一同扣案者，亦包括膠合機、濺鍍
機、網版、分色片、網版印刷機、噴砂機、曬版機、電子烤箱、絞碎機、塔夫龍塑膠原料等物，而濺鍍機是讓透明的塑膠片（可能成為Data或Dummy片）塗上1層金屬，使光碟機可以讀取；網版印刷機是光碟片本身的印刷；網版、分色片是印刷用；噴砂機是在電鍍時金屬會附在於MASK上，使用噴砂機使MASK可以重複使用。曬版機是製作網版用；電子烤箱是將洗完的網版烘乾用的，亦分據證人邱賢雄即經濟部光碟聯合查核小組成員、被告丙○○、甲○○於原審93年10月13日勘驗中證述明確，有勘驗筆錄及所附之勘驗照片33幀附卷可稽（見原審卷
(一)第206頁至第220頁）。⑵觀諸現場照片所示，查獲現場設置1白板，其上記載：
「DVD白片的布丁桶裝箱後擺2F」、「2F有4桶膠是給膠合機用（有貼膠合用）」、「料頭（白片）、料塊滿後要綁好拿到車上」等情，有查獲現場及扣案如附表五、六所示之物照片39幀在卷可按（見偵字第11850號卷第150頁至第163頁）。由該記載得徵其中部分之原料係供膠合機使用，則被告戊○○、甲○○、乙○○及丙○○等人之工作內容，亦應包含將DVD白片的布丁桶裝箱，足徵扣案之膠合機確實有運轉。且依證人邱賢雄證述可知，製作VCD光碟，並不需要膠合機，則扣案之膠合機既有運轉，前開被告等人所生產者，即當不僅包含VCD。當難以前開扣案之射出成型機於扣案時，其機器上之模組僅可製作VCD，即遽然推論前開機器不足以製作DVD遊戲光碟，而為有利被告之認定。
(六)警方查獲本案時，曾扣得如附表六編號1所示之母版；而母版是母源做成的金屬板，上面有廠商提供的資料等情，亦據證人邱賢雄在原審於93年10月13日勘驗中證述明確。另經原法院於94年3月21日勘驗如附表六編號1之母版結果，扣案母版可分為遊戲光碟母版（共計4片）、猥褻之影音光碟母版（共計3片）、有包裝盒之不知名母版（共計31種）、無包裝盒之不知名母版（共計3片）4類（不知名部分係指因紙盒內無塑膠片或彩色印刷紙之記載，復無機器可資勘驗母版而無法確定內容），則前開母版中可資判別種類者，即有4片可資確認為遊戲光碟母片（詳如附表六編號1之附註所示），則倘被告戊○○等4人並未生產PS2遊戲光碟，何以扣得遊戲光碟之母版。且扣案母版中紙盒封面標記「PD-0422V-422」者，其彩色印刷封面紙為「機器人大戰」之封面，而扣案之仿冒光碟中，亦有「機器人大戰」402片；扣案母版中紙盒封面標記「PD-0474」者，其彩色印刷封面紙為「
NBAVol2」之封面，而扣案之仿冒光碟中，亦有「NBAVol2」300片；扣案母版中紙盒封面標記「PD-0440V-440」者，其塑膠片上文字標記「THEBASEBALL」，而扣案之仿冒遊戲光碟中亦有「THEBASEBALL」289片；扣案母版中紙盒封面標記「PD-0469」者，其塑膠片上文字標記「SILENTHILL3」，而扣案之仿冒之遊戲光碟中亦有「SILENTHILL3」遊戲光碟304片，足徵可資判別為遊戲光碟母版，均有相對應之仿冒遊戲光碟。自得以合理推論扣案之遊戲光碟母版得以製作相對應之遊戲光碟。
(七)告訴代理人葉茂華在原法院於94年2月22日審理中以證人身分具結證稱：其於92年6月15日員警在三峽介壽路查獲時有到現場，是接到警方通知後直接到０００００查獲地點，執行確認現場查獲的光碟片為侵害新力等公司著作權的仿冒光碟，因當時查獲的光碟片沒有新力公司的包裝，且表面粗糙，第2天上午，其等再攜帶PS2主機到查獲地點，當場播放，遊戲均能執行，出現新力等公司著作的畫面等語（見原審卷
