裁判字號：臺灣臺北地方法院103年醫字第46號民事判決
裁判日期：民國105年02月23日
裁判案由：損害賠償
臺灣臺北地方法院民事判決103年度醫字第46號原告 曹文相 被告 洪于琇
曾莉欣 被告佛教慈濟醫療財團法人臺北慈濟醫院法定代理人 趙有誠 上三人共同訴訟代理人 張建中 上列當事人間請求損害賠償事件，本院於民國105年1月19日言詞辯論終結，判決如下：
主文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、原告起訴主張：被告洪于琇、曾莉欣為被告佛教慈濟醫療財團法人臺北慈濟醫院（下稱被告醫院）復健科治療師及治療人員。而原告於
100年1月19日於被告醫院骨科就診並照射χ光發現腰椎第
3、4、5腰椎骨刺變窄，故於100年2月14日至被告醫院於復健科做腰椎牽引等治療，詎被告洪于琇於100年10月26日停止為原告腰椎牽引治療，造成原告骨剌退化，實有醫療疏失。另被告曾莉欣於103年3月17日為原告腰椎牽引治療時故意過度調整設定腰椎牽引治療重量過重，亦造成原告骨剌退化。而被告洪于琇、曾莉欣等人既係被告醫院之復健治療師或治療人員，被告醫院自應與上開被告洪于琇、曾莉欣負連帶賠償責任，本件係依據侵權行為損害賠償和精神上的傷害賠償，請求被告賠償新臺幣（下同）70萬元。復關於本件函請行政院退除役官兵輔導委員會臺北榮民總醫院（下稱臺北榮總）針對本件醫療爭議訴訟案所為之醫療鑑定（下稱系爭鑑定意見），因腰椎牽引之重量為患者體重四分之一逐漸加強至體重二分之一，但究何時開始腰椎牽引之重量為伊體重四分之一並無病歷可徵，且交給臺北榮總鑑定之病歷不完整又偽造，因此系爭鑑定意見可信度堪慮。綜上，原告至被告醫院就診時，因被告洪于琇、曾莉欣之上開醫療疏失行為，致原告病情惡化，原告得依據民法侵權行為之法律關係，請求上開被告洪于琇、曾莉欣及其僱用人即被告醫院共同賠償原告所受有損害及精神傷害，被告應賠償原告70萬元等語。並聲明：被告三人應連帶給付原告70萬元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
二、被告則以：被告洪于琇於100年2月18日開始擔任原告之物理復健治療師，並進行包含腰椎牽引拉腰之治療項目，於100年2月18日之設定拉腰重量為13公斤，之後逐漸增加重量到19公斤、23公斤、24公斤、25公斤，再到100年8月25日則增加到26公斤。有關拉腰重量設定，復健科物理治療師均會依照復健科專科醫師進行討論，一般係先由患者體重之四分之一開始，之後再逐漸增加拉腰復健治療的重量，最高增加到病人體重之二分之一。原告於100年8月25日之拉腰設定增加到26公斤後，並無對復健科物理治療師有任何不適之主訴，直至
100年10月26日，原告表示腰椎牽引復健治療後有不適之感，故被告洪于琇於評估原告主觀上有自述認為因拉腰復健治療所造成之不適，並詢問復健科主治醫師後，故決定先行暫停對於原告之拉腰復健治療。被告洪于琇並於100年10月26日的復健科骨骼肌肉物理治療病歷紀錄上註明「noIPTdue
tobackpainaftertraction」，中譯為「未施行IPT治療原因為在牽引治療後有背痛」，足證被告洪于琇並非故意不為原告施行腰椎牽引拉腰之治療。原告於103年3月17日至被告醫院復健科就醫時，係由訴外人即被告醫院復健科主治醫師 劉建廷 開立IPT之復健治療醫囑，且觀原告於103年
