裁判字號：臺灣高等法院102年上訴字第1180號刑事判決
裁判日期：民國102年10月24日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院刑事判決102年度上訴字第1180號上訴人臺灣桃園地方法院檢察署檢察官上訴人即被告ONGKIENTIONG王建中（原判決誤載為 王建忠 ）選任辯護人法律扶助 林輝豪 律師上訴人即被告 紀明正 選任辯護人法律扶助 張麗玉 律師上訴人即被告 呂建志 選任辯護人 蔡榮德 律師上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣桃園地方法院10
1年度訴字第488號，中華民國102年1月29日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方法院檢察署100年度偵字第21550號、第73號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
王建中犯如附表編號1至5所示販賣第二級毒品罪，各處如附表編號1至5所示之刑，應執行有期徒刑 陸年 陸月。扣案如附表二編號1所示之物沒收；未扣案販賣第二級毒品所得新臺幣壹萬參仟元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。
紀明正犯如附表編號1至4所示販賣第二級毒品罪，各處如附表編號1至4所示之刑，應執行有期徒刑陸年。扣案如附表二編號
2所示之物沒收；未扣案販賣第二級毒品所得新臺幣壹萬貳仟元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之（其中附表編號4所示販賣第二級毒品所得新臺幣肆仟元與呂建志連帶沒收，如全部或一部不能沒收時，以其與呂建志之財產連帶抵償之）。
呂建志共同販賣第二級毒品，處有期徒刑參年陸月。扣案如附表二編號2所示之物沒收；未扣案販賣第二級毒品所得新臺幣肆仟元與紀明正連帶沒收，如全部或一部不能沒收時，以其與紀明正之財產連帶抵償之。
事實
一、王建中（即ONGKIENTIONG，原判決誤載為王建忠）、紀明正及呂建志，均明知安非他命、甲基安非他命係毒品危害防制條例所管制之第二級毒品，未經許可不得販賣、持有，竟為下列行為：
（一）民國100年6月5日某時許， 蔡明華 （綽號 阿華 ）持用門號0000000000號行動電話撥打紀明正持用門號0000000000號行動電話，告知欲以新臺幣（下同）2,000元之價格向其購買安非他命1包，紀明正遂基於販賣第二級毒品甲基安非他命以營利之犯意應允後，即撥打王建中所持用之門號0000000000號行動電話告知其欲購買毒品，王建中應允後，紀明正即至王建中位於桃園縣桃園市○○○街○○號1樓之租屋處，以2,000元之代價，向王建中購買甲基安非他命1包，王建中即基於販賣第二級毒品甲基安非他命以營利之犯意，販賣並交付甲基安非他命1包（重量不詳）予紀明正，且收取價金2,000元，王建中則自其中賺取約
200至300元之利潤。紀明正於購得甲基安非他命1包後，遂從中挖取部分甲基安非他命留存，再持剩餘之甲基安非他命，至桃園縣桃園市○○路與民光東路口附近某處之7-11便利商店旁（起訴書誤載為中正路，業據公訴人於原審審理時當庭更正），交付向其購買甲基安非他命之蔡明華。
（二）100年6月20日某時許，蔡明華（綽號阿華）持用上揭門號0000000000號行動電話撥打紀明正持用門號0000000000
號行動電話，告知欲以2,000元之價格向其購買安非他命1包，紀明正遂基於販賣第二級毒品甲基安非他命以營利之犯意應允後，即撥打王建中所持用之門號0000000000號行動電話告知其欲購買毒品，王建中應允後，紀明正即至王建中位於桃園縣桃園市○○○街○○號1樓之租屋處，以2,000元之代價，向王建中購買甲基安非他命1包，王建中即基於販賣第二級毒品甲基安非他命以營利之犯意，販賣並交付甲基安非他命1包（重量不詳）予紀明正，且收取價金2,000元，王建中則自其中賺取約200至300元之利潤。紀明正於購得甲基安非他命1包後，遂從中挖取部分甲基安非他命留存，再持剩餘之甲基安非他命，至桃園縣桃園市○○路與民光東路口附近某處之7-11便利商店旁，交付向其購買甲基安非他命之蔡明華。
（三）100年7月5日某時許（起訴書誤載為7月6日，業據公訴人於原審審理時當庭更正），蔡明華持用不詳姓名友人門號0000000000號行動電話，撥打紀明正持用之門號0000000000號行動電話，告知欲以4,000元之價格向其購買甲基安非他命1包，紀明正遂基於販賣第二級毒品甲基安非他命以營利之犯意而應允，並與蔡明華相約在桃園縣桃園市○○路某處之便利商店交易，蔡明華乃騎乘機車先抵達上址；紀明正則另撥打王建中持用之門號0000000000號行動電話向王建中告知欲購買毒品，王建中應允後，紀明正駕駛自用小客車抵達上址，遂要求蔡明華騎乘機車跟隨其後，雙方至桃園縣桃園市○○路接近復興路旁某處停靠後，蔡明華隨即交付購買毒品價款3,900元予紀明正，紀明正則要求蔡明華在其所駕駛之自用小客車內等候，其並借用蔡明華所騎乘之機車至王建中位於桃園縣桃園市○○○街○○號1樓之租屋處，以4,000元之價格，向王建中購買甲基安非他命1包，王建中即基於販賣第二級毒品甲基安非他命以營利之犯意，販賣並交付甲基安非他命1包（重量不詳）予紀明正，且收取價金4,000元，王建中自其中賺取約500元利潤。紀明正於購得上揭甲基安非他命1包後，遂從中挖取部分甲基安非他命留存，並將剩餘之甲基安非他命放置在其向蔡明華借用騎乘之上揭機車車頭置物箱內，由紀明正騎乘上揭機車返回桃園縣桃園市○○路接近復興路旁，將上開甲基安非他命交付向其購買並在場等候之蔡明華
（四）100年7月8日下午6時46分許至同日下午7時4分止，蔡明華持用門號0000000000號行動電話，撥打紀明正持用之門號0000000000號行動電話，告知欲以4,000元之價格向其購買甲基安非他命1包，紀明正接獲電話後，乃於同日晚間7時9分許，持用其上揭門號0000000000號行動電話與王建中持用之門號0000000000號行動電話聯絡，告知欲向其購買毒品，王建中即基於販賣甲基安非他命以營利之犯意而應允，紀明正乃基於販賣第二級毒品甲基安非他命以營利之犯意，撥打蔡明華上揭電話應允，並與蔡明華相約在桃園縣桃園市○○路與民光東路口附近某處之便利商店見面，紀明正遂騎乘機車搭載呂建志抵達上址，並推由呂建志收受蔡明華當場交付之4,100元（其中100元係蔡明華清償紀明正於100年7月5日代墊之100元），紀明正於收受上揭款項後，要求蔡明華在原地等候，紀明正即騎乘機車搭載呂建志前往王建中上揭租屋處，途中呂建志向紀明正詢問所收受款項為何用途，紀明正則告知係蔡明華向其購買毒品之款項，呂建志即與紀明正基於共同販賣甲基安非他命以營利之犯意聯絡，抵達王建中位於桃園縣桃園市○○○街○○號1樓之上揭租屋處，由紀明正以4,
000元之價格，向王建中購買甲基安非他命1包，王建中即販賣並交付甲基安非他命1包（重量不詳）予紀明正，且收取價金4,000元，王建中自其中賺取約500元利潤。
紀明正於購得上揭甲基安非他命1包後，即自王建中所交付之甲基安非他命從中挖取部分留存為1包，再將剩餘如附表一編號1、2所示之甲基安非他命及留存之甲基安非他命共2包交予後座之呂建志，紀明正旋騎乘機車搭載呂建志返回蔡明華等候處之便利商店旁，由呂建志將上揭甲基安非他命交付蔡明華後，紀明正與呂建志即離去。嗣蔡明華取得上揭甲基安非他命後，即分裝為如附表一編號1、2所示， 嗣為警 於同日晚間9時55分許，在桃園縣桃園市○○路○○號8樓之26查獲蔡明華，並扣得蔡明華持有如附表一編號1、2所示之甲基安非他命2包。
