裁判字號：臺灣高等法院臺南分院106年侵上訴字第1038號刑事判決
裁判日期：民國107年02月06日
裁判案由：家暴妨害性自主
臺灣高等法院臺南分院刑事判決106年度侵上訴字第1038號上訴人即被告0000-000000E（姓名年籍詳卷）指定辯護人 陳寶華 律師上列上訴人因家暴妨害性自主案件，不服臺灣臺南地方法院105年度侵訴字第70號中華民國106年9月6日第一審判決（起訴案號：臺灣臺南地方法院檢察署104年度偵緝字第804號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、0000-000000E（下稱E男，真實姓名年籍資料詳警卷彌封袋）為0000-000000A（民國00年0月0日生，真實姓名年籍資料詳警卷彌封袋，下稱A女）之生父，與A女生母0000-000000C（真實姓名年籍資料詳警卷彌封袋，下稱C女）曾為同居男女朋友，而0000-000000B（真實姓名年籍資料詳警卷彌封袋，於本件案發時已年滿18歲，下稱B女）則為C女與他人所生，B女在其年幼時，曾遭E男為強制性交行為（經臺灣臺中地方法院以92年少連訴字37號判決應執行有期徒刑4年，經臺灣高等法院臺中分院92年度少連上訴字第101號及最高法院93年度臺上字第2157號駁回上訴確定），因此A女、B女自小即在高雄縣○○鄉（業於99年12月25日改制為高雄市○○區，下同）與外祖父母同住，嗣於98年間，高雄縣○○鄉因○○風災災情慘重，A女、B女始與C女及E男同住在臺南市○○區○○○、○○路、○○路等處，A女、B女與E男間分別具有家庭暴力防治法第3條第3款及第2款之家庭成員關係。詎E男明知A女於101年間，僅為未滿14歲之未成年人，亦明知B女自幼即有輕度至中度智能障礙，並領有殘障手冊，事理判斷能力不若常人，竟仍分別基於對未滿14歲之A女為強制性交及對具有中度智能障礙之B女為乘機性交之犯意，於101年間不詳時間，在當時其與A女、
B女居住之臺南市○○區○○○住處房間內（詳細地址詳卷），利用B女智能障礙不知抗拒之機會，以其生殖器插入B女陰道及肛門之方式，乘機對B女為性交行為；再喝令A女褪去褲子，A女因E男態度兇惡不敢反抗，E男遂以其生殖器插入A女陰道之方式，違反A女意願，強制對A女為性交行為，而在同一日內接連對B女、A女為性交行為各一次。
嗣B女於000年0月0日在就讀之○○學校（詳細學校名稱詳卷）接受諮商輔導時提及其與A女均曾遭E男性侵害之事，學校因而通報處理，始為警循線查獲。
二、案經A女、B女、C女分別訴由臺南市政府警察局○○分局報告臺灣臺南地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、程序方面
一、本件必須公示之判決書，依性侵害犯罪防治法第12條第2項之規定，不得揭示被害人之姓名、年籍及其他足資辨識被害人身分之資訊，又被告E男為被害人A女之父親，C女為E男同居人兼被害人A女之母親，B女為C女與案外人所生之女。爰就被告E男、被害人A女、B女及告訴人C女之身分，均不記載其真實姓名年籍，而以代號為之（真實姓名年籍，均詳卷內代號與真實姓名對照表），合先敘明。
二、證據能力部分：㈠按「證人應命具結。但有下列情形之一者，不得令其具結：
一、未滿十六歲者。二、因精神障礙，不解具結意義及效果者。證人有第181條之情形者，應告以得拒絕證言。」，刑事訴訟法第186條定有明文。次按被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，同法第159條之1第2項亦定有明文。準此，未經具結之證言無證據能力之規定，僅指證人「依法應具結而未具結者」而言，反之，證人如係依法不得令其具結者，當然無此規定之適用。而刑事訴訟法第186條規定未滿十六歲之人或精神障礙之人所為證言，縱未經具結，仍具有證據能力，僅須探究此等具備證據能力之證言是否足以憑信，亦即對於訊問之問題是否能正確理解、對於所見聞之事實能否適當表達，應於其證言之憑信性多加審慎斟酌而已。是被告辯護人以B女因智能障礙，不解具結意義，逕認其證詞不具證據能力，尚有率斷。查證人B女領有障礙手冊，經心理衡鑑結果結果，智能狀態處於輕度至中度智能不足狀態。受限於智能，B女對於問題的處理能力不如常人，開放式的問句，B女多半無法理解乙情，固經衛生福利部嘉南療養院鑑定在卷，有該院司法鑑定報告書乙份在卷可考（偵緝卷第41、42頁）。然由前揭鑑定報告內容推知，以較封閉式或半開放式的問句，B女仍能理解問題並予回答。是檢察官依B女領有身心障礙手冊，認定甲女因精神障礙，不解具結意義及效果，於102年