(二)第169頁）。又前開扣案之物經原法院於94年3月21日勘驗結果，其名稱及數量如附表五所示，均屬光碟成品，且光碟表面印刷粗糙，顯係擅自重製之光碟片，亦有勘驗筆錄乙紙及光碟封面照片20幀在卷可考（見原審卷(三)第9頁至第59頁）。則警於92年6月15日在臺北縣00000000000同時扣得如附表五所示之光碟，係屬仿冒新力公司著作權、商標權之遊戲光碟，亦可認定。
(八)如附表五所示之遊戲光碟，經原法院於93年10月13日及94年4月21日抽樣勘驗結果，如附表五編號1封面所示光碟，經抽樣勘驗結果，執行後顯示「PlayStation2」畫面，名稱為「
ACECOMBAT4」，可正常執行。如附表五編號2封面所示光碟，經抽樣勘驗結果，第1次顯示「PlayStation2」畫面，無法執行，再第2次仍然有顯示「PlayStation2」畫面，且有動畫畫面，但後續無法執行，再經揀出其他同1封面光碟片勘驗結果，有顯示「PlayStation2」畫面及上述相同動畫畫面，名稱為「DEVILMAYCRY2」，可正常執行。如附表五編號3封面所示光碟，經抽樣勘驗結果，裡面內容為「零ZERO」。如附表五編號4封面所示光碟，第1次勘驗結果，無法執行，經揀出其他同封面光碟片勘驗結果，有顯示「PlayStation2」畫面，名稱為「FINALFANTASYXSQUARESOFT」，可正常執行。如附表五編號5封面所示光碟，經抽樣勘驗結果，顯示「PlayStation2」畫面，名稱為「KingdomHeartsFINALMIX」，可正常執行。如附表五編號6封面所示光碟，經抽樣勘驗結果，第1次閃過「PlayStation2」畫面，第2次無法讀取。如附表五編號7封面所示光碟，經抽樣勘驗顯示「PlayStation2」畫面，名稱為「GRANDTHEFT」，可正常執行。如附表五編號8封面所示光碟，經抽樣勘驗結果，顯示「PlayStation2」畫面，名為「MEDALOFHONOR」，可正常執行。如附表五編號9封面所示光碟，第1次勘驗結果，無法執行，經揀出其他同1封面光碟片勘驗結果，顯示「PlayStation2」畫面，名稱為「NBASTREETVol.2」，可正常執行。如附表五編號10封面所示光碟，經抽樣勘驗結果，顯示「PlayStation2」畫面，名稱為「SILENTHILL3」，可正常執行。如附表五編號11封面所示光碟，經抽樣勘驗結果，顯示「PlayStation2」畫面，名稱為「SPLINTERCELL」，可正常執行。如附表五編號12封面所示光碟，經抽樣勘驗結果第1次無法執行，第2次顯示「PlayStation2」畫面，無法執行，第3次仍顯示「PlayStation2」畫面，亦無法執行。如附表五編號13封面所示光碟，經抽樣勘驗結果，第1次無法執行，經揀出其他同1封面光碟片勘驗結果，有顯示「PlayStation2」畫面，名稱為「THEBASEBALL2003」，可正常執行。如附表五編號14封面所示光碟，經抽樣勘驗結果，第1次顯示「PlayStation2」畫面，但無法執行，第2次仍然有顯示「PlayStation2」畫面，亦無法執行。