1月6日之拉腰復健治療已然被設定為27公斤，原告並無對復健科物理治療師主述於拉腰治療有任何不適之主述，而被告曾莉欣於103年3月17日依據過去為原告所進行之腰椎牽引治療所設定的重量進行拉腰復健治療，原告於當日亦未有任何不適之主訴，卻於起訴狀中指稱因被告曾莉欣腰椎牽引治療設定重量過重而受有傷害，原告即應就此主張負舉證責任。復本件經函請臺北榮總為鑑定，系爭鑑定意見認為被告於洪于琇與曾莉欣於爭執事項之醫療處置均符合醫療常規，並無疏失可言，而鑑定資料中已完整檢附原告於被告醫院就醫之完整病歷複本及醫療影像數位光碟，此兩項資料已足進行醫療鑑定。且臺北榮總之鑑定單位為該院復建醫學部，此部分與原告在本院的就醫科別均相同，而臺北榮總為目前國內首屈一指之醫學中心，亦與本院毫無任何淵源或利害關係，其專業能力與鑑定可信度不容質疑，故系爭鑑定意見足佐被告洪于琇、曾莉欣對原告所進行之復健治療療程均符合醫療常規。是原告上述之陳述均為自行臆測，毫無根據，原告請求自無理由等語，資為抗辯。並答辯聲明為：原告之訴駁回。
三、經查，原告於100年1月19日至被告醫院骨科門診就醫，經被告醫院醫師診斷有第3、4、5腰椎骨刺、第5腰椎與第
1薦椎椎間盤軟骨變窄之症狀，並由被告醫院醫師開立復健治療療程；另被告醫院之物理復健治療師即被告洪于琇於10
0年10月26日暫停為原告腰椎牽引治療；再原告於103年3月17日至被告醫院復健科進行復健治療療程，被告醫院治療人員係被告曾莉欣等情，此有被告醫院診斷證明書、原告10
0年10月26日之復健科骨骼肌肉物理治療病歷紀錄、原告10
3年3月17日復健科門診病歷、復健科骨科物理治療病歷，及病歷○份在卷可稽（見本院調解卷宗第3頁，本院醫字卷第36頁、第46頁背面），此部分事實亦為兩造所不爭執，自可信為真實。
四、至原告主張被告洪于琇於100年10月26日停止為原告腰椎牽引拉腰治療及被告曾莉欣於103年3月17日設定腰椎牽引拉腰治療重量過重，造成原告病情惡化，皆為有醫療疏失之侵權行為，致原告受有損害，而被告洪于琇、曾莉欣等人既係被告醫院之復健治療師或治療人員，被告醫院自應與上開被告二人負連帶賠償責任，請求被告三人應連帶賠償原告所受之損害共計70萬元等語，則均為被告所否認，並皆以前詞置辯，是本件所應審究者為：被告洪于琇於100年10月26日停止原告之腰椎牽引拉腰治療，有無醫療疏失？被告曾莉欣於
103年3月17日就原告腰椎牽引治療所設定重量，有無醫療疏失？被告上開為原告所為復健行為，是否有造成原告骨刺退化等病情惡化？茲分述如下：
㈠、按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，此民事訴訟法第277條前段定有明文。又因故意或過失，不法侵害他人之權利者，負損害賠償責任，故意以背於善良風俗之方法，加損害於他人者亦同；違反保護他人之法律，致生損害於他人者，負賠償責任，民法第184條第1項、第2項定有明文。惟民法第184條第1項前段規定侵權行為，以故意或過失不法侵害他人之權利為成立要件，故主張對造應負侵權行為責任者，應就對造之有故意或過失，負舉證責任（最高法院58年台上字第1421號判例意旨參照）。復侵權行為之成立，須行為人因故意過失不法侵害他人權利，亦即行為人須具備歸責性、違法性，並不法行為與損害間有相當因果關係，始能成立，且主張侵權行為損害賠償請求權之人，對於侵權行為之成立要件應負舉證責任（最高法院100年度台上字第328號、100年度台上字第1189號判決意旨參照）。次按醫療業務之施行，應善盡醫療上必要之注意，醫療機構及其醫事人員因執行業務致生損害於病人，以故意或過失為限，負損害賠償責任，醫療法第82條定有明文。本件原告既係依侵權行為之法律關係而為請求，自應就被告醫院復健科治療師及治療人員洪于琇、曾莉欣，於原告到被告醫院復健治療期間，為原告所為之醫療行為，有違反醫療常規，未善盡醫療上必要之注意，及被告過失不法侵害行為之成立，原告受有損害及原告所受損害與被告過失不法侵害行為間具備相當因果關係等要件負舉證之責。
㈡、經查，原告於100年1月19日至被告醫院骨科門診就醫，經被告醫院醫師診斷有第3、4、5腰椎骨刺、第5腰椎與第