1月8日、1月15日偵查庭，未諭令B女具結，即非無據。另檢察官於偵查時，已向B女說明必須據實陳述（他字卷第
8、23頁），足認檢察官已對不令具結之B女，告以當據實陳述，核與刑事訴訟法第187條第2項規定無違。再證人B女於偵查時，經社工全程陪同應訊，B女亦自行回答檢察官提問，縱有問題不明時，B女表示「聽不懂」，檢察官也重行提問，B女亦能再度回答。且由B女回應內容並非單純「是」「否」應答，顯然B女係出於任意性所為陳述，並能對所見聞之事實為適當表達。再自卷證形式上觀察，證人B女於偵查庭所述，尚無一望即知之顯不可信情形，依刑事訴訟法第159條之1第2項規定，證人B女於偵查中所述，應具有證據能力。
㈡次按刑事訴訟法第159條之4第2款所稱從事業務之人於業
務上或通常業務過程所須製作之紀錄文書、證明文書，因係於通常業務過程不間斷、有規律而準確之記載，且大部分紀錄係完成於業務終了前後，無預見日後可能會被提供作為證據之偽造動機，其虛偽之可能性小，除非該等紀錄文書或證明文書有顯然不可信之情況，否則有承認其為證據之必要。醫院診斷證明書係病患就診或就醫後，醫師就其診斷治療病患結果所出具之證明書。醫師法第17條規定，醫師如無法令規定之理由，不得拒絕診斷書之交付。醫師係從事醫療業務之人，病患如純為查明病因並以接受治療為目的，而到醫療院所就醫診治，醫師於例行性之診療過程中，對該病患所為醫療行為，於業務上出具之診斷書，屬於醫療業務上或通常醫療業務過程所製作之證明文書，自該當於上開條款所指之證明文書。應屬刑事訴訟法第159條第1項「法律有規定」之傳聞證據之例外（最高法院95年度台上字第5026號判決要旨參照）。況依性侵害犯罪防治法第10條第1項、第3項所開立之驗傷診斷書，徵諸同法第11條規定，係為防治性侵害犯罪及保護被害人權益，對於被害人驗傷及取證所為特別規定，是本案依此規定分別對A女、B女所開立受理疑似性侵害事件驗傷診斷書，為負責為A女、B女診斷傷勢之醫師，依病歷所製作之證明文書，核其本質，雖係被告以外之人於審判外之書面陳述，惟因係從事業務之醫師於醫療業務上所製作之證明文書，且無顯不可信之情況，且屬刑事訴訟法第159條第1項「法律有規定」傳聞證據之例外，當具有證據能力。至前揭診斷證明書是否因時間差距而足為證明本案被告犯罪，亦屬證明力之問題，而與本案證明能力無涉。
㈢末按，被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第
159條之1至之4等4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；又當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5定有明文。本判決除上開證據，被告及其辯護人爭執其證據能力外，下列所引用屬於言詞陳述及書面陳述之傳聞證據部分，檢察官、被告及其辯護人於本院行準備程序時，均不爭執其證據能力，且同意作為本案之證據（本院卷第85、87及第101至112頁），嗣於本院審理程序中，調查各該傳聞證據，加予提示並告以要旨時，檢察官、被告及其辯護人亦均未於言詞辯論終結前聲明異議，本院審酌各該傳聞證據作成時之情況，認均與本件待證事實具有關聯性，且查無證據足以證明言詞陳述之傳聞證據部分，陳述人有受不法取供或違反其自由意志而陳述之情形，書面陳述之傳聞證據部分，亦無遭變造或偽造之情事，顯見上開傳聞證據之證明力非明顯過低，衡酌各該傳聞證據，作為本案之證據亦屬適當，自均得為證據，而有證據能力。
貳、實體方面
