裁判字號：臺灣桃園地方法院100年訴字第1167號民事判決
裁判日期：民國101年08月07日
裁判案由：給付讓渡價金
臺灣桃園地方法院民事判決100年度訴字第1167號原告 潘瑞梅 訴訟代理人 劉君豪 律師被告 林妙玲 訴訟代理人 蔡文燦 律師上列當事人間給付讓渡價金事件，本院於民國101年7月10日言詞辯論終結，判決如下：
主文原告之訴及假執行之聲請均駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、原告主張：兩造於民國100年6月23日就設於桃園縣桃園市○○路○○○○號之南洋料理餐廳（店名： 烏布 風情餐廳，下稱烏布餐廳）簽訂讓渡契約書（下稱系爭契約），並約定於同年7月1日點交讓渡標的，被告同時應給付讓渡價金新台幣（下同）580萬元予原告。詎原告依約於同年7月1日將讓渡標的點交予被告後，被告始終藉故誆稱未點交，拖延交付價金。然依系爭契約第3條約定，本契約於同年7月1日上午10時生效，兩造需於契約生效後開始點交，並於完成點交後交付讓渡金，然於當日，被告卻要求原告需先提出其與另一股東即訴外人 曾進發 之間帳目，否則拒不付款，惟原告與曾進發間之帳，係股東內部之帳目，與被告取得烏布餐廳讓渡無關，且此帳目亦非系爭契約所列由原告負擔之責任，被告以此作為拒絕進行點交之理由與約定不合，亦足認本件係可歸責於被告之債務不履行。被告雖以同年7月1日原告仍有營業為辯，然此係因被告拒絕點交且離開現場後才開始，自非原告違約在先，且餐廳之經營重在提供持續穩定之餐飲服務，餐廳設備之點交，若無特別約定，向無停止營業之必要，而系爭契約中除約定以標的物之現狀點交外，亦無標的物需於點交時清空、停止營業之約定。本件兩造既已於同年
7月4日同赴餐廳現場就餐廳之營業設備、內場、外場等逐項清查確認無誤，被告自應依約給付讓渡金。原告於同年7月4日點交完成時，即欲將烏布餐廳鑰匙交付被告，但被告藉故不願收受，原告於同年7月15日寄發存證信函通知被告來領取餐廳鑰匙，被告仍不予理會，是不領取鑰匙係可歸責於被告之行為，無礙本件點交完成之事實。原告既已完成點交，被告本可於餐廳開始營業，即應由被告繼續給付租金予出租人，然被告均未給付租金，致衍生後續訴外人 余建忠 讓渡事宜，此亦屬可歸責於被告。又烏布餐廳雖係以余建忠之名義為承租人，惟其係以締約當時之合夥人身分代表烏布餐廳向出租人承租，且租金均係以烏布餐廳名義開票給付，是余建忠雖已退夥，依最高法院37年上字第6987號判例意旨，原告仍為烏布餐廳場地之承租人，而該36萬元押租金亦非原告不能點交，而係被告簽立租約後，該36萬元直接轉為押租金，兩造間所讓渡者係原告對出租人之36萬元押租金債權，非舊租賃契約之移轉，被告自應另行與出租人協商，締結新租賃契約。另烏布餐廳場地租約應由被告與地主自行協商，被告亦不得據此拒絕履約，原告若有協助之事實，亦僅係出於善意之幫忙，非系爭契約所需負擔之責任，被告自不得以未取得土地租約為由而拒絕點交。綜上，原告已將烏布餐廳（含營業設備）點交予被告，而餐廳之租賃問題本應由被告自行解決，與原告無涉，被告刻意違約，致讓渡後土地租金
