裁判字號：臺灣高等法院97年上訴字第563號刑事判決
裁判日期：民國97年02月29日
裁判案由：殺人未遂
臺灣高等法院刑事判決97年度上訴字第563號上訴人即被告甲○○選任辯護人 巫宗翰 律師上列上訴人因殺人未遂案件，不服臺灣 桃園 地方法院96年度訴字第117號，中華民國96年12月5日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方法院檢察署95年度偵字第16753號），提起上訴，本院判決如下︰
主文上訴駁回。
事實
一、甲○○平日有酗酒習慣，於民國95年8月6日上午11時30分許，酒後攜帶由不詳處所拾得之鐵棍1支，由其位在桃園縣○○鄉○○○路○段○○○號之家中步行至乙○○岳母所開設位在桃園縣○○鄉○○○路○段○○○號之「北海岸海鮮店」前，與在「北海岸海鮮店」前洗碗之乙○○因細故發生口角衝突，甲○○竟持上開鐵棍揮擊乙○○，乙○○以手擋住鐵棍，並以其手執之酒瓶1只朝甲○○揮擊，致甲○○受有左耳撕裂傷（甲○○提出傷害告訴，現由檢察官偵辦中），嗣上開海鮮店內不詳之人跑出店前並搶下甲○○所持之上開鐵棍，且警員據報到場後，未將該鐵棍帶走，而將鐵棍置於乙○○岳母位在桃園縣○○鄉○○○路○段○○○號之住處前門口。甲○○受傷後，由其子將其送至壢新醫院急診，後於同日中午返家，續在家中飲酒，然對乙○○上午將其打傷仍懷恨在心，竟基於殺人之犯意，於同日下午2時許，自家中取其所有之水果刀1把放入其所著褲子後口袋內，攜帶前往同縣鄉○○○路○段○○○號乙○○岳母住處找乙○○理論，甲○○至該處後直接打開該處大門之紗門進入，乙○○正在該處大門內之約2、3公尺左右之處與親友打麻將，其見甲○○進入立即起身向甲○○說「顛本，你酒醒沒」並與甲○○往紗門外走，渠2人走至紗門門口時，甲○○即自其褲子後口袋內抽出上開水果刀往乙○○右上腹刺1刀，乙○○則拾取放置門口之上開鐵棍反擊甲○○之左膝，此時在屋內之 姜義景 目擊此景即上前欲搶下甲○○手持之上開水果刀，然搶不下來即放棄，嗣甲○○自行攜刀回至家中，將該水果刀置於客廳酒櫃上面。乙○○因上開刀傷受有腹部穿刺傷併右肝裂傷併內出血等傷害，經送署立桃園醫院新屋分院再轉送署立桃園醫院急救後，始倖免於死。警員 蘇高男 據報趕至桃園縣○○鄉○○○路○段○○○號處理，現場有不詳之人向其陳報甲○○持刀殺人，其於該處扣得上開鐵棍1支後遂直接前往附近之甲○○住處，詢問甲○○，甲○○自承執刀刺乙○○並陳稱乙○○亦持鐵棍對其毆打，蘇高男又在該處客廳酒櫃上扣得上開水果刀1支，然因甲○○之左膝受傷，蘇高男允其家人先送醫處理，待甲○○自壢新醫院看診返家後，於當日晚間7時許至桃園縣警察局楊梅分局永安派出所報到，該時本要製作警訊筆錄，然甲○○自稱其酒醉不願製作警訊筆錄，後至同日晚間8時許始製作警訊筆錄，製作完成後，警方於同日晚間9時57分許對甲○○作酒測，呼氣酒精值為每公升0.74毫克。
二、案經乙○○訴由桃園縣政府警察局楊梅分局報告台灣桃園地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、按刑事訴訟法第159條第1項規定：「被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據。」第159條之1第2項規定：「被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據。」第159條之4第1款規定：「除前三條之情形外，下列文書亦得為證據：一、除顯有不可信之情況外，公務員職務上製作之紀錄文書、證明文書。」第159條之5第2項規定：「當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第一百五十九條第一項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意。」