如附表五編號15封面所示光碟，經抽樣勘驗結果，第1次無法執行，第2次仍然無法執行。如附表五編號16封面所示光碟，經抽樣勘驗結果，顯示「PlayStation2」畫面，名稱為「怒首領蜂大往生」，可正常執行。如附表五編號17封面所示光碟，經抽樣勘驗結果，顯示「PlayStation2」畫面，名稱為「 阿格斯 戰士」，可正常執行。如附表五編號18封面所示光碟，經抽樣勘驗結果，顯示「PlayStation2」畫面，名稱為「街道」，可正常執行。如附表五編號19封面所示光碟，經抽樣勘驗結果，顯示「PlayStation2」畫面，進入遊戲，可以執行光碟內容，名稱為「機器人大戰」。如附表五編號20封面所示光碟，經抽樣勘驗結果，第1次有顯示「PlayStation2」畫面但無法執行，第2次仍然顯示「PlayStation2」畫面，亦無法執行，經揀出其他同一封面光碟片勘驗結果，仍無法執行。足徵除附表五編號15之光碟外，附表五其餘光碟經抽樣勘驗結果，螢幕上均會顯示「PlayStation2」畫面，大部分之程式亦可執行。按商標自註冊公告之日起，由註冊人取得商標專用權，商標法第27條設有明文，而所謂商標之使用，依82年12月22日修正公佈前商標法第6條第1項之規定，係指將商標用於商品或其包裝或容器之上，行銷國內市場或外銷者而言；修正後之商標法第6條第1項則明定：「本法所稱商標之使用，係指為行銷之目的，將商標用於商品或其包裝、容器、標帖、說明書、價目表或其他類似物件上，而持有陳列或散布。」足見92年修正後商標法第81條（即修正前62條）所謂「使用」，非以將商品行銷於外為必要，亦不允許未經授權之人，擅自於商品或包裝容器上使用他人業經註冊之商標，系爭如附表二所示之註冊商標，指定使用於如附表所示之專用商品過電磁輸出入交換運算之作用，如以遊樂器、光碟機、電腦主機之操作為媒介，始於電視或電腦螢幕前出現商標圖樣者，其標示型態足資一般商品購買人認識其表彰商品之來源者，亦應認屬於商標法第6條第1項之所稱之其他類似物件之範疇。則本件除附表五編號15所示之光碟無法確認是否內含如附表二所示之商標外，其餘光碟片經抽樣結果，均在螢幕上顯示「PlayStation2」畫面，有勘驗筆錄在卷可查（見原審卷(一)第208頁至第210頁，卷(二)第197頁至第202頁）。倘被告戊○○、甲○○、乙○○及丙○○並未擅自重製他人違反著作權法及商標法之遊戲光碟，何以查獲現場會扣得約20種遊戲光碟，約高達5千5百餘片遊戲光碟成品，甚至遠較猥褻之影音光碟數量為多？足徵前開遊戲光碟成品均屬未經商標權人同意在同一商品上使用相同之註冊商標。至於，前開勘驗結果雖顯示有部分扣案之光碟片無法正常執行遊戲內容，衡情此應係盜版光碟品質不良，以致有時無法正常執行所致，併此敘明。
(九)況且本件為警復扣得高達39,500片之半成品，經原法院於93年10月13日勘驗扣案半成品結果，將半成品與VCD光碟片比較厚度結果，從每箱抽樣1片半成品結果，前開11箱半成品抽樣之半成品均為DVD半成品，而非VCD之半成品，則倘被告戊○○、甲○○、丙○○、乙○○等人確僅製作猥褻之影音光碟，何以現場查獲者為高達約4萬片之DVD半成品，卻未見VCD之半成品？綜上，戊○○、甲○○、丙○○、乙○○前開所辯其等並無製作DVD遊戲光碟，扣案之機器亦無法製作DVD遊戲光碟云云，尚難採信。
(十)至於，被告戊○○、甲○○、丙○○、乙○○等人確有製作如附表七所示之猥褻影音光碟，為其等所自承，並有翻拍自猥褻之影音光碟之照片8幀（見偵字第第164頁至第171頁）、如附表七所示之猥褻影音光碟扣案可證，足徵被告戊○○、甲○○、丙○○、乙○○等人此部分之自白核與事實相符。
(十一)綜上所述，本件事證明確，被告戊○○、甲○○、丙○○及乙○○犯行亦洵堪認定。
三、論罪法條：