3個月未繳至衍生由訴外人 蔡金忠 取得餐廳經營，此係可歸責被告之行為所致，而100年10月21日之餐廳讓渡係余建忠個人行為，且該次讓渡價金已由余建忠與被告分別取得，被告當然應給付讓渡價金580萬元予原告等語。並聲明：㈠被告應給付原告580萬元及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息。願供擔保，請准宣告假執行。
二、被告則以：被告於100年7月1日當日依約前往點交，詎烏布餐廳員工皆一如往常上班、打理餐廳營業環境，廚房人員亦忙著準備營業菜餚，用餐時段客人陸續入座消費，原告非但沒有點交之意願，且忙著繼續營業招呼客人，致未能進行點交。其後，被告多次催告點交未果，被告乃於同年月12日以存證信函催告原告及曾進發謂「於3日內依100年6月23日所訂立之讓渡契約書完成點交，否則本人將解除契約，並按契約約定請求讓渡價金同額之違約金」，惟原告與曾進發收函後並未置理；被告又於同年月18日以存證信函通知原告及曾進發因其等「未依100年6月23日所訂立之讓渡契約書履約，經本人多次催告未果，嗣經本人定期催告又未依限履行，爰依約解除前揭並請台端按契約約定違約處罰條款處理」，惟原告及曾進發於收函後又未置理。其後，原告經由仲介即訴外人 李清華 之介紹，又將烏布餐廳再次出售予蔡金忠，並於同年10月21日與余建忠及烏布餐廳出租人即地主二兄弟及父母親、2位代書、買方蔡金忠方面出名的陳小姐至公證人 蔡佳燕 處所辦理公證，原告於收受蔡金忠所支付之價金後，即至烏布餐廳將設備、鑰匙交付予蔡金忠，並將餐廳保全設施之客戶資料辦理變更，由中興保全公司將保全卡交予蔡金忠，完成餐廳之點交。而系爭契約第1條既約定「乙丙方願將設於桃園縣桃園市○○路○○○○號之南洋料理餐廳（店名：烏布風情餐廳）讓渡予甲方經營」，原告又稱其係烏布餐廳場地之承租人，36萬元押租金非不能點交等語，則原告依約自應將前揭標的點交移轉予被告，始符系爭契約約定讓渡烏布餐廳予被告經營之義務，然原告訂約後，從未將前揭標的點交移轉予被告，且對被告請求置之不理，顯見原告從未完成準備點交。況原告於100年7月4日當天未通知保全公司人員到場，中興保全公司更不可能交付保全卡予被告，顯見原告未完成準備點交事宜。原告既未將烏布餐廳之承租權及押租金債權點交移轉予被告，亦未將餐廳保全設施之客戶資料辦理變更為被告，被告根本不可能於餐廳開始營業，亦無法繼續給付租金予出租人，原告復再度出售並點交予訴外人營業，亦顯見原告未點交予被告。綜上，原告既未依約點交讓渡標的予被告經營，依系爭契約及民法第264條同時履行抗辯之規定，被告自無給付讓渡價金之義務。況被告已依法解除系爭契約，原告又再度將烏布餐廳出售予蔡金忠且已收受再度出售之價金並將餐廳之設備、鑰匙交付予蔡金忠，且將餐廳保全設施之客戶資料辦理變更，由中興保全公司交付保全卡予蔡金忠，完成對蔡金忠餐廳之點交，則原告一物二賣，且欲再次收受價金，顯無理由等語置辯。並聲明：原告之訴及假執行之聲請均駁回。㈡如受不利益之判決請准供擔保宣告免為假執行。
三、兩造就於100年6月23日簽立系爭契約，約定原告及訴外人曾進發於100年7月1日應將烏布餐廳讓渡予被告，而被告應分別給付渠等620萬元、580萬元予曾進發及原告等情，均不爭執，且有系爭契約影本在卷可參（見本院卷第7至第9頁），堪信為真實。
四、本件原告主張，其已依系爭契約之內容，將烏布餐廳點交予被告，惟被告未依約給付讓渡金，爰依系爭契約法律關係，訴請被告給付580萬元之讓渡金。對此，被告則以前開情詞置辯，則本件首應審究之爭點係，原告系否依約將烏布餐廳點交予被告？其訴請被告給付580萬元之讓渡金，係否有據？經查：
