裁判字號：臺灣臺中地方法院103年易字第1229號刑事判決
裁判日期：民國103年11月20日
裁判案由：詐欺等
臺灣臺中地方法院刑事判決103年度易字第1229號公訴人臺灣臺中地方法院檢察署檢察官被告黃㻑文選任辯護人康存孝律師上列被告因詐欺等案件，經檢察官提起公訴(103年度偵字第5618、10639號)，本院判決如下：
主文黃㻑文意圖營利，聚眾賭博，處有期徒刑肆月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。扣案之竹筒壹個、米篩壹個均沒收。
犯罪事實
一、黃㻑文基於反覆意圖營利供給賭博場所及聚眾賭博、實施賭博之犯意，自民國102年11月下旬某日起，提供其位於臺中市○○區○○○段地號0000-0000號上之香菇寮，作為公眾得出入之賭博場所，由其提供骰子、竹筒、米篩等賭具，聚集 劉松潭 、 徐啟隆 、 徐明偉 【以上3人所犯在公眾得出入之場所賭博財物之犯行，業經本院以103年度豐簡字第222號刑事簡易判決各判處罰金新臺幣(下同)1萬元確定)】或其他不詳身分之不特定多數成年人至該處以俗稱「賭豆九(即骰子)」之方式賭博，並向參與之賭客每人抽取200元之金額以購買便當。其賭法為賭客每人輪流做莊，每次下注金額為1,000元以上，賭客下注後，莊家即將3顆骰子放入竹筒內搖晃，喊聲後再將骰子倒在米篩上，骰子總點數加起來如為8點或9點，則莊家贏得下注賭金，如為11點或12點，則莊家輸，需賠賭客下注之同額賭金，如莊家倒出骰子時未喊聲，或總點數加起來為其他點數，則無輸贏，黃㻑文即藉此方式聚賭牟利。嗣因102年12月8日中午結束賭博後，劉松潭指稱黃㻑文以在骰子(未扣案)內灌入不詳金屬之方式詐賭(經本院判決不另為無罪諭知，詳後述)，委由 蔡銘溢 (所涉恐嚇取財部分業經檢察官為不起訴處分確定)出面，帶同數名真實姓名年籍不詳之成年男子至黃㻑文上址香菇寮指稱黃㻑文詐賭，要求黃㻑文賠償，黃㻑文不得已同意支付劉松潭100萬元，惟黃㻑文於交付60萬元予蔡銘溢後，已無力再支付且不堪其擾，報警處理，始循線查悉上情，並於103年1月2日扣得其當場賭博之器具竹筒、米篩各1個。
二、案經臺中市政府警察局東勢分局報請臺灣臺中地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、有罪部分：
一、證據能力方面：
(一)按被告以外之人(包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共同被告等)於審判外之陳述雖不符刑事訴訟法第159條之1至之4等4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5定有明文。立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除。惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據；或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。證人徐明偉於警詢時所為之陳述，對被告黃㻑文而言，性質上屬傳聞證據，且查無符合刑事訴訟法第159條之1至之4規定之情形，惟其所為之警詢筆錄內容，經本院審理時予以提示並告以要旨，令公訴人、被告及辯護人表示意見，均同意做為證據，且未於言詞辯論終結前聲明異議，又本院審認上開證據作成時之情況，應無違法取證或不當情事，與本案待證事實間復具有相當之關聯性，以之作為證據應屬適當，依刑事訴訟法第159條之5規定，自有證據能力。至證人即告訴人劉松潭於警詢中所為之指述，為被告以外之人於審判外之言詞陳述，屬傳聞證據，辯護人就此證據之證據能力提出爭執(見本院卷第20頁)，復查無得例外取得證據能力之法律依據，應認無證據能力，不得採為認定被告有罪之證據資料。