(一)按常業犯係以犯罪行為為生活之職業，恃之以維生。因之常業犯就其犯意而言，係以同一犯罪行為恃以維生之意思，反覆為之，具有同一不變犯意之連續性。就其犯罪行為客體內涵觀察，客觀上必須具有相當時間之連續性及可確定性，足以為生活之職業（最高法院92年度臺上字第3897號判決意旨參照）。被告丁○○業已自承其於91年4月初即向蔡金郎購得扣案如附表四所示之機器等物，迄於92年4月2日為警查獲，已長達1年；而被告戊○○亦供承自92年6月1日起僱用被告甲○○、丙○○及乙○○，並擔任管理工廠並送貨之工作，被告甲○○亦自承受僱於被告戊○○，月薪約4萬元，從事印刷光碟片方面之工作，被告丙○○自承受僱於被告戊○○，月薪約4萬元，從事射出成型之工作，被告乙○○自承受僱於被告戊○○，擔任送貨之工作，月薪約3萬元；則被告丁○○、戊○○、丙○○、甲○○及乙○○亦顯係反覆以擅自重製並販賣盜版之遊戲光碟為職業，並恃以維生，已灼然可見；核被告等此部分所為，係犯行為時即87年1月21日修正前之著作權法第94條之以犯同法第91條第2項意圖銷售而擅自以重製之方法侵害他人之著作財產權為常業罪，同著作權法第94條、第93條第3款、第87條第2款之以「明知為侵害著作權之物而意圖營利而交付」之方法侵害他人之著作財產權為常業罪。次按（修正前）著作權法第94條所謂以犯第
91條、第92條、第93條之罪為常業者，係指專以觸犯第91條或第92條、第93條，或兼犯前揭2條以上之罪，為其日常之職業，賴以為生而言，為第91條、第92條或第93條犯罪之加重態樣，其性質上屬多數行為之集合犯，法律上擬制為一罪，其反覆從事之多數行為相互間並不發生連續犯、牽連犯或想像競合犯問題。如基於常業之犯意而犯第91條、第92條或第93條之罪，則應擇其重者論以意圖銷售或出租而擅自以重製之方法侵害他人之著作財產權為常業罪（最高法院92年度臺上字第2890號判決意旨參照）；從而，被告等所犯之上揭常業罪，應擇其重者論以著作權法第94條之以犯同法第91條第2項意圖銷售而擅自以重製之方法侵害他人之著作財產權為常業罪。再查，被告丁○○、戊○○、甲○○、丙○○及乙○○行為後，著作權法業經2次修正，分別於92年7月9日修正公布，於同年月11日生效，及於93年9月1日修正公布，於同年月3日生效。其中92年7月9日修正前著作權法第94條規定：「以犯第九十一條、第九十二條或第九十三條之罪為常業者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科新臺幣四十五萬元以下罰金。」，修正後第94條第1項、第2項則分別規定：「以犯第九十一條之一之罪為常業者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科新臺幣三十萬元以上三百萬元以下罰金。」、「以犯第九十一條第三項之罪為常業者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科新臺幣八十萬元以上八百萬元以下罰金。」；93年9月1日修正公布後，第94條則並未修正。經比較新舊法結果，以舊法較有利於被告丁○○、戊○○、甲○○、丙○○及乙○○，依刑法第2條第1項前段之規定，應適用行為時即87年1月21日修正之著作權法第94條之以犯同法第91條第2項意圖銷售而擅自以重製之方法侵害他人之著作財產權為常業罪處斷。另查，被告行為後，刑法常業犯之規定，業於94年1月7日修正公布刪除，並於95年7月1日施行，則被告之犯行，因行為後新法業已刪除常業犯之規定，此刪除雖非犯罪構成要件之變更，但顯已影響行為人刑罰之法律效果，自屬法律有變更，依新法第2條第1項規定，比較新、舊法結果，仍應適用較有利於被告之行為時法律即舊法論以常業犯（最高法院95年第8次刑事庭會議決議參照）。