（五）100年7月15日某時許，紀明正持用門號0000000000號行動電話撥打王建中持用之上揭門號0000000000號行動電話，告知其欲購買1,000元甲基安非他命，王建中即基於販賣甲基安非他命以營利之犯意而應允，於同日晚間8時許，在桃園縣桃園市某處，以1,000元之價格，販賣並交付甲基安非他命1包（重量不詳）予紀明正、呂建志。
嗣經警 於100年7月17日晚間9時10分許，在桃園縣桃園市○○路與民光東路口查獲王建中及紀明正，並扣得如附表二所示之物（其中附表二編號3至5所示之物均與本案無關）。
二、案經桃園縣政府警察局蘆竹分局報請臺灣桃園地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力部分：
一、按被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共同被告等）於審判外之陳述雖不符刑事訴訟法第159條之1至之4等四條之規定，然經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5定有明文。立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除。惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據；或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。查本件以下所引用之被告以外之人於審判外之供述證據，因檢察官、被告3人及其等辯護人已於本院準備程序及審判程序時均表示沒意見（見本院卷第126頁、第127頁、第161頁至第165頁），且迄至言詞辯論終結前均未聲明異議，而本院審酌上開供述或非供述等證據資料製作時之情況，無不當取供及證明力明顯過低之瑕疵，認以之作為證據應屬適當，揆諸前開規定，本院亦認為均應有證據能力。
二、另本院以下援引之其餘非供述證據資料（見本院卷第165頁至第183頁），檢察官、被告3人及其等辯護人於本院準備程序及審判程序時對其證據能力均不爭執（見本院卷第126頁、第127頁、第165頁至第183頁），且其中關於刑事訴訟法第164條第2項規定，證物如為文書部分，係屬證物範圍。該等可為證據之文書，已經依法踐行調查證據之程序，即提示或告以要旨，自具有證據能力，併此敘明。
貳、實體部分：
一、上揭事實，業據上訴人即被告王建中於警詢、原審及本院審理中（見臺灣桃園地方法院檢察署100年度偵字第19450號偵查卷【下稱第19450號偵查卷】第27頁，100年度偵字第21550號偵查卷【下稱第21550號偵查卷】第4頁反面、第
5頁正面，原審101年度訴字第488號刑事卷【下稱原審卷】二第43頁反面，本院卷第124頁、第125頁、第128頁、第187頁至第193頁），及上訴人即被告紀明正於警詢、偵查及本院審理時坦承不諱（見第19450號偵查卷第11頁至第15頁、第72頁、第73頁，第21550號偵查卷第13頁至第15頁、第121頁、第122頁，本院卷第124頁、第125頁、第12
8頁、第187頁至第192頁），核與證人即被告紀明正、被告呂建志及證人蔡明華於警詢、偵查及原審審理時，及證人A1於警詢中證述情節相符（見第21550號偵查卷第12頁至第15頁、第22頁至第26頁、第30頁至第33頁、第42頁至第43頁、第48頁至第49頁、第65頁至第70頁、第114頁至第129頁、第140頁至第145頁，原審卷一第120頁至第155頁，原審卷二第6頁至第13頁），並有附表一編號1、2所示證人蔡明華持有之第二級毒品甲基安非他命2包、如附表二編號
1所示被告王建中所有持供犯如附表1至5所示販賣第二級毒品甲基安非他命罪所用之門號0000000000號行動電話1支（含SIM卡1張）及被告紀明正所有持供犯如附表1至4所示販賣第二級毒品甲基安非他命罪所用之門號0000000000號行動電話1支（含SIM卡1張）扣案可資佐證（見原審卷一第166頁、第167頁，第19450號偵查卷第37頁）；復有桃園縣政府警察局蘆竹分局搜索、扣押筆錄、扣押物品目錄表各1份在卷可稽（見第19450號卷第35頁至第37頁），及門號0000000000號行動電話申登人資料暨電話通聯紀錄、門號0000000000號行動電話申登人資料暨電話通聯紀錄、門號0000000000號行動電話通聯紀錄、行動電話翻拍照片及桃園縣政府警察局蘆竹分局100年7月9日蘆警分刑字第0000000000號移送書、桃園縣政府警察局蘆竹分局扣押物清單、正修科技大學超微量研究科技中心檢驗報告、臺灣桃園地方法院
101年度聲字第1030號刑事裁定、臺灣桃園地方法院檢察署
101年度執他字第2013號案件卷頁及執行案件查詢資料等文件附卷可稽（見第21550號偵查卷第19頁至第21頁、第36頁至第41頁、第44頁至第47頁、第52頁至第56頁，原審卷一第165頁至第169頁），是被告王建中、紀明正上揭自白確與事實相符。
二、訊據上訴人即被告呂建志對於犯罪事實欄一、（四）所示時、地，與被告紀明正以4,000元向被告王建中取得上揭甲基安非他命後，再於上揭時、地交付予蔡明華等情固坦承不諱，惟矢口否認有何共同販賣第二級毒品犯行，辯稱：伊與購買毒品者蔡明華、被告王建中均不認識，而蔡明華亦不認識伊，本案蔡明華係與被告紀明正聯絡購買甲基安非他命後，被告紀明正再與被告王建中聯絡並購買毒品，被告王建中只販賣毒品給被告紀明正，本案販賣甲基安非他命予蔡明華之人係被告紀明正，伊與被告紀明正並無任何販賣毒品之犯意聯絡云云。惟查：
（一）上揭事實，業據證人即共同被告紀明正、證人蔡明華於警詢、偵查及原審審理中證述甚明，並據證人即同案被告王建中於警詢及原審審理中證述明確，此徵諸：
1、證人即共同被告紀明正於警詢中證述：遠傳電信公司行動電話門號0000000000行動電話係伊母親 郭淑貞 使用，後交由伊使用，100年7月8日晚間9時50分許，警方自蔡明華處所查獲附表一編號1、2所示甲基安非他命，係當日下午伊與綽號「 阿志 」友人一起前往桃園縣桃園市○○路7-11，先跟蔡明華拿4,000元，並叫蔡明華在該處等候，再與「阿志」至桃園縣桃園市○○○街找被告王建中拿4000元甲基安非他命，途中，從該包安非他命取走小量甲基安非他命供己施用，均有得到被告王建中允許，再跟「阿志」回到7-11將安非他命交予蔡明華等語（見第21550號偵查卷第12頁至第14頁），偵查中證述：蔡明華會以門號0000000000號行動電話傳簡訊給伊所持用之門號0000000000號行動電話聯絡，要伊代為購買毒品，100年有4次，地點在大業國小旁7-11，100年7月8日蔡明華傳簡訊告知要買毒品，當日跟蔡明華約在大業國小旁7-11，伊騎車載被告呂建志前往，抵達後，伊向蔡明華收錢後，即與被告呂建志至被告王建中桃園縣桃園市○○○街住處，向被告王建中購買甲基安非他命，回程仍是伊騎車載呂建志，到7-11後，係由被告呂建志將毒品拿給蔡明華，係被告呂建志帶伊認識王建中等語（見第21550號偵查卷第121頁至第126頁），及原審審理中證述：有關犯罪事實一（四）部分，係與被告呂建志一同幫蔡明華買毒品等語（見原審卷一第48頁反面），並證稱：100年7月8日蔡明華與伊聯絡購買毒品，當時被告呂建志在旁邊，有聽到通話內容，也有告訴被告呂建志到7-11要幫朋友拿東西，蔡明華拿4,100元購買毒品，多的100元係100年7月5日當日代墊的錢，然後拿4,000元給被告王建中買1包甲基安非他命，再拿給蔡明華。當日係伊向蔡明華收4,000元，也係由伊將毒品交給蔡明華，100年7月8日該次拿到甲基安非他命，在被告王建中門口有偷用一點出來，確實未得蔡明華允許等語自明（見原審卷二第9頁至第12頁）。