(二)次按被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條之1第2項定有明文。蓋因檢察官與法官同為司法官署，且檢察官代表國家偵查犯罪，依法有訊問被告、證人及鑑定人之權力，且須對被告有利、不利之情形均應注意，況徵諸實務運作，檢察官實施刑事偵查程序，亦能恪遵法定程序要求，不致有違法取證情事且可信度極高，是被告以外之人前於偵查中已具結而為證述，除反對該項供述得具有證據能力之一方，已釋明「顯有不可信之情況」之理由外，不宜遽指該證人於偵查中之陳述不具證據能力，方符前揭法條之立法意旨。查證人徐啟隆、徐明偉、劉松潭於偵訊時具結後所為之陳述，並無證據顯示其等有遭受強暴、脅迫、詐欺、利誘等外力干擾情形，或有影響其等心理狀況致妨礙其等自由陳述等顯不可信之情況，被告及辯護人亦未釋明有何顯不可信之情況，且被告、辯護人、檢察官於本院準備程序時均不予爭執，並經本院於審理時提示並告以要旨，則證人徐啟隆、徐明偉、劉松潭於偵訊時之陳述，即屬完足調查之證據，應認有證據能力，而得作為本案判斷之證據。
(三)再按被告之自白，非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正之方法，且與事實相符者，得為證據，刑事訴訟法第156條第1項定有明文。亦即被告之自白係出於自由意思，且與事實相符者，即有證據能力，反之，若係非法取供者，因其陳述非出於任意性，其所為之陳述即無證據能力。被告黃㻑文於警詢、偵訊及本院所為不利於己之陳述，被告及辯護人於本院審理辯論終結前均未提出可供證明被告下列經本院所引用之於警詢、偵訊及本院所為不利於己之陳述，究有如何之遭受「強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正之方法」始為陳述之證據，以供本院得以即時調查審認，足認被告下列經本院所引用之於警詢、偵訊、本院所為不利於己之陳述，應係出於自由意志，且與下列所述之證據相符者，顯與事實相符，依法自得採為本案判決之基礎。
(四)又刑事訴訟法第159條至第159條之5有關傳聞法則之規定，乃對於被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述之供述證據所為規範，至非供述證據之物證，或以科學、機械之方式，對於當時狀況所為忠實且正確之記錄，性質上並非供述證據，均應無傳聞法則規定之適用，如該非供述證據非出於違法取得，並已依法踐行調查程序，即不能謂其無證據能力。本案以下所引用之非供述證據，並無證據證明有出於違法取得之情形，復經本院依法踐行調查程序，自均有證據能力。
二、認定犯罪事實所憑之證據及理由：上揭犯罪事實，業據被告黃㻑文於警詢、偵訊及本院準備程序、審理時坦認屬實【見臺灣臺中地方法院檢察署103年度偵字第5618號卷(下稱偵字第5618號卷)第23至24頁、同署103年度偵字第1967號卷(下稱偵字第1967號卷)第87頁背面、本院卷第19頁、第63頁】，核與證人劉松潭於本院審理時(見本院卷第50頁)、證人徐啟隆於偵訊及本院審理時(見偵字第5618號卷第72頁、本院卷第57頁背面至第58頁)、證人徐明偉於警詢、偵訊時(見偵字第5618號卷第33至34頁、第72頁)所述情節相符，此外，並有臺中市政府警察局東勢分局扣押筆錄及扣押物品目錄表各1份(執行處所：臺中市○○區○○○段○○○○○○○○○○號香菇寮，見偵字第5618號卷第36至38頁)、責付保管書1張(見偵字第5618號卷第40頁)、臺中市○○區○○○段○○○○○○○○○○號香菇寮之現場照片9張(見偵字第5618號卷第44至45頁、第55至57頁)、臺中市○○區○○○段○○○○○○○○○○號香菇寮之網路列印地圖1張(見偵字第5618號卷第49頁)、刑案現場測繪圖1張(見偵字第5618號卷第58頁)、臺灣臺中地方法院檢察署檢察官103年度偵字第10639號聲請簡易判決處刑書1份(見臺中地方法院檢察署103年度偵字第10639號第26頁)、本院103年度豐簡字第222號刑事簡易判決1份(見本院卷第46頁)在卷可稽及扣案其等當場賭博之器具即竹筒、米篩各1個可資佐證。綜上各節相互佐證，被告自白核與事實相符，應堪採信，本案事證明確，被告犯行堪以認定，應予依法論科。
三、論罪量刑之理由：