一、被告上訴及答辯要旨：被告上訴，矢口否認對B女乘機性交及對A女強制性交等犯行，辯稱：A女、B女指訴不實。且本案只有被害人A女、B女單一指訴，並無其他補強證據；兩人間陳述也有不一。被告經測謊，也無不實反應，被告顯無檢察官起訴犯行云云。
二、認定本案事實所憑證據及理由：㈠訊據上訴人即被告E男（下稱被告）坦承其與C女為同居男女
朋友，A女為兩人所生女子，B女則係C女與他人所生。101年間，渠與A女、B女、C女共同居住於臺南市○○區○○○租賃處（地址詳卷）。渠知悉A女當時未滿14歲、B女有智能障礙各節，核與告訴人A女、B女及C女指訴情節相符，並有A女之代號與真實姓名年籍對照表、衛生福利部嘉南療養院104年12月2日司法鑑定報告各一份在卷可考（警卷第41頁彌封袋、偵緝二卷第10至12頁反面），此部分事實堪可認定。
㈡被告性侵A女部分
1.被害人A女、證人B女均明確指證被告此部分犯行：⑴證人A女於偵查中及原審審理時證述在其小學○年級時，被
告曾在其被安置前位於○○的住處房間先對姐姐（B女）性侵後，再對其性侵害乙情（偵續卷第35頁反面至36頁），核與證人Ｂ女迭於偵查中及原審審理時，指證被告曾於其高○、A女小○時即101年間某日，在共同居住於○○區○○○租賃處房間裡，同一天以生殖器侵入其陰道的方式，先對其性侵後，接著又性侵Ａ女等節相符，是A女指證情節，尚非子虛。又被告性侵A女時，A女曾表示「不要」、有感覺痛乙節（警卷第10頁、原審卷第98頁），亦與證人B女於原審審理時證述A女有說很痛情節一致，依證人等證述情節，被告對A女性侵害是違反其意願無訛。
⑵勾稽證人A女、B女歷次證述性侵過程，證人A女於偵查中
證稱「（被告同一天先後性侵B女、A女）都是在○年級發生的，有發生過3次，都是爸爸先欺負姐姐之後再欺負我。
」「有一次他叫我去網路上搜尋A片給他看，他看完之後就開始，他就先跟姐姐，一個像狗型，男生在上面，女生在下面，是用趴著，我從他們動作他是插入屁股，因為是從後面插入，所以我覺得是屁股。之後對我，我是躺著的，我躺在地板上，他是插入我尿尿地方，這次是發生在媽媽的房間。」「（1次）我在玩電腦的時候，他跟姊姊做，他跟姊姊做完之後叫我過去做，他叫我把褲子脫掉，這次是在爸爸房間。另外一次我忘記。」「我是後來有看到姊姊去洗，另外我有聽到發生性行為的聲音。這次姊姊跟爸爸發生性行為的過程及他們的姿勢如何我就沒有看到。姊姊後來還有問我會不會痛，我有點頭。」「我是躺著的，他也是面對我進入我尿尿的地方。是在房間的床上發生的。」（偵續卷第36頁）；
B女於偵查中證以：「被告叫我去沖水。沖完澡我回到媽媽房間我就看到妹妹被欺負。」「也是做一樣事情，就是被告尿尿地方有進入妹妹尿尿的地方。」「是在媽媽房間床上」「（Ｅ男跟妹妹）是面對面，妹妹躺在床上。」等語（偵續卷第34頁反面至第35頁），兩人關於被告同一天性侵B女、
A女之地點，有稱在被告房間、有稱在媽媽房間；被告同時性侵B女、A女，係自B女背後侵入或與B女面對面發生性行為；性侵行為是在地板還是床上發生等細節，固有扞格。然本案發生時間在101年間，距A女、B女於103年偵訊程序證述案發歷程，已近2年，縱一般成人之記憶非無因時間逝去而逐漸消損，無法完整紀錄每一細節及全貌，遑論A女案發時年僅約00歲，B女更因智能障礙，其等觀察力、記憶力及陳述力本無法與成人等量齊觀，實無從強求其等能鉅細靡遺還原案發經過且絲毫不差。何況，證人A女、B女指訴遭被告性侵害過程不止一次，而B女前於92年間確曾遭被告性侵害，業經法院判決確定（詳卷附彌封袋之法院判決），衡以親身經歷或目睹親近之人性侵過程，對常人而言俱屬足令撼動心靈之經驗，其深植印象不無記憶錯置可能，難謂一有細節不符，即認A女、B女證詞全部不足採信。由其等關於在臺南市○○區○○○居處兩間房間其中一間，同一日遭被告先對B女以性器接合方式性侵後，再對A女以性器接合方式性侵等基本事實，既無混淆且互核一致，其等此部分證述非不可採信。
2.A女有遭性侵害之客觀結果：A女經通報疑遭性侵害，於102年1月8日經警陪同前往醫院驗傷，檢查結果其處女膜有陳舊性撕裂傷，有驗傷診斷書一份在卷可稽（警卷第43頁彌封袋內）。衡情，A女接受檢驗時年僅00歲，縱A女於原審證述曾於國小期間交過男朋友，但