2、證人即同案被告王建中於警詢中證述：不認識蔡明華，被告紀明正確於100年7月8日下午到租屋處拿走1包4,00
0元安非他命，被告紀明正說對方怕被騙，要先拿4,000元甲基安非他命去交易，等收到錢再給，所以就將甲基安非他命給被告紀明正，但事後被告紀明正沒有將錢交付，都是針對被告紀明正等語（見第21550號偵查卷第4頁反面、第5頁）；於原審審理中證稱：確有為犯罪事實一（四）之犯行，因只認識被告紀明正，係自己賣毒品給被告紀明正，只針對被告紀明正，其他人不敢往來，被告紀明正取得毒品後，要如何處理是被告紀明正個人關係，與伊無關，不知被告紀明正賣給誰，這4次被告紀明正都有給錢，100年7月8日，被告紀明正與呂建志購買1包4,00
0元，沒有購買另外一包，也沒有送被告紀明正1包，不是要賣毒品給蔡明華，被告紀明正沒有幫伊介紹客戶，沒有同意被告紀明正挖取毒品，在警詢說的不實在等語自明（見原審卷二第14頁反面至第18頁）。
3、證人蔡明華最初於100年7月9日警詢中雖證稱：100年
7月8日晚間9時50分遭警查獲如附表一所示之毒品係以4000元向綽號「 蘇仔 」購買，「蘇仔」電話是0000000000號云云（見第21550號偵查卷第22至26頁），惟其後於10
0年7月14日警詢中則證述：因擔心供出真正毒品上游會遭報復，遂於第1次警詢時供述係向綽號「蘇仔」之人購買毒品，於100年7月8日晚間9時50分遭警查獲時所扣得之毒品係向綽號「 阿歪 」之男子所購買，係使用所有行動電話門號0000000000號撥打綽號「阿歪」使用之行動電話門號0000000000號聯絡，第四次購買安非他命之時間為
100年7月8日下午6時許，撥打上開電話給「阿歪」，告知要買4,000元安非他命，地點是在大業國小對面7-11旁邊小椅子，「阿歪」當時騎很舊的機車，後座載人，將錢交給後座的人，後座的人將安非他命交付等語（見第21
550號偵查卷第30頁、第31頁），並於100年7月19日警詢時證述：100年7月8日向「阿歪」購買安非他命過程係於當日下午6時許，在租屋處打電話給「阿歪」，「阿歪」告知要聯絡對方有沒有東西，大約7時許，「阿歪」告知可以出發，即前往大業國小7-11，抵達後撥打電話告知「阿歪」，後來「阿歪」騎乘機車後座載人，先交4100元給「阿歪」，其中100元是之前積欠，「阿歪」告知在該處等候，隨後「阿歪」離開，「阿歪」他們約20分鐘後返回，由後座男子將安非他命交付等語（第21550號偵查卷第32頁、第33頁）；於偵查中證稱：向被告紀明正購買毒品4次，100年7月8日下午7時30分，有用使用手機跟被告紀明正連絡購買4,000元安非他命，聯絡好後，就在桃園市○○路、民光東路口之7-11商店交易，交毒品時，被告紀明正有帶一個小朋友到場等語（見第21550號偵查卷第65頁至第67頁），並證稱：100年7月8日有以行動電話門號0000000000號傳簡訊給綽號「阿歪」之被告紀明正，告知要買甲基安非他命，被告紀明正使用的行動電話門號為0000000000號，地點在大業國小對面的7-11交付，當日被告紀明正騎機車搭載一名男生，被告紀明正告知將錢交給後座的男生，並要伊在該處等，因被告紀明正要去拿東西，回來後是後座的男生將甲基安非他命交付，後座的男生就是被告呂建志等語（見第21550號偵查卷第11
4頁至第116頁、第128頁）；及原審審理中證稱：100年7月8日晚間9時許，遭警查獲2包甲基安非他命係當日下午6時許購得，當天傳簡訊給被告紀明正，告知要4,
000元甲基安非他命，被告紀明正約10幾20分鐘後才回簡訊，告知在大業路等，然後伊即騎乘機車約當日下午6時許到大業國小旁7-11便利商店，約10餘分鐘後，被告紀明正騎機車載呂建志到場，伊直接將現金給被告紀明正未與被告紀明正講話，被告紀明正告知等一下就騎車離開，約半小時，被告紀明正與呂建志回到7-11，被告紀明正就叫被告呂建志將甲基安非他命交伊，當時伊未看，回家後看是用菸盒裝著1包甲基安非他命，當日用其所有行動電話門號0000000000號傳簡訊給被告紀明正，之前說是將錢交給被告呂建志，之後回想，應係將錢交給被告紀明正後，甲基安非他命是被告呂建志交付，不知道被告紀明正之毒品來源為何。100年7月8日當日有遭警查獲所扣的2包甲基安非他命，是從1包分成2包，就是跟被告紀明正購買，因為這件被送觀察、勒戒，向被告紀明正購買毒品過程中，均係直接向被告紀明正購買，沒有叫被告紀明正代買等語自明（見原審卷一第121頁至第136頁、第139頁反面）。
（二）又參諸被告呂建志於警詢中供述：綽號「阿華」之人於10
0年7月8日下午6、7點時，拿4,000元給被告紀明正去向一個印尼人綽號「 阿發 」拿甲基安非他命，拿到錢後，與被告紀明正一起去「阿發」租屋處外面，「阿發」交付2包甲基安非他命給被告紀明正，1包係給被告紀明正用，1包給綽號「阿華」，被告紀明正將1包甲基安非他命交給伊，再與被告紀明正騎車回到7-11，伊再將身上甲基安非他命1包交予被告紀明正，被告紀明正又將甲基安非他命交給「阿華」，不知被告紀明正幫「阿發」販賣甲基安非他命等語（見第21550號偵查卷第48頁反面至第50頁）；於偵查中供述：100年7月8日與被告紀明正一同騎車到大業國小旁7-11，蔡明華拿4000元給被告紀明正後，伊與被告紀明正即離開找被告王建中拿毒品，回7-11後，被告紀明正交毒品給蔡明華， 伊有 幫被告紀明正拿錢，被告紀明正這次有免費提供安非他命給伊施用，就只有這次陪同被告紀明正交付毒品，所以被告有免費提供安非他命施用，其他均係向被告王建中購買到被告紀明正家中施用等語（見第21550號偵查卷第117頁至第119頁）；及在原審審理中供述：100年7月8日當日在被告紀明正家中，當日出門係要向被告王建中買毒品，出門時被告紀明正接獲電話，被告紀明正要伊陪同至7-11便利商店，有與被告蔡明華見面，伊收蔡明華的錢，但不知被告紀明正、蔡明華為毒品之交易等語（見原審卷一第31頁、第32頁），並供稱：記得100年7月8日被告紀明正騎乘機車搭載伊至大業國小旁7-11便利商店，蔡明華要交錢給被告紀明正，被告紀明正叫伊幫忙收下蔡明華所交付之款項，甲基安非他命係到場後，伊交給被告紀明正，由被告紀明正交予蔡明華等語（見原審卷一第140頁反面），核與證人即共同被告紀明正、證人蔡明華上揭證述內容相符，是本件證人蔡明華於100年7月8日下午6時許，確持用其門號0000000000號行動電話與被告紀明正持用門號0000000000號行動電話聯絡，告知欲以4,000元之價格購買甲基安非他命1包，被告紀明正於同日晚間再持用其門號0000000000號行動電話與被告王建中持用門號0000000000號行動電話聯絡，告知欲購買毒品，王建中即基於販賣甲基安非他命以營利之犯意而應允後，被告紀明正即撥打蔡明華上揭行動電話應允後，相約在桃園縣桃園市○○路與民光東路口附近某處之便利商店等情，應堪認定。至證人蔡明華於原審審理時固證稱係以簡訊方式聯絡云云，然參諸卷附被告紀明正持用之門號0000000000號行動電話與證人蔡明華持用之門號0000000000號行動電話通聯紀錄內容（見第21
550號偵查卷第21頁、第40頁），於100年7月8日下午