(一)按刑法第268條之罪，以意圖營利，供給賭博場所或聚眾賭博，為其構成要件。所謂「意圖」者，即主觀上之期望，亦即所以出此之動機或目的；而所謂「營利」者，即藉以牟取經濟上或財產上之利益；所謂「意圖營利」者，固與俗稱之「抽頭」或「抽取頭錢」意義相近，但以行為人主觀上有藉此以牟利之期望為已足，並不以實際上有無實施抽頭之行為為必要(最高法院89年度臺非字第49號判決參照)；又按刑法第268條規定之「供給賭博場所」，係指提供特定處所供人從事賭博行為而言，只要有一定之場所供人賭博財物即可；又同條所稱之「聚眾賭博」，乃指招集不特定之多數人共同賭博之意，且該參與賭博之不特定多數人，毋須同時聚集於一處從事賭博之行為為必要，只須其性質係集合多數人而為賭博，而主事者之目的既在聚眾賭博以營利，即成立本罪。是核被告黃㻑文所為，係犯刑法第266條第1項前段之普通賭博罪、同法第268條前段之意圖營利供給賭博場所罪及同條後段之意圖營利聚眾賭博罪。
(二)次按刑事法若干犯罪行為態樣，本質上原具有反覆、延續實行之特徵，立法時既予特別歸類，定為犯罪構成要件之行為要素，則行為人基於概括之犯意，在密切接近之一定時、地持續實行之複次行為，倘依社會通念，於客觀上認為符合一個反覆、延續性之行為觀念者，於刑法評價上，即應僅成立一罪。學理上所稱「集合犯」之職業性、營業性或收集性等具有重複特質之犯罪均屬之，例如經營、從事業務、收集、販賣、製造、散佈等行為概念者是(最高法院95年度臺上字第4686號刑事判決意旨參照)。準此，被告自102年11月下旬某日起至同年12月8日止，提供賭博場所及聚集不特定之成年人賭博財物，此種犯罪形態，本質上乃具有反覆、延續實行之特徵，在行為概念上，各應評價認係包括一罪。被告基於一個意圖營利之犯意，同時提供賭博場所、聚集多數人賭博及在公眾得出入之場所賭博財物，為達成其同一犯罪所為之各個舉動，應屬法律概念之一行為，是其以一行為同時觸犯上開3罪名，為想像競合犯，應依刑法第55條前段之規定，從一重之意圖營利聚眾賭博罪處斷(最高法院79年度臺非字第206號判決意旨、94年度臺非字第18號判決參照)。
(三)爰審酌被告前無犯罪前科，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份在卷可參，素行尚佳，惟其不思正途賺取所需，經營賭博從中獲取不法利益，助長賭風及社會僥倖心理，使人易趨於遊惰，養成不良習慣，對社會風氣有極為不良之影響，及衡酌其經營賭博場所之時間、每次下注賭金為1,000元以上之規模、所獲取之利益、自陳家庭經濟小康之生活狀況、國中畢業之智識程度(見偵字第5618號卷第23頁之被告警詢筆錄受詢問人欄之記載)，犯後坦承犯行，態度尚佳等一切情狀，量處如主文所示之刑，並諭知易科罰金之折算標準，以示懲儆。
(四)末按關於沒收之規定，刑法第266條第2項既有特別規定，自應優先於刑法總則第38條沒收之規定而為適用。原判決認被告一行為同時觸犯刑法第266條第1項前段及同法第268條2罪名，依同法第55條規定從一重之圖利聚眾賭博罪處斷。查扣案之簽單乃當場賭博之器具，依同法第266條第2項規定，不問屬於犯人與否，沒收之，係採義務沒收主義，自應優先於採職權主義之同法第38條第1項第2款而適用。原判決竟依同法第38條第1項第2款予以沒收，已有適用法則不當之違法(最高法院87年度臺非字第207號判決意旨參照)。另按刑法第38條第1項第2款所定得沒收之供犯罪所用或供犯罪預備之物，必於犯罪有直接關係者，始屬相當。如於犯罪無直接關係，僅係供間接使用者，即難依上開法條規定宣告沒收(最高法院96年度臺非字第43號判決要旨參照)。扣案之竹筒、米篩各1個，係被告當場賭博之器具，業據被告供明在卷，不問屬於犯人與否，應依刑法第266條第2項規定宣告沒收。至扣案之賭桌(木造圓桌)1張，雖係被告所有之物，惟與被告本案賭博犯罪無直接關係，爰不於本案併予宣告沒收。又被告犯本案賭博犯罪使用之骰子，雖屬被告當場賭博之器具，惟並未扣案，且其沒收與否對於預防犯罪及公共利益或公共安全之維護，並無絕對影響，為免將來執行困難，亦不另為沒收之諭知。
貳、不另為無罪諭知部分：