A女都跟其他人一起出去玩，不曾單獨相處，業據A女自陳在卷（原審卷第93頁），並經證人C女證述A女生活很單純（原審卷第87頁），顯見A女來往對象單純，尚可排除其於驗傷前曾與友人有親密性行為之經驗。是A女指訴接近前揭驗傷前之101年間遭被告以性器接合方式性侵害，與A女客觀顯現之生理狀況相符，足見其指訴遭人性侵情節確實有據。
3.A女案發後反應恰可映證其指訴情節：質之證人即案發後對A女進行諮商之心理師陳○○於103年
6月19日偵查中證述：伊係○○師大○○○○○研究所畢業、從事心理師工作3年多。因為A女在寄養期間常常哭泣，詢問原因都是想到爸爸對她做的事，所以由家扶中心轉介諮商。伊自102年4月22日第一次諮商到103年6月18日止，期間與Ａ女晤談約46次。A女提到父親的言語都非常激烈，可能會用比較硬的口氣，臉部表情也會改變，焦慮緊張感很高。她一定要拿東西，要抓東西。她一邊回答我、一邊會看別的物件，這是問到她細節的時候的反應，但是只有當提到爸爸時會很憤怒，音量會提高，比如她會轉頭看著我說他就是畜生之類的。但是她有些轉變，一開始她很生氣，但中間兩次也就是第9、第10次諮商有提到要原諒爸爸，她都是突然說決定要原諒爸爸。對她做的量表中有一個題目是我對傷害我的人感到又愛又恨，她圈選了3分，這是最高分，第32次提到父親她也是很憤怒，但33次時她有說不希望爸爸吃免費牢飯，所以她雖然對父親感到生氣但又不希望父親被關等語（偵續卷第51至52頁），由證人陳○○以持續相當期間與
A女晤談，觀察A女於案發後的情緒反應，由初期對被告憤怒排斥心態到後期逐漸放下怨懟，願意宥恕被告的情感糾葛之歷程。倘非因被告對之施加醜陋惡行，引發A女對被告愛恨交織之情緒轉折，殊難想像未滿00歲之A女會因偶然與父親間不愉快，為洩憤而惡意編纂不實情節，甚而於歷經長期諮商輔導已放下怨尤後，猶於偵審程序堅持誣陷親身父親入罪之可能。是以，A女指訴遭被告性侵害之情節，與其案發後情緒反應相互映證，確可採信為真實。
4.A女案發後有創傷後壓力症候群反應：⑴證人陳○○於偵查中，復以其專業判斷驗證A女案發反應，
證稱：我們通常會用兩個理論來看孩子是否有受到性侵害，一個是性侵害的心理動力論，一個是創傷害壓力症候群。一個比較明顯部分是她們在創傷性反應會比較多，也就是她們會過早有性的刺激。她們會比一般兒童有較多或較早性意味的行為，比如說A女在諮商的時候有兩度拿 芭比 娃娃掀開裙子讓我看下體，這娃娃是沒穿內褲的，第三次諮商時，個案在我面前打開她雙腳，那次她穿裙子，她就說打開雙腳是不好的。我問她為什麼不好，她說因為這樣子，所以有爸爸那件事情，這就是我認為她有的性創傷反應。另外遭受性侵害的孩子還有被背叛感覺及充滿無助的自我。這孩子討論家人關係她對父親有很多憤怒言語，討論其他家人時，我在幫她作量表時有一題是家人沒有保護我，讓我感到生氣，個案有圈選兩個，一個是0，一個是2，2是因為爸爸有對她做這件事情她覺得被傷害，0則是家人不知道，因為她沒有對家人講，所以她被背叛感覺是針對父親的部分比較明顯。另外創傷壓力症候群部分，就我跟社工及寄養媽媽觀察，都有觀察到這些反應，比如說影像侵入，她會突然想到之前畫面，第五次諮商時她自己無法獨處，因為獨處時會瘋掉，我有問她為什麼，她說會想到以前的事，第34次諮商的時候她說影像會常常出現在腦海裡，她說她會叫自己不要想，但經常辦不到。壓抑部分，就是我們問到細節時她會焦躁不安，這部分相關量表圈選得分都非常高，比如說她會盡量不去想讓她不舒服的事情，她不想要有不好的心情，她不想再看到傷害我的人，我常常覺得腦筋一片空白，當我想起曾經被傷害的事，我想不起來，這些事情怎麼發生，這些得分都有3分，就是最高分。另外在警覺部分，是寄養媽媽跟社工說的，社工轉述寄養媽媽說剛到寄養家庭時她非常害怕有人大聲說話，她剛到寄養家庭時有人只是說話比較大聲，但不是吵架，但個案還是嚇哭，另外她做量表時有兩個題目也是得到3分，當別人靠近我時我會嚇一跳，我花很多精神在擔心被傷害，所以我會覺得她整個部分都有被性侵害徵狀等語（偵續卷第52頁反面至53頁）。根據證人陳○○前揭證詞，A女明顯有遭性侵害之徵狀，與A女指訴遭性侵害情節一致。