查告訴人乙○○、證人姜義景於偵查中所為陳述均經具結而為證述，經查並無顯不可信之情況，依上開說明，均得為證據；另證人乙○○、姜義景、蘇高男於原審中均經依法具結而為證述，依法均得為證據。至告訴人乙○○於警詢中之陳述，固屬審判外之陳述，然與其在原審偵審中之證述並無不符，且被告及其辯護人均知悉其為審判外之陳述均未於言詞辯論終結前聲明異議，依刑事訴訟法第159條之5第2項之規定，亦有證據能力。又行政院衛生署桃園療養院96年10月12日桃療醫字第0960005948號函、署立桃園醫院95年10月16日桃醫秘字第0950008584號函及96年3月21日桃醫醫秘字第0960001827號函及病歷1本，均屬公務員職務上製作之紀錄文書或證明文書，依刑事訴訟法第159條之4第1款之規定，均得為證據，均合先說明。
二、訊據被告甲○○固不否認有於案發日上午持鐵棍至上開海鮮店前與告訴人乙○○發生衝突，並為告訴人持酒瓶所傷，又於案發時地復持水果刀欲找告訴人理論上午之事，而刺傷告訴人乙○○之右上腹部之事實，然矢口否認有殺人未遂之犯行，辯稱：我與告訴人是同事、也是親戚，沒有夙怨或債務糾紛，我當時已飲酒至心神喪失之程度，而鑑定報告也認定我行為當時確屬心神喪失，我係因為當天告訴人持酒瓶毆傷我，要去向告訴人理論，帶刀是要防身，並無殺害告訴人之犯意，且於案發後自行至永安派出所自首云云。
三、惟查：㈠上開事實業據證人即告訴人乙○○於警、偵訊、原審審理時
證述甚詳，至告訴人尚證稱被告刺其右上腹部後，在門外有要再刺其第2次，惟查姜義景當時就站在被告後面，準備要搶被告之刀子，伊又拿鐵棍打被告之腿，伊才沒有再被刺到，且證人姜義景於原審證稱伊僅看到被告刺告訴人一次，另證人乙○○證稱被告刺伊時有說「給你死」，然證人姜義景證稱伊看到被告拿刀出來刺告訴人，當時沒有聽到被告說「給你死」，是告訴人所稱被告有欲再刺告訴人第2刀、刺告訴人第1刀時有口喊「給你死」之情節，則尚難認定。
㈡證人姜義景於原審審理時證稱伊當時在案發之告訴人岳母家
看人家打麻將，「甲○○走進來，乙○○在那邊打麻將，然後乙○○站起來，他們二人就一起走出去，他們怎麼走出去的，有沒有靠在一起，我也記不清楚了，他們走到門口時，甲○○從褲子後面口袋把刀子拿出來，往乙○○腹部刺過去，我有看到刀子是水果刀。」、伊當時僅距離被告與告訴人約1公尺多、「（辯護人問：你說你有看到甲○○從褲子後面口袋拿刀出來刺下去，他是很大力刺，還是輕輕的刺？）他就刺下去，我也不知道他有沒有用力，乙○○根本也來不及閃，後來我有要把甲○○的刀子搶下來，但搶不下來，我就趕快跑，怕被刺到。」等語。
㈢由被告將水果刀預藏於其褲子後口袋內，其刺告訴人後復仍
緊握該刀，不為他人搶奪之情節，加之被告係因案發日上午為告訴人持酒瓶所傷，心生不滿，乃在就醫返家，續行飲酒後，而將水果刀預藏於其褲子後口袋內，欲找尋告訴人理論，再依其行為決意，出門至告訴人岳母家尋得告訴人，甫見告訴人立即本於己意將水果刀取出刺殺告訴人成傷後，仍不欲放棄該刀，又依證人乙○○之證述，被告刺傷伊後，被告係自行跑掉的，是其之行為決意及依此行為決意而行為之過程均在己之意識狀態下順利完成，並不因其上午已飲酒而在上開海鮮店與告訴人發生衝突，嗣就醫返家再度飲酒而在其精神之行為決意、依行為決意而行為之過程有所影響。又證人即處理警員蘇高男於原審審理時證稱伊於案發後不久據報趕至被告家找到被告時，被告身上有重之酒味，案發日晚上八點多被告到派出所時，被告還有點醉，講話顛三倒四的，第一次警詢時，被告說其因為酒醉不願接受訊問等語，是被告似於行為時有精神方面之瑕疵，然其又證稱伊在被告家時問被告有無拿刀子刺人家，被告說有，然後被告又說對方也拿鐵棍打被告等語，並有上開水果刀、鐵棍各1支扣案可稽，可見被告於案發後不久，與員警之對話與常人無異，且其尚知辯以對方也拿鐵棍打伊等詞句，足證被告在其精神之行為決意、依行為決意而行為之過程方面並無何瑕疵。
㈣被告於客觀行為上係持客觀上足對人之生命、身體構成危害