一、公訴意旨另以：被告黃㻑文於上揭時間、地點，與上述之人賭博時，同時基於意圖為自己不法所有之詐欺取財犯意，將其中1顆骰子灌入不詳金屬(未扣案)，供其所準備之磁鐵吸引，操作倒在米篩上之骰子點數，以贏得證人即告訴人劉松潭約4、5萬元、證人徐明偉、徐啟隆下注之賭金，迨至同年12月8日上午11時許，為證人即告訴人劉松潭發現上情，因認被告此部分所為，涉犯刑法第339條第1項之詐欺取財罪嫌云云。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；又不能證明被告犯罪或其行為不罰者，應諭知無罪之判決。刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。次按事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎；而認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據；所謂認定犯罪事實之積極證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然而無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在時，自不能以推測或擬制之方法，以為有罪裁判之基礎，最高法院著有30年上字第816號、40年臺上字第86號、76年臺上字第4986號判例可資參照。又刑事訴訟法第161條第1項規定：檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知，最高法院亦著有92年臺上字第128號判例可資參照；再被告未經審判證明有罪確定前，推定其為無罪，刑事訴訟法第154條第1項定有明文，此即所謂之「無罪推定原則」。其主要內涵，無非要求負責國家刑罰權追訴之檢察官，擔負證明被告犯罪之責任，倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無法說服法院形成被告有罪之心證，縱使被告之辯解疑點重重，法院仍應予被告無罪之諭知。亦即被告在法律上固有自證無罪之權利，但無自證無罪之義務；而法官或檢察官對於移送或起訴之案件則須秉公處理，審慎斷獄，不可先入為主，視被告如寇仇，刻意忽略對被告有利之證據(最高法院102年度臺上字第3128號判決意旨參照)。
三、公訴人認被告黃㻑文涉有此部分詐欺取財罪嫌，乃以：㈠證人即告訴人劉松潭於警詢、偵訊時之證述；㈡證人徐啟隆於偵訊時之證述；㈢證人徐明偉於偵訊時之證述；㈣現場照片6張、扣案之竹筒、米篩各1個等，資為論據。訊之被告黃㻑文固不否認其自102年11月下旬某日起，提供其位於臺中市○○區○○○段地號0000-0000號上之香菇寮，作為公眾得出入之賭博場所，由其提供骰子、竹筒、米篩等賭具，聚集證人即告訴人劉松潭、證人徐啟隆、徐明偉等人，以俗稱「賭豆九」之方式賭博之事實，惟矢口否認有何詐欺犯行，辯稱：伊沒有詐賭等語。
四、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；有罪之判決書應於理由內記載認定犯罪事實所憑之證據及其認定之理由。刑事訴訟法第154條第2項及第310條第1款分別定有明文。而犯罪事實之認定，係據以確定具體的刑罰權之基礎，自須經嚴格之證明，故其所憑之證據不僅應具有證據能力，且須經合法之調查程序，否則即不得作為有罪認定之依據。倘法院審理之結果，認為不能證明被告犯罪，而為無罪之諭知，即無前揭第154條第2項所謂「應依證據認定」之犯罪事實之存在。因此，同法第308條前段規定，無罪之判決書只須記載主文及理由。而其理由之論敘，僅須與卷存證據資料相符，且與經驗法則、論理法則無違即可，所使用之證據亦不以具有證據能力者為限，即使不具證據能力之傳聞證據，亦非不得資為彈劾證據使用。故無罪之判決書，就傳聞證據是否例外具有證據能力，本無須於理由內論敘說明(最高法院100年度臺上字第2980號判決參照)。是以下本院採為認定被告黃㻑文無罪所使用之證據，不以具有證據能力者為限，且毋庸論敘所使用之證據是否具有證據能力，合先敘明。
五、經查：