㈠原告主張其已依系爭契約之內容，將烏布餐廳點交予被告。對此，被告則抗辯，原告未將烏布餐廳所坐落之土地之租賃契約及押租金36萬元之權利轉讓予被告，是原告主張已依系爭契約之內容點交，顯不可採。而原告就未移轉烏布餐廳所坐落土地之承租權及押租金36萬元一節均不爭執，然主張兩造業就烏布餐廳所坐落土地之承租權一事，約定由被告自行與地主洽談，是被告以原告未移轉土地之承租權而抗辯原告未依約點交，顯然不足採信。並舉證人 張育祺 律師、 廖崇志 等為證，張育祺律師到庭證稱：系爭契約係由其所擬定，於該份契約前，伊前後擬定5、6份契約，最初係原告表示曾進發亦係烏布餐廳之股東，而曾進發欲向其買下烏布餐廳之全數股份，後原告表示有第三人即被告欲買下烏布餐廳，過程中，伊遂修改契約條款，於100年6月20日原告電話聯繫表示擬定之契約書並無問題，故兩造、曾進發及廖崇志遂至其法律事務所，然兩造就當時之契約條款有意見，故無簽立，當日晚上曾進發提出一份契約，其上係約定，原告須擔保烏布餐廳坐落之土地之地主願意換約，與被告簽立租賃契約，原告就該部分即表示，無法擔保換約之事宜，故伊遂建議以附條件之買賣方式，即原告與地主換約好，再為點交、付款。然於100年6月23日時，原告突以電話聯繫，表示欲馬上簽約，並點交、付款，兩造遂於當日再次前往伊之事務所，伊即再次與被告確認，系爭契約不採附條件之方式，而係由被告自行與地主洽談承租事由，當時被告並未表示任何不同意之意思，但被告就點交部分，則表示因涉及水電費及稅金，且離7月1日之時間很近，故約定於100年7月1日點交，當時原告亦表示同意。故系爭契約之約定，就移轉烏布餐廳坐落土地之承租權，並非係原告之義務，另於系爭契約約定押租金36萬元之部分，亦係約定由被告與地主洽談租賃契約，並於契約簽立後，自動移轉予被告等語（見本院卷第53頁至54頁背面）；另證人廖崇志證稱：伊與兩造皆係朋友， 於渠 等洽談系爭契約時， 伊有 在場，系爭契約簽約當日，伊並無在場，然簽約前1日，伊與兩造均於律師事務所洽談，當時兩造約定由被告自行與地主洽談承租事宜，被告有表示同意，伊有告訴兩造，簽約時，伊有事情要去宜蘭，故不會在場等語（見本院卷第56頁、第56頁背面）。審酌證人張育祺律師、廖崇志與本件訴訟均無利害關係，而張育祺律師僅係就其代兩造擬定系爭契約之職務上之見聞而為陳述，再證人張育祺律師、廖崇志前揭所證之情節，亦大致相符，另對照系爭契約（見本院卷第7頁至第9頁），其上亦無原告需將烏布餐廳坐落土地之承租權轉讓予被告之約定，是渠等之證言，尚堪採信。從而，依前揭證人所述，兩造於簽立系爭契約時，業已約定由被告自行與地主接洽承租事宜，另就押租金36萬則係待被告與地主簽立租賃契約時，直接移轉予被告等節，堪以認定。是被告抗辯原告未轉讓烏布餐廳坐落土地之承租權及押租金36萬元，故係未點交云云，自屬無據。