(二)被告等在盜版光碟上使用如附表二所示與他人註冊商標相同之商標圖樣，並予以販賣，所為係犯行為時商標法（82年12月22日修正公布）第62條第1款「意圖欺騙他人，於同一商品或類似商品，使用相同或近似於他人註冊商標圖樣罪」、第63條之「明知為同法第62條第1款之商品而販賣罪」。又新修正刑法第2條第1項規定「行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律」；係採從之舊、從輕之原則。故比較新、舊法律何者有利於行為人時，首應比較法定刑，倘新、舊法律之刑輕重相等，或依法令加重減輕後，行為時之法律之刑並不重於裁判時法律之刑，即應適用行為時之法律。次查，被告行為後，商標法於92年5月28日修正，同年11月28日施行，修正施行前商標法第62條第1款規定：「意圖欺騙他人，於同一商品或類似商品，使用相同或近似於他人註冊商標圖樣者，處三年以下有期徒刑、拘役或科或併科新台幣二十萬元以下罰金。」；修正後因條次變更，改為第81條第1款、第3款，規定：「未得商標權人或團體商標權人同意，有下列情形之一者，處三年以下有期徒刑、拘役或科或併科新台幣二十萬元以下罰金：一於同一商品或服務，使用相同之註冊商標或團體商標者。二……三於同一或類似商品或服務，使用近似於其註冊商標或團體商標之商標，有致相關消費者混淆誤認之虞者。」；修正施行前商標法第63條則更改為第82條，其刑度相同。被告所為，依行為時及裁判時之前揭修正前後法律規定，均成立犯罪，且修正前、後之法定刑完全相同，依新修正刑法第2條第1項規定，自應適用行為時商標法（82年12月22日修正公布）第62條第1款「意圖欺騙他人，於同一商品或類似商品，使用相同或近似於他人註冊商標圖樣罪」、第63條之「明知為同法第62條第1款之商品而販賣罪」處斷；且商標法第62條第1款、第63條等二罪間有方法、結果之牽連關係（最高法院93年度台非字第7號判決意旨參照）。
(三)被告戊○○、甲○○、丙○○、乙○○製造並販賣內容含有猥褻行為之猥褻影音光碟之所為，均係犯刑法第235條第1項之販賣猥褻物品罪、及同條第2項之意圖販賣而製造猥褻物品罪。又，被告行為後，94年1月7日修正公布之刑法第33條第5款規定罰金刑為新台幣1000元以上，以百元計算之，新法施行後，依新法第2條第1項之規定，應適用行為時即修正前舊法之規定。以往實務見解，認原判決未及比較適用新舊法時，上訴後，雖比較結果以舊法有利於行為人；惟修正後之規定係以適用行為時法為原則，因此原判決雖未及比較適用，然上訴本院後，經比較新舊法，行為後之法律並非較有利於行為人，仍應適用行為時法。
(四)被告戊○○、甲○○、丙○○及乙○○就其等所犯前開犯行間，有犯意之聯絡與行為之分擔，皆為共同正犯。
(五)被告行為後，刑法第56條連續犯之規定，業於94年1月7日修正公布刪除，並於95年7月1日施行，則被告之犯行，因行為後新法業已刪除連續犯之規定，此刪除雖非犯罪構成要件之變更，但顯已影響行為人刑罰之法律效果，自屬法律有變更，依新法第2條第1項規定，比較新、舊法結果，仍應適用較有利於被告之行為時法律即舊法論以連續犯（最高法院95年第8次刑事庭會議決議參照）。被告丁○○先後多次違反商標法第62條第1款、第63條犯行，及被告戊○○、甲○○、丙○○、乙○○先後多次違反商標法第62條第1款、第63條，暨刑法第235條第1項之販賣猥褻物品罪、同條第2項之意圖販賣而製造猥褻物罪犯行，其分別時間緊接，所犯又為構成要件相同之罪名，顯係基於概括之犯意反覆為之，為連續犯，應依刑法第56條之規定個論以一罪論，並均加重其刑。