1薦椎椎間盤軟骨變窄之症狀起，陸續至被告醫院進行復健治療療程，而被告醫院之物理復健治療師即被告洪于琇曾於
100年10月26日暫停為原告腰椎牽引治療，另原告於103年
3月17日至被告醫院復健科進行復健治療療程，被告醫院治療人員係被告曾莉欣等情，業已認定如前，原告雖主張其因被告洪于琇於100年10月26日停止為原告腰椎牽引拉腰治療及被告曾莉欣於103年3月17日設定腰椎牽引拉腰治療重量過重，造成原告病情惡化，然原告尚未能具體舉證證明被告洪于琇、曾莉欣上開復健治療行為有何不當，亦未能舉證證明其因被告洪于琇上開停止為原告腰椎牽引拉腰治療及被告曾莉欣於103年3月17日為原告腰椎牽引拉腰治療後，原告究竟因被告洪于琇、曾莉欣之復健治療行為而受有何損害，故已難認定被告洪于琇、曾莉欣有何違反醫療常規，未善盡醫療上必要注意義務之疏失情形，及其醫療行為與原告所稱受有之損害間有因果關係。另經本院將原告於被告醫院之病歷資料及歷次進行影像檢查之光碟送請臺北榮總針對此件醫療爭議訴訟案進行醫療鑑定，經臺北榮總於104年10月23日以北總復字第0000000000號函覆本院其就本件醫療糾紛之鑑定意見略為：「㈠根據病歷記載…10月26日的物理治療病歷記錄亦載明牽引拉腰會造成疼痛，故當日無進行此治療。牽引拉腰復健治療過程若產生疼痛立即停止治療，符合醫療常規並無不當。㈡根據病歷記載曹文相先生103年3月17就診時醫囑之腰椎牽引重量為27公斤，而當時曹先生之體重為55公斤，根據目前醫療常規牽引拉腰之重量為患者體重之四分之一四分之一至二分之一，並無過重之疏失。㈢根據病歷記載，曹文相先生的治療療程均由體重之四分之一開始逐漸加強至體重二分之一，100年10月26日出現不適後便立即停止牽引拉腰治療，103年3月17日出現不適後便降低拉腰牽引重量，並給予口服止痛藥，且牽引拉腰設定均在體重的二分之一，符合目前醫療常規。牽引拉腰過程中出現病情變化的原因諸多，且根據病歷記載兩次出現病情惡化均在相同治療重量數次後發生，而非在增加至該牽引引拉腰重量的第一次治療發生疼痛加劇，故無法證明是否與醫療行為有因果關係，亦無法由此判斷慈濟醫院有醫療疏失。」，系爭鑑定意見亦認被告洪于琇於100年10月26日停止為原告腰椎牽引拉腰治療係因原告表示出現不適，便立即停止牽引拉腰治療，被告洪于琇所為符合目前醫療常規，另原告103年3月17日復健時，被告曾莉欣為原告設定之牽引拉腰之重量符合目前之醫療常，並無過重之疏失。綜上，原告上開期日至被告醫院復健科接受被告洪于琇、曾莉欣復健治療時，被告洪于琇、曾莉欣為原告所為之復健醫療行為，尚難認定有何違反醫療常規，未善盡醫療上必要注意義務之疏失情形。
㈢、本件尚未有積極足夠之證據可資證明被告洪于琇、曾莉欣於原告至被告醫院復健科接受被告洪于琇、曾莉欣復健治療時，被告洪于琇、曾莉欣為原告所為之復健行為有何違反醫療常規，未善盡醫療上必要注意義務之疏失情形且與原告受有損害間有因果關係，業已認定如前，揆諸前開說明，則原告主張被告洪于琇、曾莉欣及其僱用人即被告醫院應依民法侵權行為之法律關係負損害賠償責任，即屬無由。
五、綜上所述，原告依民法侵權行為之法律關係請求被告三人應連帶給付原告70萬元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息，為無理由，應予駁回。
六、本件判決基礎已臻明確，兩造其餘之攻擊防禦方法及訴訟資料，經本院斟酌後，核與判決不生影響，無一一論述之必要，併予敘明。
七、據上論結，本件原告之訴為無理由，依民事訴訟法第78條，判決如主文。
中華民國105年2月23日
醫事法庭法官張宇葭以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中華民國105年2月23日
書記官鍾子萱