⑵原審復請國立成功大學醫學院附設醫院對A女心理狀況為精
神鑑定：認A女延至106年度該院鑑定時，仍有創傷後壓力症候群的殘餘症狀。尤其是被強迫回憶或接觸創傷事件相關人事物時，更易出現情緒不穩，焦慮不安，失眠等症狀。根據現今醫學知識，罹患創傷後壓力症候群的個案，在強迫暴露創傷後相關的人事物時，會導致殘餘症狀產生，進而出現影響學業、社交、人際關係等負面結果，也會影響創傷後壓力症候群之預後。並以A女面對性侵事件，常焦慮不安，且多次在玩芭比娃娃時，掀開娃娃的裙子，表示這是父親對他做的事情，且因情緒症狀，影響到學校與同學相處的人際關係，符合創傷後壓力症候群的診斷為總結，有該院106年8月2日成附醫生精神字第1060014586號函暨附件在卷可按（原審卷第144至148頁反面），亦與證人陳○○觀察A女案發後反應所為判斷結果相符，均可佐證A女指證內容之真實性。
5.再者，本案係B女就學期間進行心理師諮商輔導過程陳述目睹其妹妹A女遭被告性侵害而依法進行通報。臺南市政府社會局接獲通報後，隨即依性侵害防治中心辦理性侵害事件處理原則，將本案移請臺南市政府警察局○○分局偵辦，並啟動緊急庇護安置，逕自A女就讀學校帶離安置，當日即由臺南市政府社會局社工人員對A女為訪視評估並轉介心理師進行心理輔導諮商各節，有該警局刑事案件移送書在卷可考（偵卷第1頁背面）。證人A女於原審審理時，亦證述其係直接從學校被帶離安置。當時不知道發生什麼事情，經社工人員解釋後才知道等情（原審卷第98頁背面、第101頁）；證人C女亦證稱A女係000年0月0日被帶往安置（他卷第11頁），顯然A女因社會局接獲通報當天，即自學校帶往安置，經社工評估進入減述流程，於102年1月8日接受檢察官詢問前，A女無從知悉將受詢，更無與B女或其他親友接觸之機會，當無與他人串供之可能。是以A女非主動申告，於被動受詢時提及「（你被性侵之事有告訴B女？）沒有，但她知道，因為她也有在旁邊，她有看到。」、「我國小0年級時，搬到現在住的地方，在白天趁媽媽不在時，姐姐在旁邊，在我跟姐姐的房間，爸爸先看A片，看完先跟B女做這件事，當時爸爸把他尿尿的地方插到B女尿尿的地方…爸爸後來又叫我過去，叫我自己把褲子脫掉，我就自己脫褲子，因為我怕爸爸會打、罵我，我跟他說我不要，他就一直叫我脫，我很不耐煩，就脫了，我躺在地板上，我在下面，爸爸在上面，他把他尿尿的地方插進我尿尿的地方。我剛剛針對姐姐的部分好像講錯了，當時爸爸是將他尿尿的地方插在B女的屁股。」等語（他卷第7至7頁反面），確與B女在前述諮商晤談時提及目睹A女遭被告性侵之情節一致。而A女係在突發情況下，被動受詢時提及上節，當可排除有意攀誣被告之動機。況由A女於原審審理時，經詢及「你的處女膜破掉是誰造成？」乙節，A女猶回覆不知道處女膜是什麼（原審卷第94頁）。更多次以「做那件事」一詞代替「性行為」之用語，並迴避再次重述遭性侵害之過程（原審卷第96頁背面），當可推知其對於性交行為一知半解，確屬稚嫩，倘非親身經歷，實難想像A女得以具體描述遭性侵之細節。甚且，A女因檢察官詰之何人曾對之性交一節，表示不想講，並一度激動落淚而中斷庭訊過程（原審卷第94頁），均足顯示A女實無訴究被告之決意，益徵A女指證被告性侵過程，絕非虛構誣陷。
6.證人C女固於偵查中及原審審理時證稱A女被安置前，其不曾聽聞A女遭被告性侵之事。被告因案入監執行前，A女會要求前往探視被告，也多次寫信給被告，兩人關係不錯等節，A女對施暴者被告之態度，似與一般遭性侵害之被害者反應不符。雖A女於原審審理時證述其遭安置時，C女才得知其遭被告性侵害；之前不曾告訴C女等節，固與C女證述一致。
然為何不曾向母親提及遭被告性侵一事，A女證以「我只有跟媽媽說過姐姐的，沒有說過我的」「因為我只想保護姐姐，我自己無所謂，只要保護姐姐就好。」「姐姐有身心障礙，所以我覺得應該保護她，而不是自己顧著自己。」「因為姐姐也有（遭性侵）所以就跟她說」「雖說我們兩個都有，應該可以兩個人一起解決，也可以兩人一起溝通，或是有一種安全感，不是只有我」等語（原審卷第102頁背面、第10