6時46分至7時4分止，證人蔡明華持用之門號0000000000號行動電話與被告紀明正持用之門號0000000000號行動電話間曾反覆通話，惟並無傳送簡訊紀錄，是證人蔡明華於原審上揭證述內容是否因記憶而有誤，殆非疑問； 況參 以卷附上揭行動電話通聯紀錄內容，同日下午7時9分許，被告紀明正持用之門號0000000000號行動電話確與被告王建中持用門號0000000000號行動電話通話後，隨即撥打證人蔡明華持用門號0000000000號行動電話乙節，及證人蔡明華於警詢中證述：伊在租屋處打電話給「阿歪」，「阿歪」告訴伊要聯絡對方有沒有東西，大約7時許，「阿歪」告訴伊可以出發等語（見第21550號偵查卷第32頁反面），是本件證人蔡明華購買甲基安非他命過程應係證人蔡明華100年7月8日下午6時46分許至同日下午7時4分止，持用其門號0000000000號行動電話與被告紀明正持用之門號0000000000號行動電話聯絡，告知欲以4,000元之價格購買甲基安非他命1包，被告紀明正於同日晚間7時9分許，持用其門號0000000000號行動電話與被告王建中持用之門號0000000000號行動電話聯絡，告知欲購買毒品，被告王建中即基於販賣甲基安非他命以營利之犯意而應允後，被告紀明正即撥打證人蔡明華上揭行動電話應允後，即與證人蔡明華相約在桃園縣桃園市○○路與民光東路口附近某處之便利商店等情，亦堪認定。至被告紀明正騎乘機車搭載被告呂建志抵達上揭便利商店後，究係被告呂建志或被告紀明正收取證人蔡明華所交付之4,100元？參諸證人蔡明華於警詢、偵查中與原審審理時先後證述不一，或稱係被告紀明正收取，或稱係被告呂建志收取云云；惟徵諸證人即共同被告紀明正於偵查及原審審理時均證稱：係被告呂建志向蔡明華收款等語，核與被告呂建志於偵查及原審供述內容，足徵證人蔡明華於警詢、偵查及原審上揭前後不一證述，應係證人蔡明華就購買毒品細節部分記憶不清所致，是本件堪認係由被告呂建志收受證人蔡明華所交付款項無訛。
（三）再查，參諸被告紀明正、呂建志收取蔡明華所交付款項後，於前往被告王建中位於桃園縣桃園市○○○街○○號1樓之租屋處途中，因被告呂建志詢問證人蔡明華為何交付上揭款項，被告紀明正即告知被告呂建志係證人蔡明華購買毒品款項等情，亦據證人即共同被告紀明正於原審審理時證述明確，核與被告呂建志於原審供述相符，是本件縱認被告呂建志於收受證人蔡明華交付款項時不知該款項係何用途，惟被告呂建志至遲於被告 紀明正前 往被告王建中租屋處購買毒品途中已知悉其所收受之款項，係屬證人蔡明華購買毒品款項無訛。
（四）又查，被告紀明正、呂建志2人至被告王建中上揭租屋處，由被告紀明正下車向被告王建中以4,000元購得附表一編號1、2所示甲基安非他命，被告紀明正另行從中挖與部分留存後，即交予同行之被告呂建志，被告紀明正旋騎乘機車搭載被告呂建志返回證人蔡明華等候處之便利商店旁後，隨即由被告呂建志將其持有如附表一編號1、2所示重量之甲基安非他命1包（嗣後蔡明華將之分裝如附表一編號1、2所示重量2包）交付證人蔡明華等情，業據證人即共同被告紀明正於偵查中證述甚詳，核與證人即被告王建中於原審審理時及證人蔡明華於警詢、偵查中及原審審理時證述情節相符，是上揭事實，應堪認定。被告呂建志雖辯稱：毒品係伊交給被告紀明正，由被告紀明正交予證人蔡明華云云。惟查，參諸證人蔡明華於警詢、偵查及原審審理時均一致證稱：係由被告呂建志交付甲基安非他命等語，而證人蔡明華與被告呂建志間並無任何仇恨，自己亦未因上開購買毒品而受偵查或起訴，自未具有供出毒品來源而獲減刑，為損人利己之不實陳述之誘因，是證人蔡明華應無故意虛偽陳述，誣陷被告呂建志之動機存在；況參以證人即共同被告紀明正於偵查中亦證述：甲基安非他命係由後座被告呂建志交付蔡明華等語，核與證人蔡明華上揭證述內容亦相符，是本件堪認係由被告紀明正搭載乘坐後座之被告呂建志將甲基安非他命交付證人蔡明華無訛。至證人即共同被告紀明正嗣後於原審固改稱：係由伊交付甲基安非他命予證人蔡明華云云，惟參諸本件被告紀明正、呂建志同遭提起公訴，為相互保全，對不利之事實當有虛構或刻意捏造之情，是本件尚難以證人即共同被告紀明正嗣後翻異前供詞，遽採為被告呂建志有利之認定。是被告呂建志辯稱伊未收取證人蔡明華交付購買毒品款項及交付毒品予證人蔡明華云云，揆諸上揭說明，均不足採信。
（五）此外，參以證人蔡明華於取得被告呂建志所交付如附表一編號1、2所示重量之甲基安非他命1包，返家後，因當晚蔡明華之友人欲至蔡明華住處，蔡明華遂將被告呂建志所交付甲基安非他命分為如附表一編號1、2所示重量之甲基安非他命2包，嗣經警於同日晚間9時55分許，在桃園縣桃園市○○路○○號8樓之26住處查獲，並扣得蔡明華持有如附表一編號1、2所示甲基安非他命2包等情，業據證人蔡明華證述甚詳，並有桃園縣政府警察局蘆竹分局
100年7月9日蘆警分刑字第0000000000號移送書、桃園縣政府警察局蘆竹分局扣押物清單、正修科技大學超微量研究科技中心檢驗報告、臺灣桃園地方法院101年度聲字第1030號刑事裁定、臺灣桃園地方法院檢察署101年度執他字第2013號案件卷頁及執行案件查詢資料各1件在卷可參（見原審卷一第165頁至第169頁），是上揭事實，亦堪認定。
（六）末查，本件如上所述，被告紀明正於向被告王建中購得甲基安非他命後，即從中挖取部分甲基安非他命留存，供其與被告呂建志返回被告紀明正住處施用乙節，已據證人被告紀明正證述明確，並據被告呂建志於警詢中供認不諱，被告呂建志既未支付任何款項予被告紀明正，即可在交付甲基安非他命予證人蔡明華後，返回被告紀明正住處施用被告紀明正免費提供之甲基安非他命，堪認被告呂建志主觀上具有營利意圖甚明。另參以被告呂建志收受蔡明華交付之款項，與被告紀明正返回上揭便利商店，再由被告呂建志交付甲基安非他命予蔡明華等情，亦足認被告呂建志亦知悉係因販賣而交付甲基安非他命予蔡明華無訛，是被告呂建志與被告紀明正就上揭販賣第二級毒品犯行，主觀上具有犯意聯絡，且客觀上亦有行為之分擔至明。再參諸毒品價格昂貴，非法販賣者，政府查緝甚嚴，刑責甚重，非可公然為之，若非有營利意圖，自無甘冒被判處重刑鋌而走險之理。又其價格，輒因供需之狀況、貨源之問題、交往之深淺及風險之評估等因素，而有差異，並非固定。另販賣者於分裝時，亦可因純度之調配、分量之增減，得從價差、量差或純度以謀取利潤，從被告紀明正從中加以留存後供被告呂建志與其自己施用之舉，益證本件被告呂建志與被告紀明正主觀上確具有販賣毒品以營利之意圖甚明。
（七）綜上所述，被告呂建志上揭辯解，均係事後卸責之詞，不足採信。
三、按販賣毒品之所謂販賣行為，須行為人主觀上有營利意圖，且客觀上有販入或賣出毒品行為，即足構成，至於實際上是否已經獲利，則非所問；必也始終無營利之意思，而以原價或低於原價有償讓與他人，方難謂為販賣行為，而僅得以轉讓罪論處（參照最高法院93年度臺上字第1651號判決）。又販賣毒品係違法行為，非可公然為之，且有其獨特之販售通路及管道，復無公定價格，容易增減分裝之份量，而每次買賣之價量，可能隨時依雙方關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、毒品純度、來源是否充裕、查況鬆嚴、購買者被查獲時供述購買對象之可能風險評估等，而異其標準，非可一概而論。而近年來政府為杜絕毒品之犯濫，對於查緝施用及販賣毒品之工作，無不嚴加執行，販賣毒品又係重罪，依一般經驗法則，販賣毒品者鋌而走險，苟非意在營利，所為何來？若無利可圖，衡情應無甘冒持有毒品遭查獲之極大風險，無端親送至交易處所，或於自己住處為交易毒品之處所，平白無端義務為該買賣之工作。本件參諸被告王建中與被告紀明正、被告紀明正與證人蔡明華均僅係朋友關係，彼此間既無特殊身分或情誼，證人蔡明華係因知悉被告紀明正有第二級毒品甲基安非他命貨源而打電話與被告紀明正聯繫，而被告紀明正亦因知悉被告王建中有第二級毒品甲基安非他命貨源而打電話與被告王建中聯繫，且相互間約定購買毒品價格，旋即在約定地點交付毒品，況參以本件被告王建中偵、審中均供承伊販賣如附表編號1至5所示甲基安非他命予被告紀明正每次分別獲利200元至300元、200元至300元、約500元、約500元等情，及被告紀明正於警詢及原審審理中亦供認伊販賣如附表編號1至4所示甲基安非他命予蔡明華，在每次向被告王建中購得甲基安非他命後交付蔡明華前，均會從中挖取部分甲基安非他命留存供己施用等語，堪認本件被告王建中、紀明正2人就附表編號1至4所示販賣第二級毒品甲基安非他命犯行，被告王建中就附表編號5所示販賣第二級毒品甲基安非他命犯行，被告王建中、紀明正主觀上均具有營利意圖甚明。
