裁判字號：臺灣高等法院高雄分院105年抗字第16號刑事裁定
裁判日期：民國105年01月25日
裁判案由：聲請定其應執行刑
臺灣高等法院高雄分院刑事裁定105年度抗字第16號抗告人即受刑人 劉福生 上列抗告人因聲請定應執行刑案件，不服臺灣高雄地方法院中華民國104年12月9日裁定（104年度聲字第4456號），提起抗告，本院裁定如下：
主文抗告駁回。
理由
一、本件抗告意旨略以：抗告人即受刑人劉福生（下稱受刑人）矢口否認有附表所示犯行，並提出相關證據憑供調查云云。
二、按數罪併罰，應依分別宣告其罪之刑為基礎，定其應執行刑，此觀刑法第51條規定自明，故一裁判宣告數罪之刑，雖曾經定其執行刑，但如再與其他裁判宣告之刑定其執行刑時，前定之執行刑當然失效，仍應以其各罪宣告之刑為基礎，定其執行刑，不得以前之執行刑為基礎，以與後裁判宣告之刑，定其執行刑（最高法院59年度台抗字第367號裁定意旨參照）。次按法律上屬於自由裁量事項，尚非概無法律性之拘束，在法律上有其外部界限及內部界限。前者法律之具體規定，使法院得以具體選擇為適當裁判，此為自由裁量之外部界限。後者法院為自由裁量時，應考量法律之目的，法律秩序之理念所在，此為自由裁量之內部界限。法院為裁判時，
2者均不得有所踰越。在數罪併罰而有2裁判以上，應定其應執行刑之案件，法院所為刑之酌定，固屬自由裁量事項，然對於法律之內、外部界限，仍均應受其拘束（最高法院91年度台非字第32號、92年度台非字第187號判決意旨參照）。
三、又被告犯應併合處罰之數罪，經法院以判決或裁定定其數罪之應執行刑確定者，該數罪是否執行完畢，均係以所定之應執行刑全部執行完畢為斷。其在定應執行刑之前已先執行之有期徒刑之罪，因嗣後與他罪合併定應執行刑，而由檢察官換發執行指揮書執行應執行刑，是其前已執行之有期徒刑部分，僅應予扣除，該罪宣告之刑不能認為已執行完畢（最高法院93年度台非字第298號判決意旨參照）。是受刑人附表編號1所示之罪縱已執行易科罰金，然既與附表編號2至6所示之罪合於定應執行刑之要件，則其已執行部分僅應予以扣除，不能認為該宣告刑已經執行完畢，更不影響本案定應執行刑之聲請及裁定。
四、經查：㈠本件受刑人因妨害名譽等案件，所犯如附表編號1至6所示
之9罪，業經臺灣高雄地方法院先後判處如附表所示之刑，並於附表「判決確定日期」欄所示之日期分別確定在案等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表及附表所列各該刑事判決書在卷可稽。且受刑人所犯如附表所示之9罪，符合刑法第50條、第53條「裁判確定前犯數罪者併合處罰，並依刑法第51條之規定定其應執行之刑」之要件，是原審法院即臺灣高雄地方法院依檢察官之聲請定其應執行之刑，尚無不合，合先敘明。
㈡受刑人所犯如附表編號1所示之2罪，固曾經臺灣高雄地方
法院以103年度簡上字第422號、第423號判決定應執行刑為拘役50日，如易科罰金，以新臺幣（下同）1千元折算1日確定；另受刑人所犯如附表編號2至6所示之7罪，亦曾經臺灣高雄地方法院以103年度易字第765號判決定應執行刑為拘役120日，如易科罰金，以1千元折算1日，受刑人不服提起上訴，經本院以104年度上易字第459號判決，認受刑人之上訴違背法律之程式，而駁回上訴確定。惟參諸上開最高法院59年度台抗字第367號裁定意旨，受刑人既有附表編號1至6所示之9罪應定其應執行之刑，則前揭附表編號1所示2罪所定之執行刑（拘役50日），及附表編號2至
6所示7罪所定之執行刑（拘役120日），均當然失效，仍應以附表編號1至6所示9罪之宣告刑（分別為拘役40日、20日、55日、50日、50日、50日、30日、15日、45日）為基礎，定其應執行之刑，不得以前揭之執行刑（拘役50日及拘役120日）為基礎而定其應執行之刑，自不待言。
㈢按宣告多數拘役者，於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑
期以下，定其應執行刑，但不得逾120日，刑法第51條第6款定有明文。是本件附表編號1至6所示9罪所處之刑定其應執行之刑，應於各刑中之最長期（即拘役55日）以上，各刑合併之刑期（即拘役40日＋20日＋55日＋50日＋50日＋50日＋30日＋15日＋45日＝拘役355日）以下，定其應執行刑，惟不得逾刑法第51條第6款但書所規定之120日。
五、原審法院綜合上情，就受刑人所犯如附表編號1至6所示9罪所處之刑，定其應執行之刑為拘役120日，並諭知以1千元折算1日之易科罰金折算標準，並未逾越法律之外部界限及內部界限，亦未違反公平原則及比例原則，經核尚無違誤之處。從而，受刑人執上開情詞提起本件抗告，洵非適法之抗告理由，自應予以駁回。
六、據上論結，應依刑事訴訟法第412條，裁定如主文。中華民國105年1月25日
刑事第六庭審判長法官陳明富
法官李政庭法官孫啟強以上正本證明與原本無異。
不得再抗告。
中華民國105年1月25日