3頁背面、第104頁）。誠然A女前揭面對問題之處理方式，確與智識成熟成年人傾向對外求援之應變大相逕庭。惟A女為稚齡幼女，其接受成大醫院心理鑑定時，即自述「在學校上課時，常會逃避上健康教育的課程，因為會回想起自己沒有保護好自己身體及性侵的事件」等節，有前揭精神鑑定報告可考（原審卷第139頁背面）。對其遭遇之侵害深有罪惡感，面對此難以啟齒，因「不敢，覺得很丟臉」，所以沒有找尋其她有能力的人來解決此事（原審卷第104頁），確與其遭性侵害後行為癥狀相符。更何況依照證人陳○○觀察
A女在諮商輔導過程，表現心理壓抑狀況，證述「我們問到細節時她會焦躁不安，這部分相關量表圈選得分都非常高，比如說她會盡量不去想讓她不舒服的事情，她不想要有不好的心情，她不想再看到傷害我的人，我常常覺得腦筋一片空白，當我想起曾經被傷害的事，我想不起來，這些事情怎麼發生，這些得分都有3分，就是最高分。」等語（原審卷第52頁背面、第53頁），均足解釋A女僅向有相同遭遇之B女傾吐，以尋求安全感之原因。至A女是否確如C女所述主動探監並寫信給被告乙節，由前揭成大精神鑑定報告書記載「提及父親的時候，○○（A女）表示自己並不願意與父親接觸，但因為母親會希望自己到獄中探視父親。○○常覺得不知如何拒絕而感到矛盾與不悅」等語（原審卷第140頁）；於原審審理時，A女亦證述案發後看到被告會特別躲避（原審卷第100頁背面），顯然與C女證述情節不同。縱A女確曾前往探望被告或通信，然渠等為血緣不可分割之父女關係，縱有愛恨矛盾之行為反應，亦屬正常。況A女為家中唯一與被告有直系血親關係而得以入監探視或通訊往來者，亦據
A女證述在卷（原審卷第107頁），C女若非A女協力也無從為之。是證人C女所述前揭情事，縱屬為真，亦不足排除證人A女證詞之憑信性而為被告有利之認定。
7.綜上，證人A女、B女於偵查及原審所為之證詞，與其他證據相互勾稽，並無矛盾之處，且與事理相符，應屬真實可信；被告空言抗辯A女、B女供證不實云云，尚無可採。
㈢被告性侵B女部分
1.被害人B女、證人A女均明確指證被告此部分犯行：證人B女、A女分別於偵查中及原審審理時證述於101年間被告曾在渠等共同居住於○○住處房間先後對B女及A女性侵乙節，雖部分細節有所出入，但重要案發經過之基本事實則互核一致，即堪採信。況A女與B女均係主管機關依法通報，乃啟動性侵害案件調查程序。A女隨即送往安置並無機會與他人勾串，其於偵查減述程序所為證詞當無污染之虞，業如前述。而B女具輕度至中度智能不足之心智缺陷，從前揭嘉南療養院鑑定報告書所作鑑定判斷，推知B女思考單純，無法深思熟慮權衡利害得失，其邏輯思考功能不佳各節，
B女顯無心機編纂不實證詞構陷被告。是以，A女與B女異口同聲指證被告性侵經過，互核相符，渠等均無誣告被告之動機，當可信為真實。
2.證人C女亦證述曾親身聽聞：證人C女於原審審理時明確證稱「B女跟被告在房間做事情我知道」「就是男女之間性關係的事情」「在被告房間聽到肌肉碰撞的聲音」「是在○○區○○○那邊」「我們兩個（C女與被告）一起做那種事情也是那種聲音。所以不需要過去看」各節（原審卷第77頁、第78頁背面、第79頁、第90頁、第91頁背面），B女以其親身經歷推知聽聞聲響為被告與B女性交之推斷過程，尚未與常情有違，當可佐證B女指述內容。再由C女證述其知悉上情後與被告互動情形：有跟被告說過不應該與B女發生性行為很多次，被告還是這樣。被告會罵伊，說是B女自己要來的；伊問過被告與B女二人都說有發生關係等節（原審卷第79頁背面、第83頁、第90頁），顯然被告面對C女指控其與B女在上址發生性行為不當，並未否認其事。
3.B女未能抗拒被告對之性交行為：
B女為智能障礙者，領有身心障礙手冊（偵卷彌封袋內學生基本資料表所附），並為被告所不爭執（原審卷第24頁）。