㈡原告主張，其已於100年7月1日依約點交予被告，然被告於當日竟以原告未提出原告與曾進發間，就烏布餐廳經營之內部帳戶為由，而拒絕點交，惟前開帳冊，非屬系爭契約約定之範疇，故原告於該日業已點交完成。對此，被告則抗辯，100年7月1日之時，原告尚在自行營業烏布餐廳，又何來已將餐廳點交予其之說。而原告就其前揭主張，業據其舉證人 范順鳳 為證，其到庭證稱：伊前係烏布餐廳之職員，亦係原告之大嫂，於100年7月1日上午10點多，曾進發與被告一同至烏布餐廳，當時曾進發表示要原告先將餐廳之內部帳冊結清，被告才願意進行點交，當時原告表示內部帳冊部分與系爭契約之約定不符，被告與曾進發遂一同離去，原告也在渠等2人離開後，才繼續經營餐廳等語（見本院卷第57頁至第58頁）；惟證人曾進發卻證稱：伊與被告於100年7月1日至烏布餐廳，當時看見餐廳員工均在上班，並準備營業，先前伊即告知原告，請其營業至6月30日，然當日原告並未與被告點交，伊和被告即離開了。依證人曾進發、范順鳳前開所述，可徵渠等就100年7月1日兩造點交之情節，所證均不相同，審酌證人曾進發雖亦係系爭契約之出賣人，然依其證詞，可知其卻係與被告偕同前往點交，則其所證係否全無偏頗之虞，已屬有疑；另證人范順鳳係原告之大嫂，且當時擔任烏布餐廳之員工，則其與原告之關係甚為密切，是其所證係否全然可採，亦有疑慮。惟 依渠 等前開所證，可知原告於100年7月1日仍有經營烏布餐廳。審酌原告若於
100年7月1日，業已將烏布餐廳點交予被告，餐廳自應係由被告所經營，然原告於當日卻仍有經營烏布餐廳之舉止，是100年7月1日斯時，原告顯未將烏布餐廳點交予被告。
對此，原告雖再主張，其經營餐廳，係因被告不願點交離去後，才再行經營，故無被告抗辯係因原告尚在經營烏布餐廳，而無從點交之情事。而證人范順鳳雖證稱，原告係於被告離去後，才開始經營烏布餐廳，然其所證係否可採，有所疑義，已於前述；另證人張育祺律師證稱：100年7月1日兩造點交時，伊未在場，然原告有打電話予伊，告知被告不願點交，因原告尚在營業，伊遂向原告表示，依約定原告僅能營業至6月30日，7月1日起即要點交予被告營業，現原告繼續營業，將造成權利義務切割上之困擾，如此無法點交等語（見本院卷第55頁）。而證人張育祺律師所證，應堪採信，業於前述。是依前揭所證，可徵確係原告先行營業，故被告不願點交。則原告前揭主張，顯不可採。再原告主張，依系爭契約之約定，並無停止營業之必要，然系爭契約既係約定，自100年7月1日起，烏布餐廳之營業權讓渡予被告，則被告理應就烏布餐廳自100年7月1日起，得以全權處分、管理，而原告未得被告同意，擅自於100年7月1日仍經營烏布餐廳，其前開行為，自屬違反系爭契約之約定，其之主張，更無所據。是100年7月1日斯時，原告未依約完成點交一節，堪予認定。
㈢又原告主張，其嗣於100年7月4日，再次與被告完成點交，然被告仍拒絕給付讓渡金。對此，被告則抗辯，100年7月4日時，兩造雖有再次進行點交，然原告依舊未點交完成，且嗣後原告業已再次將烏布餐廳出賣予第三人，若業已點交完畢，原告如何再次出賣烏布餐廳，況據被告所知，原告點交予第三人之情形，與先前點交予被告之舉措，顯有不同。而原告主張100年7月4日業已將烏布餐廳點交予被告，業據其舉證人廖崇志、 王巧吟 及 廖美昌 為證，廖崇志到庭證稱：點交之時，伊與兩造、曾進發均在現場，兩造先把帳對清楚，就開始點東西，被告有找人代點東西，但那些人伊均不認識，故伊並無 向渠 等確認，現場點交之情形是有點交完畢，但之中有提及與地主簽約部分，但伊係有向被告表示先前業已約定，係由被告自行與地主洽談，嗣後伊即離去，後續之情形並不清楚。