四、從而，本件事證明確，被告王建中、紀明正、呂建志販賣第第二級毒品甲基安非他命犯行，均堪認定，應予分別依法論科。
五、論罪科刑部分：
（一）按甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第2款所規範之第二級毒品。是核被告王建中所為販賣如附表編號1至4所示第二級毒品甲基安非他命予被告紀明正4次之犯行（即事實欄一【一】至【四】所示犯行），販賣如附表編號5所示第二級毒品甲基安非他命予被告紀明正、呂建志1次之犯行（即事實欄一【五】所示犯行），均係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪；被告紀明正所為販賣如附表編號1至4所示第二級毒品甲基安非他命予蔡明華4次之犯行（即事實欄一【一】至【四】所示犯行），均係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪；被告呂建志所為販賣如附表編號4所示第二級毒品甲基安非他命予蔡明華1次之犯行（即事實欄一【四】所示犯行），係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪。被告王建中如附表編號1至
5所示販賣第二級毒品甲基安非他命前之持有甲基安非他命之低度行為，被告紀明正如附表編號1至4所示販賣第二級毒品甲基安非他命前之持有甲基安非他命之低度行為，被告呂建志如附表編號4所示時、地販賣第二級毒品甲基安非他命前之持有甲基安非他命之低度行為，應分別為該次之販賣高度行為所吸收，均不另論罪。又被告紀明正、呂建志就如附表編號4所示時、地販賣第二級毒品甲基安非他命犯行，均有犯意聯絡及行為分擔，均為共同正犯。被告王建中就如附表編號1至5所示之販賣第二級毒品甲基安非他命犯行，被告紀明正就如附表編號1至4所示販賣第二級毒品甲基安非他命犯行，均犯意各別，行為互殊，均應予分論併罰。至公訴意旨固認被告王建中與被告紀明正就如附表編號1至3所示販賣第二級毒品甲基安非他命予蔡明華之犯行，被告王建中與被告紀明正、呂建志就如附表編號4所示販賣第二級毒品甲基安非他命予蔡明華之犯行，主觀上具有犯意聯絡，客觀上有行為分擔，應為共同正犯云云。惟查，本件依證人蔡明華上揭證述及被告王建中上揭供述，堪認被告王建中就被告紀明正如附表編號1至3所示販賣第二級毒品甲基安非他命予蔡明華，及被告紀明正與呂建志如附表編號4所示販賣第二級毒品甲基安非他命予蔡明華之販賣毒品過程均不知情；另參以本件被告王建中就如附表編號1至4所示販賣第二級毒品甲基安非他命對象既均係被告紀明正，已如前述，是本件尚乏積極證據足資證明被告王建中就上揭販賣毒品犯行，分別與被告紀明正或被告呂建志間具有販賣毒品之犯意聯絡與行為分擔，故尚難認被告王建中與被告紀明正、呂建志間就上揭犯行，成立販賣第二級毒品罪之共同正犯，公訴人上揭公訴意旨，容有未洽，附此敘明。
（二）次按犯毒品危害防制條例第4條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑，毒品危害防制條例第17條第1項定有明文。立法旨意在鼓勵被告具體提供其毒品上游，擴大追查毒品來源，俾有效斷絕毒品之供給，以杜絕毒品泛濫，祇須被告願意供出毒品來源之上手，因而查獲其他正犯或共犯者，即可邀減輕或免除其刑之寬典（最高法院100年度台上字第4787號判決意旨參照）。查本件參諸證人即桃園縣政府警察局蘆竹分局偵查員 洪建宏 於原審審理時證稱：先查獲蔡明華毒品案件，因蔡明華供出上游為綽號「阿歪」門號0000000000號之行動電話後，再調閱該電話通聯，發現與被告紀明正相關，遂於
100年7月18日欲至被告紀明正住處實施蒐證，但被告紀明正因販賣甲基安非他命遭派出所查獲，就藉此機會製作被告紀明正販賣與蔡明華之警詢筆錄，被告王建中之部分係因被告紀明正在警詢筆錄中供述毒品上游為被告 余益萬 （即被告王建中假冒之姓名），後發現被告王建中假冒余益萬（被告王建中因假冒余益萬姓名所涉偽造署押罪，經原審法院以100年度審簡字第512號刑事判決判處有期徒刑3月，如易科罰金，以新臺幣1,000元折算1日確定），被告紀明正於警詢筆錄中均有提及如附表編號1至4所示販賣第二級毒品甲基安非他命犯行（即犯罪事實一【一】至【四】之部分），僅係就100年7月8日外之其餘部分，在警詢筆錄時間點無法確定，在被告紀明正於100年
7月18日供出上游為被告王建中（冒名余益萬）前，沒有關於被告紀明正毒品上游之任何資訊等語（見原審卷二第
4頁至第6頁），及參以本案警方係先於100年7月18日上午8時34分許製作被告紀明正之警詢筆錄，因被告紀明正於警詢中供出毒品上游為被告王建中，警方始另行製作被告王建中有關本案之警詢筆錄，再製作被告呂建志之警詢筆錄等情，亦有被告紀明正、王建中、呂建志於警詢筆錄在卷可查（見原審卷一第179頁至第184頁，第24504號偵查卷22頁至第29頁，第21550號偵查卷第4頁至第7頁、第48頁、第49頁），堪認警方於本案乃係因被告紀明正之供述因而查獲毒品來源即係被告王建中所販賣無訛。是被告紀明正所犯如附表編號1至4所示之販賣第二級毒品罪，均應毒品危害防制條例第17第2項之規定減輕其刑。至被告呂建志於警詢中固曾明確供出毒品上游為化名余益萬之被告王建中等語，然被告呂建志所為上揭供述，係於警方查獲被告王建中始為之，被告呂建志尚難依上開規定減輕其刑，併此敘明。
（三）再按毒品危害防制條例第17條第2項規定：犯第四條至第八條之罪於偵查中及審判中均自白者，減輕其刑。所謂於偵查中及審判中均自白，係指被告於偵查中歷次之陳述，曾經自白，且於各審級審判中歷次之陳述，曾經自白而言。舉凡刑事法律之解釋，不論為實體法或程序法，其最重要之原則迨為對被告有利之原則。本條項之規定，既為於偵查中及審判中均自白，而非於偵查中及審判中之每次陳述均自白，則被告在偵查中歷次陳述只要曾經自白（1次以上），且在審判中歷次陳述亦曾經自白（1次以上），解釋上即符合該條項之規定。再參酌貪污治罪條例第8條第2項規定在偵查中自白，亦認為只要被告在警詢（或調查局詢問）中，或在檢察官訊問中，曾經有1次自白，即可依該條項減輕其刑，並不以在檢、警、調之歷次詢問中，全部自白為必要（本院98年度第3次刑事庭庭長法律問題研討會會議參照）。查本件被告王建中於警詢、原審及本院審理中就如附表編號1至5所示5次販賣第二級毒品次犯行均自白（見第19450號偵查卷第27頁，第21550號偵查卷第4頁反面、第5頁正面，原審卷二第43頁反面，本院卷第124頁、第125頁、第128頁、第187頁至第19
3頁），爰就被告王建中所犯如附表編號1至5所示5次販賣第二級毒品罪，均依上揭規定減輕其刑。至被告紀明正於原審審理中固均否認伊涉有如附表編號1至4與被告王建中共同販賣第二級毒品之4次犯行，惟參諸被告紀明正其後於本院審理中業已坦承上揭販賣第二級毒品犯行（見本院卷第124頁、第125頁、第128頁、第187頁至第
192頁），且被告紀明正於警詢及偵查中亦均自白上揭犯行，有各該筆錄在卷可參（見第19450號偵查卷第11頁至第15頁、第72頁、第73頁，第21550號偵查卷第13頁至第15頁、第121頁、第122頁），是縱認被告紀明正於原審審理中曾否認如本件如附表編號1至4所示販賣第二級毒品犯行，然如前所述，有關此部份自白減刑之規定，只要在偵查中歷次陳述曾經自白（1次以上），在審判中歷次陳述亦曾經自白（1次以上），解釋上即符合該條項之規定。並不以在歷次詢問中，全部自白為必要，被告紀明正於警詢、偵查及本院審理時既均自白，即符合毒品危害防制條例第17條第2項之減輕其刑規定，爰就被告紀明正所犯如附表編號1至4所示4次販賣第二級毒品罪，均依上揭規定減輕其刑，並均依法遞減其刑。