又被告另案被訴於100年9月1日至101年8月30日間某日性侵B女，經該案承辦檢察官於104年11月間囑託衛生福利部嘉南療養院對B女身心狀況進行鑑定。鑑定結果認為B女因智能不足之問題，口語表達能力受損。雖可知好惡，但只能簡單表達喜歡或不喜歡，因思考較單純，無法深思熟慮權衡利害得失，邏輯思考功能不佳，對於威脅或利誘之抗拒力差、衝動控制以及挫折忍受度亦差，容易放棄。如僅能描述本案是「被逼」，指的是自己不喜歡，但如何不反抗，則僅能表達「反抗不了，而「反抗不了」，則是因為爸爸給錢就放棄抗拒。換言之，B女瞭解性交行為乃其所不欲，但雖不同意，卻因認知功能差，無法抗拒給錢之誘惑，無法做出理智之判斷而拒絕，有該院104年12月2日司法鑑定報告書一份在卷可稽（偵緝二卷第12頁背面）。本院審酌前後兩案發生時間接近，而B女智識缺損對其意思決定及控制能力之影響，並不因時間經過而改變，自可引為本案之參考。則依據該院鑑定書鑑定結果，B女確因智能障礙之心智缺陷，以致於不能抗拒被告與之性行為。如同與B女共同生活之至親C女於原審時亦證述「我覺得B女沒有能力同意或拒絕人家要求他發生性關係」（原審卷第108頁），益徵其情。是B女縱未拒絕或未抗拒被告以零用錢利誘與之發生性行為，亦因
B女本身智能缺陷使然，尚難憑此為被告有利之認定。
4.雖Ｂ女曾經指訴遭其外公及舅舅性侵，經檢察官偵查後為不起訴的處分（相關不起訴書附於原審卷第33至38頁，詳卷）。然性侵個案是否提起公訴取決於被害人指控事實證據是否充足，而此等案件本即舉證困難。縱Ｂ女曾因指訴被性侵害事實，未經檢察官提起公訴，亦無從逕認B女有誣告慣行並推論本案Ｂ女所為指控亦不足採。
5.綜上，被告明知B女智能障礙情形，猶乘機與B女為性行為，被告此部分犯行，應堪認定。
㈣末按被告就被訴事實所為否認或有利之供述，經測謊鑑定，
縱無任何虛偽之情緒波動反應，然此與卷內不利於被告之證據間，何者為可採，何者為不可採，仍應綜合卷內證據資料為合理之比較，非謂一旦通過測謊，即應認為無犯罪（最高法院106年度台上字第564號判決意旨參照）。本案辯護人固以被告經法務部調查局進行測謊，結果判定被告無不實反應，而認被告所辯未對A女、B女為性交行為可信等語。惟所謂「測謊」，係依一般人在說謊時，容易產生恐懼、不安、與情境經驗等情緒波動反應，乃以科學方法，由施測人利用測謊儀器，將受測者之上開情緒波動反應情形加以記錄，用以判別受測者之供述是否真實之技術。是「測謊」在本質上並非針對「謊言」本身加以偵測，而是在檢測人體血壓、脈博、呼吸及皮膚導電反應引起之生理變化，用以研判受測人所述是否屬實。然測謊中之生理反應不一定全然來自說謊，受測者於施測時之緊張情緒、疾病、激憤、冷靜之自我抑制，甚或為受測以外之其他事件所影響，皆有可能引起相同或類似之生理反應，故是否說謊與生理反應之變化間，有無必然之因果關係，已有可疑；且受測者倘具特殊之人格特質，有無可能說謊與否，皆不致產生不同之情緒波動反應，亦無實證研究數據可憑；案發過久，受測者情緒如已平復，或已合理化其行為，降低其罪惡感，測謊之準確性亦難免受影響；尤以人類皆有避險之本能，瞭解測謊原理者，如使用反制方法，或在施測前服用類似鎮定劑或心律不整之藥物，更足以影響測謊結果。是倘未慮及上述可能影響測謊結果之各種因素，僅以被告說謊與否之測謊結果作為判斷有罪或無罪之唯一依據，則測謊不惟可能陷人於罪，抑且反遭利用為「脫罪」之另一工具。我國就測謊是否為法定證據方法、如何實施、對於實施之爭執如何救濟、測謊結果有無證據能力，固均乏明文；但晚近實務多認為測謊在具備一定嚴格條件下，具有證據能力，可作為審判之參考，惟不得採為唯一或絕對之依據，是否可採，仍應由法院斟酌、取捨及判斷（最高法院102年度台上字第439號判決意旨參照）。一般被告縱經測謊研判為「未說謊」，但影響測謊結果之因素頗多，諸如受測者可能因人格特性或對於測謊質問之問題無法真正瞭解或刻意控制，出現不合常情之結果，以致於若全盤接受測謊結果，測謊即有上述受眾多因素干擾之可能，自非得逕以測謊結果為判斷事實真偽之唯一證據。是以，被告雖通過測謊，然本案既有上開積極證據足資認定被告有對A女為強制性交及對B女乘機性交犯行，自不足以所謂之測謊鑑定動搖本案各該積極證據之證明力，是尚難徒憑測謊結果，逕為被告有利之認定。
㈤綜上各節，本件事證業已明確，被告抗辯無非推諉卸責之詞，均無足採，被告上揭犯行均堪認定，應依法論科。
五、論罪科刑：㈠按家庭暴力防治法所稱之「家庭暴力」者，為家庭成員間實