(六)被告等行為後，94年1月7日修正公布之刑法，自95年7月1日施行，修正後之刑法刪除第55條關於牽連犯之規定。而被告丁○○所犯商標法第62條第1款、第63條二罪間，被告戊○○、甲○○、丙○○、乙○○所犯商標法第62條第1款、第63條二罪間，及被告戊○○、甲○○、丙○○、乙○○所犯刑法第235條第1項之販賣猥褻物品罪、同條第2項之意圖販賣而製造猥褻物罪二罪間，分別有方法、結果之牽連關係，依修正前即行為時之規定，應分別從一重之商標法第62條第1款、刑法第235條第2項之意圖販賣而製造猥褻物罪處斷；依修正後之刑法既已刪除牽連犯之規定，則所犯上述各罪應依數罪併罰之規定分論併罰。比較新舊法之規定，修正後之規定並非較有利於被告，依刑法第2條第1項之規定，應適用行為時之法律，即適用修正前刑法第55條牽連犯之規定，分別從一重之之商標法第62條第1款、刑法第235條第1項之販賣猥褻物罪處斷。
(七)公訴人雖未就被告丁○○犯販賣仿冒商品犯行，及被告戊○○、甲○○、丙○○、乙○○所犯販賣仿冒商品暨意圖販賣而製造猥褻物品犯行提起公訴，然檢察官就犯罪事實一部起訴者，其效力及於全部，前開部分之犯罪事實，與前揭論罪科刑起訴之同一商品使用相同註冊商標罪，及販賣猥褻影音光碟部分，分別有有牽連犯關係，已如前述，本院自應就屬於裁判上一罪之前開部分一併加以裁判。
(八)被告丁○○以一行為同時觸犯著作權法第94條之以犯同法第91條第2項意圖銷售而擅自以重製之方法侵害他人之著作財產權為常業罪、商標法第62條第1款之罪犯行；被告戊○○、甲○○、丙○○、乙○○以一行為同時觸犯著作權法第94條之以犯同法第91條第2項意圖銷售而擅自以重製之方法侵害他人之著作財產權為常業罪、商標法第62條第1款之罪、刑法第235條第1項之販賣猥褻物罪犯行，侵害社會法益、數財產法益，為想像競合犯，應依行第55條之規定，從重論以著作權法第94條之以犯同法第91條第2項意圖銷售而擅自以重製之方法侵害他人之著作財產權為常業罪一罪。
(九)著作權法第94條、第93條第3款、第87條第5款之以明知係侵害電腦程式著作財產權之重製物而仍作為直接營利之使用之方法侵害他人之著作財產權為常業罪，係以「明知係侵害電腦程式著作財產權之重製物而仍作為直接營利之使用」為其構成要件，此觀諸該法條之規定自明。而被告等所犯著作權法第94條之以犯同法第91條第2項之方法侵害他人之著作財產權為常業罪，其目的即在意圖銷售，而非在「作為直接營利之使用」該「侵害電腦程式著作財產權之重製物」，故被告等所為尚不該當於著作權法第94條、第93條第3款、第87條第5款之以明知係侵害電腦程式著作財產權之重製物而仍作為直接營利之使用之方法侵害他人之著作財產權為常業罪；原判決認被告等另涉犯此項罪名，尚屬誤會。