至於上開點交之時間伊並不記得，伊就昨天作之事情亦記不清楚，何況係上開點交之時間，但過程伊比較會記得（見本院卷第55頁背面至第56頁背面）；另證人王巧吟證稱：100年7月4日被告有至烏布餐廳點交，但點交之過程中，被告並未與伊洽談，而係由被告偕同之三位年輕人與伊點交，伊有帶渠等巡外場，告知電源開關、收銀機使用方式、電腦音響及戶外庭園、廁所之開關均有交代，然伊未參予系爭契約之討論，故不知悉系爭契約關於點交之情形為何（見本院卷第59頁至第59頁背面）；再證人廖美昌證稱：伊係於烏布餐廳任職，擔任主廚，於100年7月4日被告有帶人前來進行點交，被告當日並未進入廚房點交，係由被告偕同之人與伊進行廚房之點交，然伊未參予系爭契約之討論，故不知悉系爭契約關於點交約定之部分為何等語（見本院卷第59頁背面至第60頁背面）。審酌證人王巧吟、廖美昌僅係烏布餐廳先前任職之員工，現已無在烏布餐廳任職，本件係屬兩造間關於烏布餐廳讓渡之爭議，與渠等均無利害關係，故其僅就100年7月4日，於烏布餐廳之親身見聞而為陳述，渠等之證言，應屬可採。是依廖美昌、王巧吟前揭證述之情節，可知渠等雖分別偕同與被告當日共同前往烏布餐廳之人，進行烏布餐廳之部分設備、項目之交接、說明，惟渠等既均證稱，就系爭契約約定點交之項目及如何點交均不知悉，則僅憑渠等上開證稱，難認原告業已依系爭契約之約定，點交予被告；至證人廖崇志之證言，雖屬可採，如於前述，然證人就點交之時間為何，尚無法特定，另其亦證稱，伊當日先行離去，則依其之證言，亦不足認定原告業已依系爭契約之約定，完成點交。
㈣再被告抗辯，原告嗣後業將烏布餐廳再行轉讓，故若已點交完畢，為何得將烏布餐廳再行出售。就此，原告先稱，係因烏布餐廳坐落之土地，與地主簽立之租賃契約約定，若2個月未繳租金，土地上之地上物即歸地主所有，係否係由地主出賣，原告並不確定，且與其無關（見本院卷第61頁背面），嗣後主張係余建忠個人所為，並提出租賃契約書影本1份（見本院卷第73頁至第76頁）；另舉證人余建忠為證，其到庭證稱：伊有將烏布餐廳讓渡予訴外人蔡金忠，一開始蔡金忠係經由仲介向其洽談，約於100年7、8月時，伊知悉烏布餐廳有訴訟繫屬之中，伊有通知原告，因土地租賃契約之內容為若係未繳租金，地主得以收回，故伊有通知原告繳納租金，順便告知其蔡金忠商量買賣烏布餐廳之事。而出賣烏布餐廳予蔡金忠一事，係由其個人所決定，伊亦未告知蔡金忠，伊係代表原告出售，且商討價金之過程，均係由伊決定，後價金約定係1,014萬元。至於伊與蔡金忠辦理公證及點交烏布餐廳時時，原告皆有在場，係因餐廳係由原告經營，需要原告交付鑰匙，且餐廳保全系統亦係以原告名義申請，故需原告在場，才得以辦理交接。至於蔡金忠交付之第一筆款項，係簽發一紙507萬元之支票，伊係將該支票存於訴外人 潘信輝 之帳戶，而潘信輝係原告之哥哥，與伊亦係多年之好友，又因當時伊與曾進發間具有金錢債務之訴訟，故才將前揭款項存於潘信輝之帳戶，嗣於100年10月25日伊請潘信輝將507萬元之款項一次領出交予伊，至於原告未分得任何款項（見本院卷第91頁至第93頁）；而證人蔡金忠到庭證稱：伊有購買烏布餐廳，然其所用之名義係以訴外人 陳淑玲 之名義購買，而洽談前後之期間約係3至4個月，過程中與原告碰面3、4次，但大多係與余建忠洽談，過程中，原告曾向本件仲介李清華表示，因烏布餐廳尚在訴訟中，故希望得以暫緩買賣，然簽約之時，原告與余建忠均在場，渠等更當場表示烏布餐廳先前出賣一事，僅係餐廳股東內部之爭議，渠等會自行處理。