施身體或精神上不法侵害之行為；而該法所稱之「家庭暴力罪」者，謂家庭成員間故意實施家庭暴力行為而成立其他法律所規定之犯罪，家庭暴力防治法第2條第1款、第2款分別定有明文。查被告與A女係父女關係，案發時間則與A女、B女同住一處，已如前述，故被告與A女、B女分別具有家庭暴力防治法第3條第3款、第2款所定之家庭成員關係，是被告上開對A女、B女故意為不法之身體上侵害行為，亦屬同法第2條第2款之家庭暴力罪，然該罪並無刑罰之規定，即應回歸適用刑法有關妨害性自主罪之規定予以論罪科刑。
㈡又刑法第221條第1項強制性交罪與同法第225條第1項之乘機
性交罪，其主要區別在於犯人是否施用強制力及被害人不能抗拒之原因如何造成，為其判別之標準。如被害人不能抗拒之原因，為犯人所故意造成者，應成立強制性交罪。如被害人不能抗拒之原因，非出於犯人所為，且無共犯關係之情形，僅於被害人心神喪失或其他相類之情形不能抗拒時，犯人乘此時機以行性交行為者，則應依乘機性交罪論處。次按刑法第221條第1項對於女子以其他違反其意願之方法而為性交罪，所稱「其他違反其意願之方法」，不以類似於該項所列舉之強暴、脅迫、恐嚇、催眠術等相當之其他強制方法，足以壓抑被害人之性自主決定權為必要，凡為該項所列舉之強暴、脅迫、恐嚇、催眠術以外，其他一切違反被害人意願之方法，妨害被害人之意思自由者，即足當之（最高法院100年度台上字第1609號判決、99年度台上字第1127號判決意旨參照）。查A女係00年0月0出生；B女則因智能障礙之心智缺陷，以致於不能抗拒被告與之性行為，是核被告上揭所為，分係犯刑法第222條第1項第2款對未滿十四歲女子犯強制性交罪及同法第225條第1項乘機性交罪。被告對A女所犯加重強制性交罪對於被害人之年齡有特別規定，無再適用兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項規定加重處罰之餘地。被告前揭犯行亦分屬於對家庭成員故意實施身體上不法侵害之行為，自該當家庭暴力防治法所稱之家庭暴力罪，惟因家庭暴力防治法對於家庭暴力罪並無科處刑罰之規定，是以應依上開罪名予以論罪科刑。被告所犯上開二罪，犯意各別、行為互殊，應分論併罰。又被告前因妨害性自主案件，經臺灣臺中地方法院以92年度少連訴字第37號刑事判決處有期徒刑4年，經上訴駁回確定後，於96年8月14日縮刑期滿執行完畢一情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份在卷可稽，而本案案發時間為101年間某日，究否在前案受有期徒刑執行完畢後5年內所犯，因卷內資料不足為斷而尚有疑義，即應為被告有利之認定，認本案不構成刑法第47條第1項累犯規定，併此敘明。
㈢原審以被告犯行明確，分別適用上揭法條，並審酌A女案發
時年僅00歲，而B女係智能障礙之人，被告分別對其等為性侵害行為，對A女、B女兩人無論是身體還是心理上，皆屬重大深刻的傷害，均無法原諒且應量處重刑。再參考被告並非第一次對Ｂ女實施性侵害行為；以及被告的年齡、學歷、犯罪後的態度等一切事項，分別就其對Ｂ女犯乘機性交罪，量處有期徒刑4年6月；對Ａ女犯對未滿14歲女子強制性交罪，量處有期徒刑9年。兩罪合併執行有期徒刑11年。本院經核原判決認事用法，並無不合，且所量處之刑並未逾越法律所規定之範圍，亦無濫用其權限，堪稱允當。上訴意旨猶執前詞否認犯行，因而指摘原判決不當，為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條判決如主文。
本案經檢察官陳竹君提起公訴，檢察官鍾和憲於本院執行職務。
中華民國107年2月6日
刑事第六庭審判長法官楊清安
法官林福來法官王慧娟以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官林峪至中華民國107年2月6日附錄：本案論罪科刑法條中華民國刑法第222條第1項第2款（加重強制性交罪）犯前條之罪而有下列情形之一者，處7年以上有期徒刑：
二、對未滿十四歲之男女犯之者。中華民國刑法第225條第1項（乘機性交罪）對於男女利用其精神、身體障礙、心智缺陷或其他相類之情形，不能或不知抗拒而為性交者，處3年以上10年以下有期徒刑。