四、原審據以論罪科刑，固非無見。惟查：(一)，被告行為後，商標法於92年5月28日修正，被告所為，依行為時及裁判時之前揭修正前後法律規定，均成立犯罪，且修正前、後之法定刑完全相同，依新修正刑法第2條第1項規定，自應適用行為時商標法（82年12月22日修正公布）第62條第1款、第63條之罪處斷；原判決認修正後之新法既對被告無不利，依刑法第2條第1項前段之規定，應依裁判時之法律即修正後商標法論處，尚有未當。(二)原審誤認被告等重製盜版遊戲光碟，另涉犯著作權法第94條、第93條第3款、第87條第5款之以明知係侵害電腦程式著作財產權之重製物而仍作為直接營利之使用之方法侵害他人之著作財產權為常業罪，亦有未洽。被告等之上訴意旨否認有重製盜版遊戲光碟，雖無理由，然原判決既有前述之可議，仍屬無可維持，應由本院予以撤銷改判。爰審酌被告丁○○、戊○○、甲○○、丙○○及乙○○擅自重製及販賣者為侵害著作權之擅自重製之電腦程式著作光碟，不僅影響著作權人之權益，對於保護智慧財產權之觀念與落實亦有不良影響，另被告戊○○、甲○○、丙○○及乙○○散布猥褻之影音光碟則對於社會風氣有不良影響，兼衡其等犯罪之動機、目的、手段、被告丁○○擅自重製及販賣之期間長達1年，於為警查獲後，復承租００之廠房放置得以繼續重製光碟之機器設備，被告戊○○、甲○○、丙○○及乙○○犯罪時間較短、扣案之遊戲光碟及猥褻之影音光碟之數量均頗詎，及被告丁○○矢口否認犯行，犯罪後態度不佳，被告戊○○、甲○○、丙○○及乙○○僅承認製造及販賣猥褻影音光碟部分之態度等一切情狀，分別量處如主文所示之刑。扣案如附表三、五（除編號15外）所示之擅自重製之遊戲光碟，分別係被告丁○○及戊○○、甲○○、丙○○、乙○○等人犯修正後商標法第82條所製造、販賣之商品，應依82年12月22日修正公布商標法規定，不問屬於犯人與否沒收之。如附表四所示扣案之物，為被告丁○○所有之事實，為被告丁○○所自承，為被告丁○○所有供其犯罪所用或預備之物，爰依刑法第38條第1項第2款沒收。如附表六及附表五編號15所示扣案之物，則係被告戊○○、甲○○、丙○○與乙○○所有供其等犯罪所用或預備之物，亦爰依刑法第
38條第1項第2款沒收。扣案如附表七所示之物，均為猥褻之影音光碟，應依第235條第3項，不問屬於犯人與否，沒收之。
五、被告甲○○經合法傳喚，無正當理由未於言詞辯論期日到庭，爰不待其陳述逕行判決。
據上論斷，應依刑事訴訟法第371條、第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，（87年1月21日修正）著作權法第94條、第91條第2項，商標法（82年12月22日修正公布）第62條第1款、第63條，刑法第2條第1項、第11條前段、第28條、第235條第1項、第2項、第3項、第38條第1項第2款，修正前刑法第55條、第56條、第33條第5款，判決如主文。
本案經檢察官田炳麟到庭執行職務。
中華民國95年9月21日
刑事第十庭審判長法官劉景星
法官陳志洋法官陳博志以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官陳嘉文中華民國95年9月25日附錄：本案論罪科刑法條全文著作權法第94條（87年1月21日修修正）以犯第九十一條、第九十二條或第九十三條之罪為常業者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科新台幣四十五萬元以下罰金。
中華民國刑法第235條散布、播送或販賣猥褻之文字、圖畫、聲音、影像或其他物品，或公然陳列，或以他法供人觀覽、聽聞者，處二年以下有期徒刑、拘役或科或併科30000元以下罰金。
意圖散布、播送、販賣而製造、持有前項文字、圖畫、聲音、影像及其附著物或其他物品者，亦同。
前二項之文字、圖畫、聲音或影像之附著物及物品，不問屬於犯人與否，沒收之。