而伊係認為，轉讓烏布餐廳予伊者，應係原告及余建忠，因原告就轉讓烏布餐廳之事宜，時有在場，且於討論轉讓價格時，原告亦有在場；況買賣契約上本來要記載出賣者係原告及余建忠，但原告表示因訴訟繫屬中，故不方便具名，才在買賣契約上記載出賣人係余建忠，甚而伊所交付之第1期507萬元支票，本來記載禁止背書，係原告及余建忠表示禁背不方便使用，伊才將該部分記載劃掉，而於買賣契約簽立後之翌日，余建忠與原告共同前往點交，另原告有辦理保全系統之變更，中興保全當日有交付臨時卡予伊等語（見本院卷第68頁背面至第78頁背面）。是依證人蔡金忠、余建忠上開所述，顯有歧異。審酌證人蔡金忠僅係嗣後承買烏布餐廳之人，且烏布餐廳現由其所經營，是於本件訴訟及兩造毫無任何利害關係，其僅就購買烏布餐廳一節而為陳述，其之證言應堪採信；另證人余建忠自承其與烏布餐廳之股東曾進發間尚有糾葛，且與被告另有訴訟繫屬中（見本院卷第94頁），況其亦聲稱出賣烏布餐廳之際，業已知悉兩造間具有本件訴訟繫屬中，仍將烏布餐廳出賣，是其與本件訴訟間，係有利害關係，則其所證，係否全然可採，已屬有疑。再證人余建忠雖證稱蔡金忠交付之第一期507萬元之款項，因其與曾進發間具有債權債務之訴訟，故存入原告哥哥潘信輝之帳戶，且約於100年10月25日請潘信輝將該筆50
7萬元之款項一次領出云云，然本院詢問台灣土地銀行八德分行，前揭蔡金忠簽發之507萬元之支票，潘信輝係如何領出，台灣土地銀行八德分行則覆以，該支票係於100年10月
28日入帳，分別於100年10月28日、100年11月25日由潘信輝親自領出336萬5,000元、85萬元，此有台灣土地銀行八德分行101年5月7日德存字第1010001142號函在卷為憑（見本院卷第163頁至第165頁），足徵證人余建忠證稱，伊要求潘信輝一次將507萬元領出，並交付予伊，顯有不實。對此，原告雖再主張，係因余建忠與原告哥哥潘信輝具有多年之友誼，故才借余建忠使用該帳戶，且前開帳戶之提領紀錄雖於10月28日僅提領336萬5,000元，然潘信輝係生意人，故手邊有其他現金，僅提出前開款項，即可湊出507萬元云云，然原告就此均僅空言主張，實難憑採。另證人余建忠證稱蔡金忠係向其接洽，原告先前不知此事，係由伊告知原告蔡金忠欲購買烏布餐廳云云，然證人李清華證稱：伊係蔡金忠購買烏布餐廳之仲介，先前知悉烏布餐廳要出賣，遂聯繫地主，而地主給伊余建忠之電話，然一開始與余建忠聯繫且想拜訪余建忠，余建忠皆表示沒空，故無法進行洽談買賣之程序，後地主給伊原告之電話，伊才知悉原告係烏布餐廳負責人，遂與原告聯繫，原告回國後，伊與原告有碰面，但原告表示股東間現有訴訟，故不適合，而請伊與余建忠洽談，期間碰面時原告亦有在場，且也有表示意見，原告亦希望買賣價金係1,200萬元。而簽立買賣契約時，先後簽立2份契約，第1份出賣人係記載原告及余建忠，但原告表示其現有訴訟繫屬中，故不方便具名，遂改由余建忠單獨具名，而於買賣契約公證時，原告亦有在場，當時伊有聽聞原告及余建忠表示，希望第一期507萬元之支票，不要記載禁背，因為不好用等語（見本院卷第170頁背面至第174頁）。審酌證人李清華僅係蔡金忠購買烏布餐廳之仲介，其與兩造及本件訴訟均無利害關係，其僅係就仲介烏布餐廳買賣之情節而為證述，其之所證，自堪採信。而依證人李清華所證，其係經由地主給予原告之電話，而與原告聯繫，甚至渠等2人親自碰面，與證人余建忠證稱，係經由伊告知原告，蔡金忠欲購買烏布餐廳不符，又證人余建忠證述507萬元款項係由潘信輝領出交予伊一節，顯有不實，業於前述；另其證稱係其告知原告蔡金忠欲購買烏布餐廳一節，又與證人李清華所證不合，堪認余建忠前開所述，係有諸多不實，不足採信。