（四）又按刑法第59條規定犯罪之情狀可憫恕者，得酌量減輕其刑，其所謂「犯罪之情狀」，與同法第57條規定科刑時應審酌之一切情狀，並非有截然不同之領域，於裁判上酌減其刑時，應就犯罪一切情狀（包括第57條所列舉之10款事項），予以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由（即有無特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，以及宣告法定低度刑，是否猶嫌過重等等），以為判斷。再者，販賣第二級毒品罪之法定本刑，除得併科罰金外，為無期徒刑或7年以上有期徒刑。惟同為販賣第二級毒品之人，犯罪情節未必盡同，或有跨國或大盤毒梟者，亦有中、小盤之分，甚或有為賺取類如小額跑腿費之吸毒同儕間互通有無者，其販賣行為所造成危害社會之程度自屬有異，法律對此類犯罪所設之法定最低本刑皆為7年以上有期徒刑，不可謂不重，於此情形，倘依其情狀處以適度之有期徒刑，即足以懲儆，並可達防衛社會之目的者，自可依客觀之犯行與主觀之惡性二者加以考量其情狀，斟酌是否有可憫恕之處，適用刑法第59條之規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑，能斟酌妥當，符合比例原則。查本件被告呂建志所為犯罪事實一（四）之販賣第二級毒品甲基安非他命犯行，雖助長毒品流通，戕害國人健康，固應予非難，然依附表一所示賣出毒品數量1包毛重僅0.746公克，販賣毒品所得僅4,000元，金額非高，其犯罪情節自難與販賣毒品數量單次即達數10公克或數百公克乃至於逾公斤以上之毒販或被告王建中、紀明正多次販賣毒品之情況相提並論，是以被告呂建志所犯毒品危害防制條例第4條第2項販賣第二級毒品罪之法定本刑為無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金，與其犯罪情節相較，仍屬情輕法重，客觀上足以引起一般同情，顯有堪資憫恕之處，本院認縱處以法定最低刑度猶嫌過重，爰就被告呂建志所犯販賣第二級毒品罪部分，依刑法第59條之規定減輕其刑。
（五）原審就被告王建中、紀明正、呂建志3人認罪證明確，予以論罪科刑，固非無見。惟查：1、有罪判決書所記載之事實，為判斷其適用法令當否之準據，法院應將依職權認定與論罪科刑有關之事實，翔實記載，然後逐一說明其憑以認定之證據，並使事實認定與理由說明，互相適合，方為適法；又判決所載理由矛盾，其判決當然違背法令，刑事訴訟法第379條第14款亦定有明文。查本件公訴意旨雖認被告王建中與被告紀明正就如附表編號1至3所示販賣第二級毒品甲基安非他命予蔡明華之犯行，被告王建中與被告紀明正、呂建志就如附表編號4所示販賣第二級毒品甲基安非他命予蔡明華之犯行，主觀上具有犯意聯絡，客觀上有行為分擔，應為共同正犯云云。惟查，本件依證人蔡明華上揭證述及被告王建中上揭供述，堪認被告王建中就被告紀明正如附表編號1至3所示販賣第二級毒品甲基安非他命予蔡明華，及被告紀明正與呂建志如附表編號4所示販賣第二級毒品甲基安非他命予蔡明華之販賣毒品過程均不知情；另參以本件被告王建中就如附表編號1至3所示販賣第二級毒品甲基安非他命對象既均係被告紀明正，如附表編號4所示販賣第二級毒品甲基安非他命對象係被告紀明正、呂建志，已如前述，是本件尚乏積極證據足資證明被告王建中就上揭販賣毒品犯行，分別與被告紀明正或被告呂建志間具有販賣毒品之犯意聯絡與行為分擔，故尚難認被告王建中與被告紀明正、呂建志間就上揭犯行，成立販賣第二級毒品罪之共同正犯，而僅單獨成立販賣第二級毒品罪，是公訴人上揭公訴意旨，容有未洽，已詳如上述，並據原審判決認定明確（見原判決第11頁第13行至第18行、第21頁倒數第8行至第4行），惟原審就此部分，卻贅於原判決理由欄伍就被告王建中為「不另為無罪之諭知」（見原判決第28頁、第29頁），揆諸上揭說明，原判決自有事實認定與理由說明矛盾、判決所載理由矛盾之違誤。2、次按毒品危害防制條例第17條第2項規定：
犯第四條至第八條之罪，於偵查中及審判中均自白者，減輕其刑。查本件被告王建中於警詢、原審及本院審理中就如附表編號1至5所示5次販賣第二級毒品次犯行均自白（見第19450號偵查卷第27頁，第21550號偵查卷第4頁反面、第5頁正面，原審卷二第43頁反面，本院卷第124頁、第125頁、第128頁、第187頁至第193頁），已如前述，惟原判決僅就被告王建中所犯如附表編號1至4所示4次販賣第二級毒品罪，依上揭規定減輕其刑，而漏未就如附表編號5所示販賣第二級毒品罪，依上揭規定減輕其刑，揆諸上揭說明，亦有未合。3、被告紀明正於原審審理中固均否認伊涉有如附表編號1至4所示與被告王建中共同販賣第二級毒品之4次犯行，惟參諸被告紀明正其後於本院審理中業已坦承如附表編號1至4所示上揭販賣第二級毒品犯行（見本院卷第124頁、第125頁、第128頁、第187頁至第192頁），審酌被告紀明正於警詢及偵查中亦均自白上揭犯行，有各該筆錄在卷可參（見第1945
0號偵查卷第11頁至第15頁、第72頁、第73頁，第21550號偵查卷第13頁至第15頁、第121頁、第122頁），是縱認被告紀明正於原審審理中曾否認如本件如附表編號1至
4所示販賣第二級毒品犯行，然如前所述，有關此部份自白減刑之規定，只要在偵查中歷次陳述曾經自白（1次以上），在審判中歷次陳述亦曾經自白（1次以上），解釋上即符合該條項之規定。並不以在歷次詢問中，全部自白為必要，被告紀明正於警詢、偵查及本院審理時既均自白，即符合毒品危害防制條例第17條第2項減輕其刑規定，是被告紀明正所犯如附表編號1至4所示4次販賣第二級毒品罪，亦均應依上揭規定減輕其刑，並均依法遞減其刑，原判決就此部分未及審酌，容有未合。4、再按查獲之第一、二級毒品及專供製造或施用第一、二級毒品之器具，不問屬於犯人與否，均沒收銷燬之，毒品危害防制條例第18條第1項前段文固定有明文。惟應依上揭規定於該案宣告沒收銷燬之毒品，必與該案有關者，如與該案無關，則無庸於該案宣告沒收銷燬。查本件扣案附表一編號1、2所示之第二級毒品甲基安非他命2包，固係被告王建中於如附表編號4所示時、地販賣予被告紀明正後，再由被告紀明正、呂建志共同販賣予蔡明華，嗣經警於100年7月
8日21時50分許，在蔡明華位於桃園縣桃園市○○路○○號
8樓之26查獲等情，業據王建中、紀明正供認不諱，並據證人蔡明華於警詢中證述明確（見第21550號偵查卷第14頁），並有桃園縣政府警察局蘆竹分局搜索、扣押筆錄、扣押物品目錄表各1份附卷可稽（見第21550號偵查卷第27頁至第29頁），堪認上揭第二級毒品甲基安非他命為警查扣時，係在證人蔡明華持有中，亦即上揭毒品蔡明華已因與被告紀明正、呂建志完成交易而持有之，是縱認事後查獲被告王建中或被告紀明正、呂建志涉有本件販賣第二級毒品，亦與本案無關，上揭扣案第二級毒品亦無庸於被告3人所涉如附表編號4所示犯行中宣告沒收銷燬，惟原判決就此部分仍於被告3人所涉如附表編號4所示販賣第二級毒品罪主文項下宣告沒收銷燬之（見原判決第27頁第