書記官洪孟鈺附表：受刑人劉福生定應執行刑案件一覽表┌────────┬──────────┬──────────┬──────────┐│編號│1│2│3│├────────┼──────────┼──────────┼──────────┤│罪名│妨害名譽│傷害│妨害自由│├────────┼──────────┼──────────┼──────────┤││拘役40日，如易科罰金│拘役55日，如易科罰金│共3罪，各處拘役50日││宣告刑│，以新臺幣1千元折算│，以新臺幣1千元折算│，如易科罰金，均以新│││1日；拘役20日，如易│1日。│臺幣1千元折算1日。│││科罰金，以新臺幣1千│││││元折算1日。│││├────────┼──────────┼──────────┼──────────┤│犯罪日期│103年1月2日、同年2月│103年1月17日（原裁│103年1月16日、同年│││3日│定誤載為1月5日）│月20日、同年2月14日│├────────┼──────────┼──────────┼──────────┤│偵查(自訴)機關│高雄地檢署103年度偵│高雄地檢署103年度偵│高雄地檢署103年度偵││年度案號│字第7496號、第16867│字第9708號、第10299│字第9708號、第10299│││號│號、第10300號│號、第10300號│├───┬────┼──────────┼──────────┼──────────┤││法院│高雄地院│高雄地院│高雄地院││最後├────┼──────────┼──────────┼──────────┤││案號│103年度簡上字第422號│103年度易字第765號│103年度易字第765號││事實審││、第423號││││├────┼──────────┼──────────┼──────────┤││判決日期│104年2月26日│104年7月16日│104年7月16日│├───┼────┼──────────┼──────────┼──────────┤││法院│高雄地院│高雄高分院│高雄高分院││確定├────┼──────────┼──────────┼──────────┤││案號│103年度簡上字第422號│104年度上易字第459號│104年度上易字第459號││判決││、第423號││││├────┼──────────┼──────────┼──────────┤││判決│104年2月26日│104年8月20日│104年8月20日│││確定日期││││├───┴────┼──────────┼──────────┼──────────┤││於104年4月24日執行││││備註│易科罰金。│││└────────┴──────────┴──────────┴──────────┘┌────────┬──────────┬──────────┬──────────┐│編號│4│5│6│├────────┼──────────┼──────────┼──────────┤│罪名│妨害名譽（原裁定誤載│妨害名譽（原裁定誤載│妨害名譽│││為妨害自由）│為妨害自由）││├────────┼──────────┼──────────┼──────────┤││拘役30日（原裁定誤載│拘役15日（原裁定誤載│拘役45日（原裁定誤載││宣告刑│為50日），如易科罰金│為50日），如易科罰金│為15日），如易科罰金│││，以新臺幣1千元折算│，以新臺幣1千元折算│，以新臺幣1千元折算│││1日。│1日。│1日。│├────────┼──────────┼──────────┼──────────┤│犯罪日期│103年1月5日（原裁│103年1月20日│103年2月14日│││定誤載為1月17日）│││├────────┼──────────┼──────────┼──────────┤│偵查(自訴)機關│高雄地檢署103年度偵│高雄地檢署103年度偵│高雄地檢署103年度偵││年度案號│字第9708號、第10299│字第9708號、第10299│字第9708號、第10299│││號、第10300號│號、第10300號│號、第10300號│├───┬────┼──────────┼──────────┼──────────┤││法院│高雄地院│高雄地院│高雄地院││最後├────┼──────────┼──────────┼──────────┤││案號│103年度易字第765號│103年度易字第765號│103年度易字第765號││事實審││││││├────┼──────────┼──────────┼──────────┤││判決日期│104年7月16日│104年7月16日│104年7月16日│├───┼────┼──────────┼──────────┼──────────┤││法院│高雄高分院│高雄高分院│高雄高分院││確定├────┼──────────┼──────────┼──────────┤││案號│104年度上易字第459號│104年度上易字第459號│104年度上易字第459號││判決││││││├────┼──────────┼──────────┼──────────┤││判決│104年8月20日│104年8月20日│104年8月20日│││確定日期││││├───┴────┼──────────┼──────────┼──────────┤│備註││││└────────┴──────────┴──────────┴──────────┘