之水果刀1支，並持該水果刀朝人之身體要害之腹部刺殺，致告訴人右上腹部穿刺傷約1至2公分，右肝裂傷併內出血，傷口深入腹腔；告訴人腹部穿刺傷併內出血（肝損傷），若沒有處理，可能會有生命危險等語，有署立桃園醫院95年10月16日桃醫秘字第0950008584號函、96年3月21日桃醫醫秘字第0960001827號函及病歷1本在卷可稽，又被告在主觀上之行為動機則係因為案發日上午其即與告訴人發生口角、肢體衝突而為告訴人持酒瓶毆傷，治傷返家後，亟思找尋告訴人理論或報復，乃持刀前往找尋告訴人，進而發生上開客觀行為，由此等主、客觀情狀觀之，被告於行為時係具殺人犯意，初非僅有傷害犯意。又卷附行政院衛生署桃園療養院函檢送之甲○○精神鑑定報告書之鑑定結論認定「 姜員 犯案當時之行為應屬原因之自由行為，依目前司法精神醫學之概念，姜員應為自己之行為負責。」，其理由為「姜員為一酒精依賴之個案，綜合所得資料研判，姜員犯案當時明顯處於酒精中毒（即酒醉）狀態，純就精神病理而言，姜員當時應已無辨識行為違法及依辨識而行為之能力，然而姜員數十年來酒醉狀後與人爭吵、打架無數次，事後後悔、道歉，顯然在其清醒時，姜員知道自己喝酒之後果，但仍然至今一往如昔，應屬原因之自由行為，依目前司法精神醫學之概念，姜員應為自己之行為負責。」等語，有該鑑定報告書可稽，由該鑑定報告書而觀，足證被告係因故意或過失自行招致其不能辨識其行為違法或欠缺依其辨識而行為之能力，則縱認被告行為當時已無辨識行為違法及依辨識而行為之能力，惟依刑法第19條第3項之規定，應不適用同條第1項：「行為時因精神障礙或其他心智缺陷，致不能辨識其行為違法或欠缺依其辨識而行為之能力者，不罰。」之規定，亦不適用同條第2項：「行為時因前項之原因，致其辨識行為違法或依其辨識而行為之能力，顯著減低者，得減輕其刑。」之規定。
㈤本案案發後，警員蘇高男據報趕至桃園縣○○鄉○○○路○
段○○○號處理，現場有不詳之人向其陳報被告持刀殺人，其於該處扣得上開鐵棍1支後遂直接前往附近之被告住處，詢問被告，被告自承執刀刺告訴人並陳稱告訴人亦持鐵棍對其毆打，蘇高男警員又在該處客廳酒櫃上扣得上開水果刀1支，然因告訴人之左膝受傷，蘇高男警員允其家人先送醫處理，待被告自壢新醫院看診返家後，於當日晚間7時許至桃園縣警察局楊梅分局永安派出所報到之被告到案情節，業據證人蘇高男於原審審理時證述甚明，是被告不符自首要件。
四、綜上所述，顯見被告上開所辯均屬圖卸刑責之詞，應均不足採，其上揭罪證明確，犯行洵堪認定，應依法論科。
五、核被告所為，係犯刑法第271條第2項、第1項之殺人未遂罪。因被告犯罪行為尚在未遂階段，應依刑法第25條第2項之規定減輕之。原審本同上之見解，適用刑法第271條第2項、第1項、第25條第2項、第38條第1項第2款之規定，審酌被告係一長期依賴酒精之人、尚無前科素行、其智識之程度、犯罪之手段、被害人所受傷勢、犯後尚未與告訴人達成和解賠償告訴人之犯後態度等一切情狀，量處有期徒刑五年。又以扣案水果刀1把，係其供犯罪所用之物，且被告於95年8月7日偵訊時明確表示係其自家裏拿的，並於本院審理中坦承為其所有，應依刑法第38條第1項第2款之規定宣告沒收，並敘明鐵棍1支係被告於案發日上午持以攻擊告訴人之物，亦係案發日告訴人用以反擊被告之物，與被告案發時之行為無關，自不宣告沒收。認事用法均無不合，量刑亦無不當。被告上訴意旨以其行為當時確屬心神喪失，並無殺害告訴人之犯意，且已自首，請改判傷害罪，指摘原判決不當為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官李良忠到庭執行職務。
中華民國97年2月29日
刑事第一庭審判長法官許國宏
法官許增男法官楊貴志以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官陳菊珍中華民國97年2月29日附錄：本案論罪科刑法條刑法第271條（普通殺人罪）殺人者，處死刑、無期徒刑或10年以上有期徒刑。
前項之未遂犯罰之。
預備犯第1項之罪者，處2年以下有期徒刑。