(一)按告訴人之告訴，係以使被告受刑事訴追為目的，是其陳述是否與事實相符，仍應調查其他證據以資審認，最高法院著有52年臺上字第1300號判例可資參照。又被害人之為證人，與通常一般第三人之為證人不侔。被害人就被害經過所為之陳述，其目的在於使被告受刑事訴追處罰，與被告處於絕對相反之立場，其陳述或不免渲染、誇大。是被害人縱立於證人地位具結而為指證、陳述，其供述證據之證明力仍較與被告無利害關係之一般證人之陳述為薄弱。從而，被害人就被害經過之陳述，除須無瑕疵可指，且須就其他方面調查又與事實相符，亦即仍應調查其他補強證據以擔保其指證、陳述確有相當之真實性，而為通常一般人均不致有所懷疑者，始得採為論罪科刑之依據(最高法院95年度臺上字第6017號判決要旨參照)。次按刑法第339條第1項之詐欺取財罪，係以意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人陷於錯誤，將本人或第三人之物交付為構成要件，是刑法上之詐欺取財罪，除行為人主觀上有為自己或第三人不法之所有之意圖外，於客觀上，必以行為人有施用詐術為必要，如未使用詐術使人陷於錯誤，自不得以詐欺取財罪相繩。所謂以詐術使人交付，必係被詐欺人因其詐術而陷於錯誤，始為相當，若其所用方法，不能認為詐術，亦不致使人陷於錯誤，即不構成本罪，最高法院亦著有61年臺上字第3099號、76年臺上字第4986號、46年臺上字第260號判例可參。
(二)查證人即告訴人劉松潭雖於警詢時陳稱：伊與被告是玩豆九(骰子)，102年11月間伊懷疑被告詐賭，特別在香菸盒內放置一塊鐵片，伊以香菸盒放在3顆骰子上，竟有1顆骰子吸附在香菸盒上，其桌面也有磁性，骰子是被告提供的，伊遭被告詐欺1百多萬元云云(見偵字第5618號卷第19頁背面)；於本院審理時證稱：伊覺得每天去都輸錢，第1天18萬元、第2天約4、5萬元、第3天8萬元，伊懷疑被告詐賭，所以伊在香菸盒裡面放磁鐵，102年12月8日賭完結束後要吃飯，賭博工具都還放在桌上，被告剛走開離不遠，徐啟隆還坐在桌邊，徐明偉已經先走了，伊就假裝要抽菸把香菸盒靠近骰子，其中1顆骰子就吸附在香菸盒表面，其他2顆骰子也有試但沒有吸住，伊做這個動作時，徐啟隆有看到，伊也馬上叫被告來看， 伊有 問被告是怎麼回事。伊也有去試賭博的桌子，因為伊想骰子有磁性時，這可能是遙控的桌子，伊叫被告看完後，伊把骰子甩掉，當時徐啟隆坐在伊上家，伊故意把香菸盒丟在桌上的米篩上再拿起來，看桌子是否有磁性，伊覺得香菸盒有稍微被桌子吸住，但磁性沒這麼強，被告沒有跟伊說要拿榔頭打破桌子檢視，他只說他也不知道，但是我們賭博的骰子、米篩都是被告提供的，骰子是從他口袋拿出來的云云(見本院卷第50至57頁)。惟證人即告訴人劉松潭於本院審理時亦坦言證稱：伊在香菸盒裡面放磁鐵，伊帶了3、4天，如果有機會伊順手會試，但前2、3天伊都沒發現，102年12月8日在玩的過程中伊沒有用磁鐵去試。香菸盒內的磁鐵伊沒有拿出來給他們看，當天只有伊用香菸盒測試桌子的磁性，被告和徐啟隆沒有試等語(見本院卷第50至57頁)。
(三)證人徐啟隆於警詢時陳稱：當時伊坐在沙發吃便當，徐明偉已離開，被告到旁邊撿香菇，劉松潭仍獨自坐在賭桌把玩骰子，不久就聽到劉松潭說這骰子有問題，並叫被告過來，伊看到劉松潭一手拿著1顆骰子，一手拿著香菸盒，骰子可黏貼在香菸盒上，劉松潭對著被告說詐賭，賭桌有問題，被告則說骰子不是他的，桌面也沒有問題，不信他拿榔頭打破桌面檢查，劉松潭不理會便自行離開。賭博用的桌子桌面是三合板圓形桌，在賭博擲骰子時並沒有發現骰子有問題，是大家離開後劉松潭才說骰子有問題等語(見偵字第5618號卷第31頁背面)；於偵訊時證稱：伊與徐明偉約自102年12月8日之前半個月起，在被告位於臺中市○○區○○○段地號0000-0000號香菇寮，與被告、劉松潭擲骰子賭博，輸贏是押注多少，贏的話就賠多少，賭博工具骰子、米篩由被告提供，並輪流做莊。當天是賭完5分鐘後，伊在那裡吃便當，劉松潭坐在賭桌那邊，被告去工作翻香菇包，劉松潭說被告有在米篩放磁鐵，伊未看見該磁鐵，劉松潭把磁鐵放在香菸盒裡面，伊有看到劉松潭把1顆骰子吸起來，被告從翻香菇包處被叫過來，劉松潭對被告說這個骰子有問題，被告說他不瞭解，磁鐵是放在香菸盒內，沒有拿給被告看，事後劉松潭沒有拿磁鐵給伊看等語(見偵字第5618號卷第72至73頁)；於本院審理時證稱：去年11月、12月那時候，伊有去被告的香菇寮賭博，我們是賭骰子，玩法是輪流做莊家，每人做1次莊家後就換下1個人做莊家，每人押1千元，11、12點莊家輸錢，
