裁判字號：臺灣高等法院96年上易字第37號民事判決
裁判日期：民國96年04月17日
裁判案由：清償借款
臺灣高等法院民事判決96年度上易字第37號上訴人甲○○訴訟代理人 陳慶禎 律師複代理人乙○○被上訴人 張德麟 即 李玉鳳 遺產管理人上列當事人間請求清償借款事件，上訴人對於中華民國95年12月11日臺灣 新竹 地方法院94年度重訴字第124號第一審判決提起上訴，並為上訴聲明之減縮（即上訴之部分撤回）及為追加之訴，本院於96年4月3日言詞辯論終結，判決如下：
主文原判決關於駁回上訴人後開第二項之訴部分及該部分訴訟費用（確定部分除外）之裁判均廢棄。
被上訴人應再給付上訴人新台幣壹拾貳萬元，及自民國九十四年九月十日起，至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
上訴人追加之訴駁回。
第一審關於廢棄部分之訴訟費用新台幣壹仟貳佰貳拾元，及第二審訴訟費用（撤回上訴部分除外）新台幣壹仟捌佰叁拾元，由被上訴人負擔。
事實及理由
一、程序方面：㈠被上訴人經合法通知未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟
法第386條各款所列情形，爰依上訴人之聲請，由其一造辯論而為判決。
㈡按訴之變更或追加，非經他造同意，不得為之，但擴張、減
縮應受判決事項之聲明者，不在此限，民事訴訟法第446條第1項、第255條第1項第3款分別定有明文。查上訴人依消費借貸之法律關係，於原審以先位之訴請求被上訴人給付新台幣（下同）6,787,358元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息，經原審判命被上訴人給付50,000元，及自民國94年9月10日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息，上訴人原僅就「李玉鳳房屋二次工程增加部份及各項應付而未付款項請款單」（下稱系爭請款單）所載款項之第1至18項金額計1,137,358元本息部分提起上訴，雖於民國96年3月5日以「民事追加暨準備書狀」就系爭請款單第10至12項及第14至18項金額計192,358元部分追加委任之法律關係，惟嗣於該日本院準備程序期日復表示僅對系爭請款單第13項金額120,000元部分上訴，並減縮上訴聲明為：「原判決駁回上訴人後項請求部分廢棄。被上訴人應再給付上訴人120,000元，及自94年9月10日起至清償日止，按年息百分之20計算之利息」，關於上訴人之訴訟代理人於該準備程序期日陳明：「原證一未付款項請款單第十三項明確屬於借貸關係，原審這部分沒有判給上訴人是不對的，至於其他項目另外以別的法律關係向地院起訴追償」等語（見本院卷第30頁），核屬對上開減縮聲明以外之上訴部分，寓有不再請求本院裁判之意，亦即撤回該部分之上訴，合予指明。至關於利息部分之請求逾年息百分之五部分，則屬在本院方為擴張應受判決事項之聲明，揆之首揭規定，應予准許。
二、上訴人起訴主張：李玉鳳於85年起陸續向上訴人借款，至90年初，其借貸之金額已達6,787,358元，其中5,600,000元部分，係因其於85年7月19日與上訴人簽訂合建契約，由其提供其所有坐落新竹市○○段○○段第376、376之1地號2筆土地供上訴人興建2棟3層樓房屋，上訴人則提供建築資金並負責興建房屋，雙方並約定於建築完成後各分得1棟房屋及基地，而為擔保上訴人之權益，李玉鳳乃同意於85年7月31日與上訴人簽訂「抵押借貸」契約，由其向上訴人借貸5,600,000元供建築房屋，其中1,137,358元部分，係為房屋2次施工即增建工程款之用，另50,000元部分，則係李玉鳳於90年初因車禍受傷向上訴人借貸供作醫療費用。又李玉鳳就其向上訴人之借款5,600,000元部分，與上訴人約定之還款日期為87年6月1日，詎李玉鳳屆期並未清償，而其餘借款直至李玉鳳於90年6月16日死亡時，亦分文未償，實已違反民法第478條所規定借用人返還借用物之義務，惟李玉鳳並無繼承人，經原法院以92年度財管字第16號民事裁定指定被上訴人為遺產管理人，上訴人即委由律師於93年2月16日發函請求被上訴人應於5日內清償李玉鳳之債務，被上訴人於同年5月18日函覆否認上訴人之借款債權存在，爰先位聲明依消費借貸之法律關係，請求被上訴人給付上訴人6,787,358元及自起訴狀繕本送達翌日起，至清償日止，按年息百分之五計算之利息。另上訴人與李玉鳳於85年7月19日所簽訂之合建契約，係約定由上訴人取得系爭376-1地號土地及其上新竹市○○段○○段600建號建物，李玉鳳則取得系爭376地號土地及其上新竹市○○段○○段599建號建物，而為保障上訴人之權益，雙方復約定由上訴人保管系爭