8行至第17行），揆諸上揭說明，亦有未合。5、末按犯毒品危害防制條例第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪者，其供犯罪所用或因犯罪所得之財物均沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之，毒品危害防制條例第19條第1項定有明文；且本條屬相對義務沒收之規定，是其自有刑法第38條第1項第3款、第3項前段規定之適用，即以屬犯人所有者，方得宣告沒收；再毒品危害防制條例第19條第1項既採義務沒收主義（相對義務沒收），則其犯罪所得之對價，不問其中成本若干，利潤多少，固應全部諭知沒收；惟因法條既明文「因犯罪所得之財物」，是其沒收範圍必以犯人實際所得者為限，苟無所得或尚未取得即無從為沒收、追徵或以財產抵償之諭知（參最高法院96年度台上字第2331號判決意旨）；又倘應沒收之物已扣案，既得執行沒收，即不生追徵其價額或其財產抵償之問題；再按犯罪所得之財物為新臺幣時，因其本身即為我國現行貨幣價值之表示，固不發生追徵其價額之問題（參照最高法院96年度台上字第3551號刑事判決意旨）；另按共同正犯犯罪所得之財物為現金時，因共同正犯應就全部犯罪結果負其責任，而合併計算犯罪所得，且於全部或一部不能沒收時以其財產抵償之，但為避免執行時發生重複沒收、抵償之情形，故各共同正犯之間係採「連帶沒收主義」，於裁判時應諭知被告共同犯罪所得之財物應與其他共同正犯「連帶沒收之」（參照最高法院96年度台上字第4662號刑事判決意旨）；又按毒品危害防制條例第19條第1項規定性質上係沒收之補充規定；其屬於本條所定沒收之標的，如得以直接沒收者，判決主文僅宣告沒收即可，不生「追徵其價額」或「以其財產抵償之」問題，須沒收之標的全部或一部不能沒收時，始生「追徵其價額」或「以其財產抵償之」選項問題。查本件被告紀明正、呂建志於如附表編號4所示時、地共同販賣第二級毒品甲基安非他命予蔡明華，其等販賣毒品所得財物4,000元，揆諸上揭說明，應依毒品危害防制條例第19條第1項之規定，應於被告紀明正、呂建志該主文項下諭知宣告連帶沒收，如全部或一部不能沒收時，以其等財物連帶抵償之始適法，惟原判決就此部分疏未諭知連帶沒收，如全部或一部不能沒收時，以其等財物連帶抵償之（見原判決第2頁第3行至第5行、原判決附表編號4所示「罪名及宣告刑」欄被告紀明正部分），揆諸上揭說明，自有未合。本件檢察官提起上訴，固主張原審依刑法第59條對被告呂建志酌減其刑，原判決自有失當云云，惟查，販賣第二級毒品罪之法定本刑，除得併科罰金外，為無期徒刑或7年以上有期徒刑。惟同為販賣第二級毒品之人，犯罪情節未必盡同，或有跨國或大盤毒梟者，亦有中、小盤之分，甚或有為賺取類如小額跑腿費之吸毒同儕間互通有無者，其販賣行為所造成危害社會之程度自屬有異，法律對此類犯罪所設之法定最低本刑皆為
7年以上有期徒刑，不可謂不重，於此情形，倘依其情狀處以適度之有期徒刑，即足以懲儆，並可達防衛社會之目的者，自可依客觀之犯行與主觀之惡性二者加以考量其情狀，斟酌是否有可憫恕之處，適用刑法第59條之規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑，能斟酌妥當，符合比例原則。本件被告呂建志所為犯罪事實一（四）之販賣第二級毒品甲基安非他命犯行，雖助長毒品流通，戕害國人健康，固應予非難，然依附表一所示賣出毒品數量1包毛重僅0.746公克，販賣毒品所得僅4,000元，金額非高，其犯罪情節自難與販賣毒品數量單次即達數10公克或數百公克乃至於逾公斤以上之毒販或被告王建中、紀明正多次販賣毒品之情況相提並論，是以被告呂建志所犯毒品危害防制條例第4條第2項販賣第二級毒品罪之法定本刑為無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金，與其犯罪情節相較，仍屬情輕法重，客觀上足以引起一般同情，顯有堪資憫恕之處，原審認縱處以法定最低刑度猶嫌過重，爰就被告呂建志所犯販賣第二級毒品罪部分，依刑法第59條之規定減輕其刑，尚無不合，是檢察官此部分之上訴，為無理由。又被告呂建志提起上訴仍執前詞及原審辯解，否認販賣第二級犯行，揆諸上揭說明，雖亦無理由；惟檢察官及被告王建中、紀明正其餘上訴理由，指摘原判決不當，如上所述，為有理由，且原判決既有上開違誤之處，自應由本院就原判決予以撤銷改判。
（六）爰審酌被告王建中、紀明正前有違反毒品危害防制條例前科，被告呂建志未有犯罪前科，有本院被告前案紀錄表3份附卷可稽（見本院卷第61頁至第67頁），顯見被告王建中、 紀明正素 行尚非良好，被告呂建志素行良好，販賣毒品之動機在於貪圖不法利益、販賣毒品危害國民健康及社會治安至深且鉅，及本件販賣毒品次數被告呂建志僅1次，被告王建中達5次、被告紀明正達4次，原應對被告王建中、紀明正2人從重量刑，惟參酌本件販賣毒品對象，被告王建中部分僅2人，被告紀明正部分僅1人，及被告紀明正犯後於本院審理中坦承犯行，被告王建中犯後於警詢、偵查、原審及本院審理中均坦承犯行，堪認被告王建中、紀明正均知所悔悟，犯後態度良好，及被告呂建志迄今仍否認犯行，犯後態度尚非良好等一切情狀，分別量處如附表編號1至5「罪名及宣告刑」欄及主文第4項所示之刑，並就被告王建中合併定其應執行有期徒刑6年6月，被告紀明正合併定其應執行有期徒刑6年，以示懲儆。
（七）末按犯毒品危害防制條例第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪者，其供犯罪所用或因犯罪所得之財物均沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之，毒品危害防制條例第19條第1項定有明文；且本條屬相對義務沒收之規定，是其自有刑法第38條第1項第3款、第3項前段規定之適用，即以屬犯人所有者，方得宣告沒收；再毒品危害防制條例第19條第1項既採義務沒收主義（相對義務沒收），則其犯罪所得之對價，不問其中成本若干，利潤多少，固應全部諭知沒收；惟因法條既明文「因犯罪所得之財物」，是其沒收範圍必以犯人實際所得者為限，苟無所得或尚未取得即無從為沒收、追徵或以財產抵償之諭知（參最高法院96年度台上字第2331號判決意旨）；又按販賣毒品所得之對價，不問其中何部分屬於成本，何部分屬於犯罪所得之財物，應均予沒收（最高法院65年度第5次刑庭庭推總會議決議
（一）意旨參照）。另倘應沒收之物已扣案，既得執行沒收，即不生追徵其價額或其財產抵償之問題；再按犯罪所得之財物為新臺幣時，因其本身即為我國現行貨幣價值之表示，固不發生追徵其價額之問題（參照最高法院96年度台上字第3551號刑事判決意旨）；另按共同正犯犯罪所得之財物為現金時，因共同正犯應就全部犯罪結果負其責任，而合併計算犯罪所得，且於全部或一部不能沒收時以其財產抵償之，但為避免執行時發生重複沒收、抵償之情形，故各共同正犯之間係採「連帶沒收主義」，於裁判時應諭知被告共同犯罪所得之財物應與其他共同正犯「連帶沒收之」（參照最高法院96年度台上字第4662號刑事判決意旨）；又按毒品危害防制條例第19條第1項規定性質上係沒收之補充規定；其屬於本條所定沒收之標的，如得以直接沒收者，判決主文僅宣告沒收即可，不生「追徵其價額」或「以其財產抵償之」問題，須沒收之標的全部或一部不能沒收時，始生「追徵其價額」或「以其財產抵償之」選項問題。而「追徵其價額」或「以其財產抵償之」係屬兩種選項，分別係針對現行貨幣以外之其他財產與現行貨幣而言；本規定所稱「追徵其價額」者，係指所沒收之物為金錢以外之其他財物而無法沒收時，因其實際價值不確定，應追徵其價額，使其繳納與原物相當之價額，並無以其財產抵償之問題；倘嗣後追徵其金錢價額，不得結果而須以其財產抵償者，要屬行政執行機關依強制執行之法律之執行問題，即無不能執行之情形，自毋庸諭知「或以其財產抵償之」。如不能沒收之沒收標的為金錢時，因價值確定，判決主文直接宣告「以其財產抵償之」即可，不發生追徵價額之問題（參照最高法院99年度第5次刑事庭會議㈡決議內容）；再按行動電話服務須以晶片卡（即SIM卡）為使用介面，因此電信公司於出租行動電話門號予消費者使用時，即同時附帶提供晶片卡給消費者作為門號使用之介面，故電信公司接受消費者申辦門號並將該門號開通上線時，該晶片卡之所有權亦移轉於消費者，自不能認該晶片卡仍屬電信公司所有之物（最高法院97年度台上字第1952號判決意旨參照）。經查：