8、9點贏錢，賭博的米篩、竹筒、骰子都是被告提供，骰子固定1小時換1次，因為怕人家作弊。劉松潭發現被告詐賭那天即102年12月8日，當天是我們不賭後，被告跑去香菇寮工作，伊到距離約10公尺的門口拿便當，伊拿完便當就到紅色沙發那邊吃，沒有再回賭桌那邊，沙發離賭桌約5公尺，劉松潭拿香菸盒，裡面好像有放磁鐵，吸1顆骰子起來，他吸起來的時候才叫我們看，他說骰子有問題，伊有看到香菸盒在骰子上面吸1顆骰子起來，劉松潭沒有給伊看香菸盒裡面放什麼東西，他自己說是磁鐵，他沒有讓伊和被告試香菸盒把骰子吸起來，伊沒有看到劉松潭把香菸盒放在米篩中間試試看桌子有無磁性。劉松潭有叫被告過來看，香菇寮在隔壁而已，那時桌上的東西都沒動過，劉松潭跟被告說被告弄他，被告說他沒那麼做，骰子從哪來的也不知道。伊去拿便當和吃便當的過程，伊不知道骰子有無被換過。102年12月8日當天伊可能輸1萬元，伊不知道被告是輸還贏，伊不認為伊輸是被告有問題，伊在被告那邊玩那麼久，算起來沒什麼輸贏等語(見本院卷第57頁背面至第61頁)。
(四)證人徐明偉於警詢時陳稱：當時把玩時並沒有發現骰子有問題，伊把玩2、3次後就逕行離開，後來劉松潭與被告發生詐賭的事伊不知道等語(見偵字第5618號卷第33頁背面)；於偵訊時證述；伊與徐啟隆約自102年12月8日之前半個月起，在被告位於臺中市○○區○○○段地號0000-0000號香菇寮，與被告、劉松潭擲骰子賭博，輸贏是押注多少，贏的話就賠多少，並輪流做莊，伊不知道賭博工具是誰提供。劉松潭說被告詐賭時，伊已離開現場，是人家跟伊講，伊事後才再回到現場，劉松潭沒有拿磁鐵給伊看等語(見偵字第5618號卷第72頁)。
(五)綜觀證人即告訴人劉松潭、證人徐啟隆、徐明偉所述，可知：
1.本案僅證人即告訴人劉松潭陳稱香菸盒內放有磁鐵，證人即告訴人劉松潭並未自香菸盒內取出其所稱之磁鐵供被告及證人徐啟隆觀覽、辨識，且僅證人即告訴人劉松潭1人有以其所稱放有磁鐵之香菸盒吸附骰子、測試賭桌桌面，證人即告訴人劉松潭並未將該香菸盒交予被告或證人徐啟隆測試，則該香菸盒內是否確有磁鐵、賭桌是否真有磁性，僅證人即告訴人劉松潭一人所言而已。
2.證人即告訴人劉松潭係於102年12月8日眾人賭博結束後，始以其所稱放有磁鐵之香菸盒測試吸附骰子。而證人即告訴人劉松潭雖陳稱當時證人徐啟隆還坐在桌邊，有看見其以香菸盒吸附骰子、測試桌面磁力之過程云云，惟此業經證人徐啟隆證稱當時證人徐明偉已離開，被告到旁邊撿香菇，其至距離約10公尺之門口拿便當，拿完便當就到距賭桌約5公尺遠之沙發吃便當，證人即告訴人劉松潭係獨自1人坐在賭桌把玩骰子，證人即告訴人劉松潭是將骰子吸起來後才叫其與被告過去觀看，其未看到證人即告訴人劉松潭將香菸盒放在米篩中間測試賭桌有無磁性等語明確。足見證人即告訴人劉松潭並非於該日賭博甫一結束，眾人尚未離開賭桌前，即取出其所稱放有磁鐵之香菸盒測試其等賭博時使用之骰子，而係於賭博結束，眾人皆已離開賭桌後，先獨自1人在賭桌上把玩骰子，其後始稱骰子有問題。則證人即告訴人劉松潭在賭桌上以香菸盒測試之骰子，是否確為其等當日賭博時使用之骰子，實有可疑。
3.證人即告訴人劉松潭雖證稱其向被告說桌子有問題時，被告沒有說要拿榔頭打破桌子檢視，只說他不知道云云；惟證人徐啟隆於警詢時業已陳稱證人即告訴人劉松潭說被告詐賭，賭桌有問題時，被告說桌面沒有問題，不信他拿榔頭打破桌面檢查，證人即告訴人劉松潭不理會便自行離開等語明確，核與被告於警詢時供稱：當時伊有說不相信的話伊拿榔頭打破桌面檢查，劉松潭不理就離開了等語相符(見偵字第5618號卷第23-1頁)，足見證人即告訴人劉松潭此部分所述顯有不實。再者，證人即告訴人劉松潭於本院審理時一再證稱：「(問：你是每一天都有試嗎？)不一定，我不想這麼明顯的試，要是沒抓到對人不好意思，說賭博輸了風度這麼差。」、「(問：所以你的意思是之前2、3天你都沒有發現？)因為我不想刻意對人家這樣做，如果人家真的沒有這樣的事，我不想賭博輸了就去懷疑人家的人格。」、「(問：為何你沒有想在賭博的過程中，就用磁鐵去試骰子有無問題？)這樣對人家比較不好意思，不要說賭輸了就懷疑這樣，一般是不會這樣，除非是很確定的時候才會這樣做。」(見本院卷第52頁背面、第54頁背面)，則告訴人劉松潭既恐自己誤認被告有詐賭行為，造成眾人誤解，何以於被告願意拿榔頭打破桌面檢查，以確認賭桌有無問題時，反逕離去不理？此益徵證人即告訴人劉松潭指稱賭桌有磁性一情，亦有疑義。