376、376-1地號土地之所有權狀，嗣因李玉鳳欲賣屋以清償其對外之債務，乃經由上訴人出面接洽訴外人 歐健華 夫婦購屋，因歐氏夫婦於86年間所欲購買者為系爭376-1地號土地及其上600建號建物，上訴人始與李玉鳳合意變更原先合建契約之約定，將系爭376-1地號土地及其上600建號建物改歸李玉鳳所有，系爭376地號土地及其上599建號建物則改歸上訴人所有，而合建契約之第1、2點內容亦作相應之修改，其後上訴人並代李玉鳳處理系爭376-1地號及600建號建物出售予歐健華夫婦之事宜，且為便宜行事，與歐健華夫婦所訂之不動產買賣契約書（即私契），出賣人欄乃逕以上訴人之名義為之，然事實上出賣人確為李玉鳳，且上訴人並悉數將歐健華夫婦購買房地之價金交付予李玉鳳。李玉鳳因獲分配之不動產已出售予 歐建華 夫婦，乃又希望能取得系爭376地號土地及其上599建號建物，遂再與上訴人約定於其清償上訴人興建2棟房屋所支出之費用即借貸款項時，系爭376地號土地及其上599建號建物應歸李玉鳳所有，倘李玉鳳無力清償，則雙方之合建契約之法律關係仍繼續存在，李玉鳳即應依約將系爭376地號土地及其上599建號建物所有權移轉登記予上訴人，為附條件之合建契約關係，嗣因李玉鳳未予清償，故於上訴人蓋好前述2棟3層樓房屋後，李玉鳳本應依約將系爭376地號土地及其上599建號建物之所有權移轉登記予上訴人，詎李玉鳳卻遲未辦理，雖其生前將該房地之所有權狀交予上訴人保管，以擔保對合建契約之履行，惟其卻仍藉故拖延辦理所有權之移轉，且其印鑑章均託訴外人 李國泰 保管，致上訴人一直無法辦理移轉登記，李玉鳳死亡後，訴外人李國泰仍拒絕交出李玉鳳之印鑑章，爰依合建契約之法律關係，備位聲明請求被上訴人應將系爭376地號土地及其上599建號建物之所有權移轉予上訴人。又系爭請款單之備註欄載明：「李玉鳳於87/01/05正式遷入，因沒有錢支付以上款項，願意將新竹市○○路○巷○弄○○○號之房屋所有權狀及新竹市○○○○段○○○○號之土地所有權狀抵押於甲○○之處所，月息0.8%至付清日止」，係在上訴人為李玉鳳所有系爭599建號建物2次施工，而李玉鳳積欠上訴人工程款後所書立，應認雙方有成立消費借貸法律關係之真意。而系爭請款單第13項係記載「於85/03/14借款償還北區房屋（日息0.8%）120,000」，顯為清償借款之性質，且有李玉鳳於85年3月14日所書立之借據為證，上訴人此部分之請求，應有理由（原審判命被上訴人應給付上訴人50,000元，及自94年9月10日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息，而駁回上訴人其餘之訴，未據被上訴人提起上訴，而上訴人僅就系爭請款單所載款項之第1至18項金額計1,137,358元本息部分提起上訴，嗣並減縮上訴聲明請求被上訴人應再給付上訴人系爭請款單第13項所載之金額120,000元，及自94年9月10日起至清償日止，按年息百分之20計算之利息，逾此部分則屬撤回上訴，故不在本院審理範圍）等情。並聲明：㈠原判決駁回上訴人後項請求部分廢棄。㈡被上訴人應再給付上訴人120,000元，及自94年9月10日起至清償日止，按年息百分之20計算之利息。
三、被上訴人經合法通知未到庭，亦未提出書狀為任何陳述，其於原審則以：從系爭請款單之記載，充其量僅可看出係上訴人就李玉鳳因合建契約所取得之系爭599建號建物所為2次施工而支出之工程款，屬上訴人與李玉鳳間關於工程款之債權、債務關係，上訴人據此主張其與李玉鳳間有借貸關係，並無理由等語置辯。
四、兩造不爭執之事實：㈠李玉鳳於87年1月5日「李玉鳳房屋二次工程增加部份及各項
應付而未付款項請款單」之簽認處所為簽名及印文為真正，有該請款單影本在卷可參（見原審卷第1宗第6頁）。
㈡李玉鳳於90年6月16日死亡，經原法院以92年度財管字第16
號民事裁定指定被上訴人為其遺產管理人，有原法院檢察署相驗屍體證明書、原法院92年度財管字第12號民事裁定等影本附卷足稽（見原審卷第1宗第157至159頁）。