㈤原告雖主張，出賣烏布餐廳係予蔡金忠者，係余建忠個人所為，然原告前稱出賣餐廳者，應係地主，且其不知悉出賣者究係何人（見本院卷第61頁背面），是原告前後主張，已有歧異。再證人李清華業已明確證稱：其因蔡金忠欲購買烏布餐廳一事，曾與原告聯繫，並與原告碰面，原告尚表示請李清華與余建忠洽談等節；另證人 何明法 到庭證稱：伊係烏布餐廳坐落土地之地主，伊知悉余建忠將餐廳出賣予蔡金忠之事，伊有與原告、余建忠及蔡金忠一同碰面，然伊僅負責租賃契約之轉換等語（見本院卷第94頁、第94頁背面），審酌證人何明法僅係烏布餐廳坐落土地之地主，其與兩造及本件訴訟均無利害關係，其之證言，尚屬可採。是依其前開所證，足徵證人何明法並未出售烏布餐廳，且於蔡金忠洽談承買烏布餐廳時，原告係有在場，甚於買賣契約公證時，原告亦在場等情，此經證人蔡金忠、李清華證述明確，復為原告所不爭執，則原告豈可能不知悉係何人出賣烏布餐廳予蔡金忠，詎原告先前竟稱應係地主出售、伊不確定係何人出售烏布餐廳等顯然不實之詞；再原告就其於公證、點交時皆有在場，均不爭執，然主張係因地主要求伊交付鑰匙，其僅得出面交付鑰匙，然對照證人何明法前揭證稱，其並未參與烏布餐廳之買賣，則何明法豈可能請原告出面交付餐廳鑰匙；況證人蔡金忠、李清華亦證稱於磋商烏布餐廳買賣契約時，原告尚有在場，誠如原告所述，其僅係聽從地主之意見，故配合在場云云，然遑論原告主張其僅係聽從地主之命令，為不可採，業於前述；況若係余建忠出賣烏布餐廳與原告無涉，原告為何於磋商買賣契約尚在場商議，更顯見原告所述不實。此外，證人蔡金忠證稱：其第一期507萬元之款項以支票交付予余建忠，且已兌現，然第二期之款項487萬元之支票並未兌現，係因伊與余建忠簽立買賣契約並公證後，曾進發持一份買賣契約書，表示其就烏布餐廳亦有股權，因當時第二期之支票之發票日係100年11月5日，而依買賣契約之約定，第三人不得就餐廳主張權利，故伊聯繫余建忠，告知第二期票伊不會兌現，待事情釐清後再為處理，當時原告尚在大陸，而余建忠有代為聯繫原告，原告有打電話向伊表示，要伊不要理會曾進發，與伊無關，但伊向原告表示，伊係經營餐廳，難道天天有人來鬧，原告竟告知伊找警察。而余建忠雖然同意將支票返還，然告知支票在潘信輝處，其會與原告聯繫，再請潘信輝將支票返還，然嗣後余建忠約伊與李清華至其辦公室洽談，過程中潘信輝也在場，其表示待了解情況後，會與原告聯繫，再為答覆，但潘信輝嗣後仍持該支票兌現，僅係因伊將該張支票止付故未兌現，後潘信輝有持該遭退票之支票返還予伊，並告知余建忠表示要詢問原告意見。後經余建忠同意，且於律師見證之下，其將第2筆款項交付予曾進發等語（見本院卷第174頁背面至第177頁）。依證人蔡金忠前揭所述，其交付之第2期款項之支票，亦係由潘信輝所收執，且嗣曾進發向其主張權利時，原告與蔡金忠連繫，期間潘信輝更表示代原告了解情形等情。