4.復觀之證人即告訴人劉松潭、證人徐啟隆、徐明偉所稱賭博過程，雖係由被告提供骰子、竹筒、米篩等賭具，然賭法係賭客每人輪流做莊，米篩放在木造圓形賭桌中間，莊家將3顆骰子放入竹筒內搖晃，喊聲後再將骰子倒在米篩上，每人使用之賭具均相同，且由賭客各人搖骰操作，被告果若有在骰子內灌入不詳金屬，並在賭桌動手腳讓桌面具有磁性，以發揮控制輸贏之效果，則於被告與告訴人劉松潭、證人徐啟隆、徐明偉係輪流做莊，且自行搖骰、倒骰子之情形下，被告如何控制輸贏？此堪信證人即告訴人劉松潭所稱之骰子、賭桌並非其所稱發揮詐賭效用之工具。況參與賭博之財物輸贏，繫於賭博行為本身之射倖性質(雖此射倖性仍受賭技、或然率等因素影響，但仍不失射倖性質)，每一賭局之輸贏本由機率所決定，此種不確定性，即是吸引賭客之所在，於每一賭局結果揭曉之前，任一參與賭局之人均有成為贏家或輸家之可能，是故在賭局結果揭曉之後，本存在贏家與輸家兩種狀態對立者，實難以賭局輸贏結果即反推贏家即有施用詐術之情形。
5.合上所述，證人即告訴人劉松潭所述，實難採為不利被告之認定，自難認被告有何基於為自己獲取利益之不法意圖及施用詐術之行為可言。
(六)又被告於本案發生後雖與證人即告訴人劉松潭和解，並交付60萬元予證人即告訴人劉松潭委請出面處理之另案被告蔡銘溢。惟查：
1.本案於102年12月8日中午某時，證人即告訴人劉松潭指稱被告詐賭後，另案被告蔡銘溢即於同日下午2時25分許，帶同2名不詳真實姓名年籍之成年男子至被告上址香菇寮，因向被告詢問如何解決有關詐賭情事無果，又於同日晚間8時50分許，帶同8名不詳真實姓名年籍之成年男子至被告上址香菇寮，因被告不在而未果；嗣於102年12月9日晚間7時許，透過證人 張明鏡 協調，雙方約在證人徐啟隆家中協調解決證人即告訴人劉松潭所指詐賭情事，談妥以100萬元和解，被告需於10日內支付100萬元予證人即告訴人劉松潭，被告因而於同日晚間8時許在臺中市○○區○○街某處交付30萬元、於同年月11日晚間7時許在臺中市○○區○○街○○○○○號全家便利超商前交付20萬元、於同年月12日晚間7時許在被告住處附近之7-11便利超商前交付10萬元，合計交付60萬元予另案被告蔡銘溢。另案被告蔡銘溢先後又於同年月20日下午3時許，帶同2名不詳真實姓名年籍之成年男子至被告上址香菇寮、於同年月23日下午1時許，帶同3名不詳真實姓名年籍之成年男子至被告上址香菇寮，要求被告支付剩餘之40萬元，嗣於102年12月25日下午3時30分許，被告與另案被告蔡銘溢相約在臺中市○○區○○街○○○○○號便利超商前交付10萬元時，經被告報警後，據報在現場埋伏之員警當場查獲另案被告蔡銘溢，並查扣該10萬元等情，為另案被告蔡銘溢於偵訊時所不否認(見偵字第1967號卷第62頁背面)，並有102年12月8日下午2時25分許，被告上址香菇寮前之監視器錄影畫面翻拍照片11張(見偵字第1967號卷第37至42頁)、102年12月8日晚間8時54分許，被告上址香菇寮前之監視器錄影畫面翻拍照片9張(見偵字第1967號卷第44至48頁)、102年12月23日下午1時25分許，被告上址香菇寮前之監視器錄影畫面翻拍照片7張(見偵字第1967號卷第50至53頁)在卷可參，堪信被告供稱因證人即告訴人劉松潭指稱其有詐賭，找另案被告蔡銘溢出面處理，另案被告蔡銘溢一再至其上址香菇寮尋事，其因恐懼始同意與證人即告訴人劉松潭和解，非無憑據。