五、上訴人主張系爭請款單及其備註欄係在上訴人為李玉鳳所有系爭599建號建物2次施工，李玉鳳積欠上訴人工程款後所書立，應認雙方有成立消費借貸法律關係之真意。況系爭請款單第13項係載明「於85/03/14借款償還北區房屋（日息0.8%）120,000」，顯為清償借款之性質，且有李玉鳳於85年3月14日所書立之借據為證，李玉鳳至90年6月16日死亡時，仍分文未償，實已違反民法第478條所規定借用人返還借用物之義務，惟李玉鳳並無繼承人，經原法院以92年度財管字第16號民事裁定指定被上訴人為遺產管理人，上訴人即委由律師於93年2月16日發函請求被上訴人應於5日內清償李玉鳳之債務，被上訴人於同年5月18日函覆否認上訴人之借款債權存在，爰依消費借貸之法律關係，請求被上訴人應再給付上訴人120,000元，及自94年9月10日起至清償日止，按年息百分之20計算之利息云云，惟為被上訴人所否認。經查：
㈠按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，
民事訴訟法第277條前段定有明文。消費借貸，為要物契約，須以金錢或其他代替物之交付為構成要件，如對於交付之事實有爭執，自應由主張已交付之貸與人負舉證責任。查上訴人所提系爭請款單之標題為「李玉鳳房屋二次工程增加部份及各項應付而未付款項請款單」，第13項係記載：「於85/03/14借款償還北區房屋（日息0.8%）120,000」，其備註欄則載明：「李玉鳳於87/01/05正式遷入，因沒有錢支付以上款項，願意將新竹市○○路○巷○弄○○○號之房屋所有權狀及新竹市○○○○段○○○○號之土地所有權狀抵押於甲○○之處所，月息0.8%至付清日止」等語，有該請款單影本足憑（見原審卷第1宗第6頁），而兩造並不爭執李玉鳳於該請款單之簽認處所為簽名及印文為真正，參以上訴人所提李玉鳳於85年3月14日所書立之借據復表明：「立據人李玉鳳茲因欲返還北區房屋新台幣（下同）壹拾貳萬元故向甲○○先生借貸壹拾貳萬元，返還日期為八十七年二月一日，恐口無憑，特立此據，以資為憑。此致甲○○先生」等語，亦有借據影本附卷可稽（見本院卷第46頁），堪認上訴人就其與李玉鳳間有120,000元之消費借貸法律關係存在乙節已盡其舉證責任。
㈡按給付無確定期限者，債務人於債權人得請求給付時，經其
催告而未為給付，自受催告時起，負遲延責任，其經債權人起訴而送達訴狀者，與催告有同一之效力；遲延之債務，以支付金錢為標的者，債權人得請求依法定利率計算之遲延利息；應付利息之債務，其利率未經約定，亦無法律可據者，週年利率為百分之五，民法第229條第2項、第233條第1項前段、第203條分別定有明文。查李玉鳳就前述向上訴人所借用之120,000元，雖約定以87年2月1日為清償期，惟於87年1月5日復另行簽認系爭請款單表示：「李玉鳳於87/01/05正式遷入，因沒有錢支付以上款項，願意將新竹市○○路○巷○弄○○○號之房屋所有權狀及新竹市○○○○段五九九地號之土地所有權狀抵押於甲○○之處所，月息0.8%至付清日止」等語，顯已合意取消借據所訂定之清償期，而改約定為未有確定清償期限之借款，依上開規定，被上訴人於經上訴人起訴請求清償借款而於94年9月9日收受起訴狀繕本時起，即負遲延責任。又李玉鳳於85年3月14日所書立之借據並未有關於給付利息或遲延利息之記載，系爭請款單第13項固載明：「於85/03/14借款償還北區房屋（日息0.8%）120,000」，然被上訴人之給付既無確定期限，即難逕認日息0.8%係屬遲延利息利率之約定，而應依法定利率計算遲延利息，則上訴人依消費借貸之法律關係，請求被上訴人給付120,000元，及自起訴狀繕本送達翌日即94年9月10日起，至清償日止，按年息百分之五計算之法定遲延利息，尚屬有據，逾此範圍之請求，為無理由，不應准許。
六、綜上所述，本件上訴人提起上訴依消費借貸之法律關係，請求被上訴人再給付上訴人120,000元，及自94年9月10日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息，洵屬正當，應予准許。原審就此部分為上訴人敗訴之判決，並駁回其假執行之聲請，自有未洽。上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為有理由，爰由本院予以廢棄改判，如主文第2項所示（本件訴訟標的之金額未逾1,500,000元，不得上訴第三審，毋庸為假執行之宣告）。又上訴人於本院追加請求被上訴人給付利息逾年息百分之五部分，為無理由，已如上述，其追加之訴應予駁回。
七、本案事證已臻明確，兩造其餘主張、陳述及所提之證據，經審酌後認與判決結果不生影響，爰不一一論述，附此敘明。
八、據上論結，本件上訴為有理由，追加之訴為無理由，爰依民事訴訟法第450條、第78條，判決如主文。
中華民國96年4月17日
民事第四庭
審判長法官張劍男
法官丁蓓蓓法官陳昆煇正本係照原本作成。
不得上訴。
中華民國96年4月17日
書記官李佳樺