是若將烏布餐廳出賣予蔡金忠一事，與原告無涉，為何嗣後原告尚與蔡金忠連繫，甚而潘信輝更向蔡金忠表示，就返還第二期款項一事，須向原告詢問後再為處理，在在顯見原告亦有參予出賣烏布餐廳予蔡金忠；再佐以證人蔡金忠、李清華皆證稱，蔡金忠於交付第1期507萬元之支票時，原本蔡金忠於支票上記載「禁止背書」，係因原告及余建忠表示禁止背書不好使用，蔡金忠才將禁止背書劃掉，除證人蔡金忠、李清華證述情節吻合，另本院函詢蔡佳燕民間公證人事務所，請其提供烏布餐廳買賣之相關公證資料，依該事務所所提供之公證資料所示（見本院卷第108頁至第126頁），該筆507萬元之支票確本有記載禁止背書之記載，且嗣後將該部分記載劃掉，更可證證人前揭證稱原告及余建忠表示支票記載禁止背書不好使用，請蔡金忠將該部分記載劃掉一事屬實，甚而該支票嗣後即存入原告哥哥潘信輝之帳戶。是綜合上情觀之，原告雖未於余建忠將烏布餐廳出售予蔡金忠之買賣契約中具名，然原告多次參與買賣契約之洽談，甚而嗣後之公證、點交時皆有在場，並配合點交之事宜，甚而就買賣價金之支付方式表示意見，且於曾進發向蔡金忠主張權利時，原告尚與蔡金忠連繫，更委請原告哥哥潘信輝前來了解情形，皆可證原告確係嗣後將烏布餐廳出賣予蔡金忠，是被告抗辯原告將烏布餐廳出售予蔡金忠一節，堪以認定。而依系爭契約之約定，原告本將烏布餐廳之經營權移轉予被告，然原告嗣後竟得將烏布餐廳出售予蔡金忠，並將烏布餐廳點交予蔡金忠，亦可推斷，原告前未將烏布餐廳點交予被告，蓋若原告業將烏布餐廳點交予被告，又如何能再次將烏布餐廳出賣並點交予蔡金忠。基此，原告未將烏布餐廳點交予被告一節，堪以認定。
㈥按因可歸責於債務人之事由，致給付不能者，債權人得請求損害賠償。民法第226條第1項定有明文。而兩造簽立系爭契約，約定原告應將烏布餐廳讓渡予被告，然遑論原告尚未將烏布餐廳點交予被告；甚者，原告嗣後業將烏布餐廳另行出售，並點交予蔡金忠，且現由蔡金忠經營烏布餐廳，則因可歸責原告之行為，致現已無法履行系爭契約之約定，將烏布餐廳讓渡予被告，則原告主張依系爭契約之約定，請求被告給付烏布餐廳之讓渡金580萬元，自屬無據。至原告主張，依證人蔡金忠所證，第二期款項係由曾進發收取，則烏布餐廳業已出賣，且原告竟未取得任何權益等語。然本件之爭所應審究者係，原告係否將烏布餐廳點交予被告，而得依系爭契約之約定，請求被告給付讓渡金580萬元，是蔡金忠嗣將第二期款項交付予 曾金發 一節，與本件訴訟無涉，本院自不予審酌，併此敘明。
五、綜上所述，原告主張依系爭契約之法律關係，訴請被告給付讓渡金580萬元，及自起訴狀繕本送達翌日即100年8月10日起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息，為無理由，應予駁回。又原告之訴既遭駁回，其假執行之聲請亦失所附麗，應併駁回之。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊防禦方法，核與判決結果不生影響，爰不一一論述，並此敘明。
七、據上論結，本件原告之訴，為無理由，依民事訴訟法第78條，判決如主文。
中華民國101年8月7日
民事第二庭審判長法官劉克聖
法官袁雪華法官陳彥年正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後二十日內向本院提出上訴狀。
如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中華民國101年8月7日
書記官楊淳如