2.再者，102年12月9日在證人徐啟隆住處協調證人即告訴人劉松潭指訴被告詐賭之過程中，被告並未承認其有詐賭情事一情，業經證人徐啟隆於偵訊時證稱：被告與劉松潭因詐賭事情，是在伊住家協調如何處理，是被告堂兄綽號「 敬仔 」(即張明鏡)說要在伊住家協調，當天協調時有伊、黃㻑文、蔡銘溢、「敬仔」4人在場，協調過程中被告沒有承認他向人詐賭，和解金當時說多少，伊不知道，最後是用100萬元和解，月底要付清，金額是蔡銘溢要求的等語(見偵字第1967號卷第86頁背面至第87頁)；證人張明鏡於偵訊時證稱：伊有參與劉松潭說被告詐賭怎麼處理之協調過程，是蔡銘溢到伊檳榔攤問伊有沒有認識被告，伊問蔡銘溢找被告要做什麼事，蔡銘溢開玩笑說被告強姦他人，後來伊就知道可能是被告賭場的問題，協調地點原先要選擇在蔡銘溢家，伊嫌太遠，才改在徐啟隆家，協調當時有被告、蔡銘溢、徐啟隆、伊本人及另一個年輕人在場，協調過程雙方只說金錢的問題，剛開始伊跟雙方講你們發生什麼事伊也不知道，不然就用50萬元處理，因為伊表弟即被告是務農的老實人，去沾到這種賭博的事，伊想說息事寧人，才提出50萬元和解，被告有同意，但蔡銘溢說要回去問他朋友可不可以，後來蔡銘溢不肯用50萬元和解，開100萬元的金額，被告後來有同意，協調過程中，被告不承認他拿磁鐵詐賭，他說他不知道等語(見偵字第1967號卷第95至96頁)明確。
3.準此，被告於本案發生後雖有與證人即告訴人劉松潭和解，並交付60萬元予證人即告訴人劉松潭委託之另案被告蔡銘溢，然此是否於另案被告蔡銘溢多次帶人至其上址香菇寮要求其出面解決，於內心恐懼之情形下不得已所為，非無可能，自難遽以認推被告係因自承有詐賭情事，始同意和解，而為不利被告之認定。
六、按法官對被告犯罪事實之認定，唯有經過嚴格之證明並獲得無疑之確信時，始得為有罪之判決。然人力有其極限，縱擁有現代化之科技以為調查之工具，仍常發生重要事實存否不明之情形。故於審判程序中，要求法官事後重建、確認已發生之犯罪事實，自屬不易。倘法院依卷內調查所得之證據，仍存在無法排除之疑問，致犯罪事實猶不明確時，法院應如何處理，始不至於停滯而影響當事人之權益，在各法治國刑事訴訟程序中，有所謂「罪疑唯輕原則」(或稱罪疑唯利被告原則)，足為法官裁判之準則。我國刑事訴訟法就該原則雖未予明文，但該原則與無罪推定原則息息相關，為支配刑事裁判過程之基礎原則，已為現代法治國家所廣泛承認。亦即關於罪責與刑罰之實體犯罪事實之認定，法官在綜合所有之證據予以總體評價之後，倘仍無法形成確信之心證，即應對被告為有利之實體事實認定(最高法院101年臺上字第2696號刑事判決意旨參照)。綜上所述，本案檢察官所舉證據既未能具體證明被告主觀上有不法所有之意圖，又依卷證顯示之客觀情境，尚難認被告有施用詐術及證人即告訴人劉松潭有陷於錯誤之情事，即與刑法詐欺取財罪之構成要件不符，從而，被告是否確有詐欺取財之犯行，仍有合理懷疑存在，無法說服本院形成被告涉犯上開被訴犯罪之確定心證，則依罪疑唯有利於被告原則，即應對被告為有利之認定。此外，本院在得依或應依職權調查證據之範圍內，復查無其他積極證據足以證明被告確有公訴意旨所指之犯行，要屬不能證明被告犯罪，揆諸上揭刑事訴訟法規定及判例意旨，本應為被告無罪之諭知，惟被告此部分如構成犯罪，與上開經論罪科刑之賭博犯行部分，有想像競合犯之裁判上一罪關係，爰不另為無罪之諭知。
參、應適用之法條：依刑事訴訟法第299條第1項前段，刑法第266條第1項前段、第268條、第55條、第41條第1項前段、第266條第2項，刑法施行法第1條之1第1項、第2項前段，判決如主文。
本案經檢察官康淑芳到庭執行職務。
中華民國103年11月20日
刑事第十三庭審判長法官周瑞芬
法官林依蓉法官簡芳潔以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
告訴人或被害人對於判決如有不服具備理由請求檢察官上訴者，其上訴期間之計算係以檢察官收受判決正本之日期為準。
書記官余怜儀中華民國103年11月20日附錄本案論罪科刑法條全文：
中華民國刑法第266條在公共場所或公眾得出入之場所賭博財物者，處1千元以下罰金。但以供人暫時娛樂之物為賭者，不在此限。
當場賭博之器具與在賭檯或兌換籌碼處之財物，不問屬於犯人與否，沒收之。
中華民國刑法第268條意圖營利，供給賭博場所或聚眾賭博者，處3年以下有期徒刑，得併科3千元以下罰金。