1、扣案如附表二編號1所示之門號0000000000號行動電話1支（含SIM卡1張），係被告王建中所有持供犯如附表1至5所示販賣第二級甲基安非他命罪所用之聯絡工具；如附表二編號2所示之門號0000000000號行動電話1支（含
SIM卡1張），係被告紀明正所有持供與被告呂建志共犯如附表編號4所示販賣第二級毒品甲基安非他命罪所用之聯絡工具，業據被告王建中、紀明正分別供明在卷（見第
21550號偵查卷第122頁、第134頁，原審卷二第10頁反面、第43頁反面），均應依毒品危害防制條例第19條第1項之規定，於主文第3項及如附表編號1至5所示之主文項下宣告沒收。
2、未扣案如附表編號1至5所示之販賣第二級毒品所得財物分別為2,000元、2,000元、4,000元、4,000元、1,00
0，應各依毒品危害防制條例第19條第1項規定於各該宣告刑項下沒收之，並均諭知如全部或一部不能沒收時，以各該被告之財產抵償之，而其中如附表編號4所示時、地被告紀明正與被告呂建志共同販賣第二級毒品予蔡明華之販賣毒品所得財物4,000元，此部分犯罪所得4,000元，應採連帶沒收，如全部或一部不能沒收時，應以共犯即被告紀明正與被告呂建志之財產連帶抵償之。
3、至扣案如附表一編號1、2所示之第二級毒品甲基安非他命2包，係被告王建中於如附表編號4所示時、地販賣予被告紀明正後，再由被告紀明正、呂建志共同販賣予蔡明華，嗣經警於100年7月8日21時50分許，在蔡明華位於桃園縣桃園市○○路○○號8樓之26查獲等情，業據王建中、紀明正供認不諱，並據證人蔡明華於警詢中證述明確（見第21550號偵查卷第14頁），並有桃園縣政府警察局蘆竹分局搜索、扣押筆錄、扣押物品目錄表各1份附卷可稽（見第21550號偵查卷第27頁至第29頁），已如前述，堪認上揭第二級毒品甲基安非他命為警查扣時，係在證人蔡明華持有中，亦即上揭毒品蔡明華已因與被告紀明正、呂建志完成交易而持有之，是縱認事後查獲被告王建中或被告紀明正、呂建志涉有本件販賣第二級毒品，亦與本案無關，爰不予宣告沒收；又其餘扣案如附表二編號3至5號所示之物，亦均與本案無涉，爰不予宣告沒收，併此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第
299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第2項、第17條、第19條第1項，刑法第11條、第28條、第59條、第51條第5款、第9款、第10款，判決如主文。
本案經檢察官陳明光到庭執行職務。
中華民國102年10月24日
刑事第十五庭審判長法官沈宜生
法官吳冠霆法官吳炳桂以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官劉育君中華民國102年10月29日附錄：本案論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第4條第2項：
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
附表：
┌──┬──────┬─────────────────┐│編號│犯罪事實│罪名及宣告刑│├──┼──────┼─────────────────┤│1│犯罪事實一之│王建中販賣第二級毒品，處有期徒刑參│││（一）│年陸月。扣案如附表二編號1所示之物││││沒收；未扣案販賣第二級毒品所得新臺││││幣貳仟元沒收，如全部或一部不能沒收││││時，以其財產抵償之。││││紀明正販賣第二級毒品，處有期徒刑貳││││年貳月。扣案如附表二編號2所示之物││││；未扣案販賣第二級毒品所得新臺幣貳││││仟元沒收，如全部或一部不能沒收時，││││以其財產抵償之。│├──┼──────┼─────────────────┤│2│犯罪事實一之│王建中販賣第二級毒品，處有期徒刑參│││（二）│年陸月。扣案如附表二編號1所示之物││││沒收；未扣案販賣第二級毒品所得新臺││││幣貳仟元沒收，如全部或一部不能沒收││││時，以其財產抵償之。││││紀明正販賣第二級毒品，處有期徒刑貳││││年貳月。扣案如附表二編號2所示之物││││沒收；未扣案販賣第二級毒品所得新臺││││幣貳仟元沒收，如全部或一部不能沒收││││時，以其財產抵償之。│├──┼──────┼─────────────────┤│3│犯罪事實一之│王建中販賣第二級毒品，處有期徒刑參│││（三）│年陸月。扣案如附表二編號1所示之物││││沒收；未扣案販賣第二級毒品所得新臺││││幣肆仟元沒收，如全部或一部不能沒收││││時，以其財產抵償之。││││紀明正販賣第二級毒品，處有期徒刑貳││││年貳月。扣案如附表二編號2所示之物││││沒收；未扣案販賣第二級毒品所得新臺││││幣肆仟元沒收，如全部或一部不能沒收││││時，以其財產抵償之。│├──┼──────┼─────────────────┤│4│犯罪事實一之│王建中販賣第二級毒品，處有期徒刑參│││（四）│年陸月。扣案如附表二編號1所示之物││││沒收；未扣案販賣第二級毒品所得新臺││││幣肆仟元沒收，如全部或一部不能沒收││││時，以其財產抵償之。││││紀明正共同販賣第二級毒品，處有期徒││││刑貳年貳月。扣案如附表二編號2所示││││之物沒收；未扣案販賣第二級毒品所得││││新臺幣肆仟元與呂建志連帶沒收，如全││││部或一部不能沒收時，以其與呂建志之││││財產連帶抵償之。│├──┼──────┼─────────────────┤│5│犯罪事實一之│王建中販賣第二級毒品，處有期徒刑參│││（五）│年陸月。扣案如附表二編號1所示之物││││沒收；未扣案販賣第二級毒品所得新臺││││幣壹仟元沒收，如全部或一部不能沒收││││時，以其財產抵償之。│└──┴──────┴─────────────────┘附表一┌──┬───────┬────────────┬─────┐│編號│品名│數量│備註│├──┼───────┼────────────┼─────┤│1│第二級毒品甲基│實際驗得毛重0.445公克；│蔡明華持有│││安非他命（含包│驗前淨重0.232公克；檢驗││││裝袋1只）│耗損量0.010公克；驗餘淨│││││重0.222公克││├──┼───────┼────────────┼─────┤│2│第二級毒品甲基│實際驗得毛重0.301公克；│蔡明華持有│││安非他命（含包│驗前淨重0.082公克；檢驗││││裝袋1只）│耗損量0.010公克；驗餘淨│││││重0.072公克││└──┴───────┴────────────┴─────┘附表二┌──┬──────────────┬─────┬─────┐│編號│品名│數量│備註│├──┼──────────────┼─────┼─────┤│1│門號0000000000號行動電話（含│1支│王建中所有│││SIM卡1張）│││├──┼──────────────┼─────┼─────┤│2│門號0000000000號行動電話（含│1支│紀明正所有│││SIM卡1張）│││├──┼──────────────┼─────┼─────┤│3│門號0000000000號行動電話（含│1支│王建中所有│││SIM卡1張）││，與本案無│││││關│├──┼──────────────┼─────┼─────┤│4│甲基安非他命（含包裝袋1只）│0.83公克│與本案無關│││││││││││├──┼──────────────┼─────┼─────┤│5│甲基安非他命（含包裝袋1只）│0.48公克│與本案無關│││││││││││└──┴──────────────┴─────┴─────┘