裁判字號：臺灣彰化地方法院96年簡上字第26號民事判決
裁判日期：民國96年06月27日
裁判案由：債務人異議之訴
臺灣彰化地方法院民事判決96年度簡上字第26號上訴人丙○被上訴人戊○○
丁○○上二人共同訴訟代理人甲○○○上列當事人間請求債務人異議之訴事件，上訴人對於中華民國95年11月30日本院北斗簡易庭95年度斗簡字第18號第一審判決提起上訴，本院於民國96年6月13日言詞辯論終結，茲判決如下：
主文原判決關於駁回上訴人後開主文第二、三、四項之訴部分及訴訟費用(除確定部分外)廢棄。
上開廢棄部分，再確認被上訴人戊○○、丁○○間就坐落彰化縣○○鄉○○○段第四七八之一、四七八之二四、四七八之三七等地號土地，以彰化縣北斗地政事務所民國九十三年十一月十七日登記字號為九十三年北登資字第０七八七八０號所設定之抵押權，所擔保之債權新台幣肆拾貳萬伍仟元不存在。
被上訴人丁○○應再將上開抵押權設定登記塗銷。
本院九十四年度執字第二０七五０號拍賣抵押物強制執行程序於新台幣肆拾貳萬伍仟元部分亦應予撤銷。
第一審(除確定部分外)、第二審訴訟費用由被上訴人負擔。
事實及理由
壹、上訴人主張：
一、被上訴人2人係姐弟，其母甲○○○於民國92年12月24日以被上訴人戊○○名義向上訴人購買坐落彰化縣○○鄉○○○段第478之1、478之24（買賣契約書誤載為478之4）、478之37地號土地及地上未辦理保存登記之房屋，上訴人於93年2月6日將系爭土地所有權移轉登記予被上訴人戊○○，嗣系爭買賣契約因故解除，被上訴人戊○○於93年11月25日將系爭3筆土地之所有權返還（移轉）登記予上訴人，然上訴人發現被上訴人戊○○已擅自於93年11月17日將系爭3筆土地設定擔保債權權利價值新臺幣（下同）500,000元之抵押權予被上訴人丁○○，經彰化縣北斗地政事務所93年11月17日登記字號為93年北登資字第078780號登記在案，而後被上訴人丁○○又以其為抵押權人而向鈞院聲請裁定准許拍賣抵押物，嗣經鈞院94年度執字第20750號拍賣抵押物強制執行事件將系爭土地查封，因被上訴人2人間為姐弟關係，且該抵押權設定係於系爭土地返還登記予上訴人前數日所設定，故被上訴人2人間應為通謀虛偽意思表示，其抵押權設定登記應屬無效，且上訴人並未向被上訴人借錢，該抵押權設定登記與查封執行程序已損害上訴人之權利，爰依強制執行法第14條第2項規定提起本訴。
二、系爭土地過戶予被上訴人戊○○，係因原本要賣予被上訴人，並非讓被上訴人可向臺中商業銀行貸款，且上訴人交付系爭土地所有權狀予被上訴人，亦為同一原因，並非交由被上訴人設定抵押。
三、被上訴人曾交付一筆250,000元之定金、一筆90,000元之定金，共340,000元，但此係兩造買賣彰化縣○○鄉○○○段第477之1地號土地之定金，與本件買賣無關，亦非借貸。
四、被上訴人雖提出關於上訴人之配偶乙○○向被上訴人戊○○借款425,000元，並同意將系爭土地及其上建物由被上訴人戊○○設定抵押權，於93年11月22日簽立承諾書，然上訴人及乙○○均未向被上訴人借貸，且乙○○之簽名並非乙○○親自簽名，而印文雖為乙○○所有之印章所蓋，但係被上訴人向乙○○表示系爭土地登記返還予上訴人，須交付乙○○之印章予代書辦理，故乙○○交付印章予代書，代書卻自行於承諾書蓋章，又該名代書為被上訴人所委託，乙○○並不認識，亦因不識字，不知該承諾書之意義等語。
貳、被上訴人則以：本件實際為金錢借貸糾紛，與土地買賣無關，借貸關係存在於被上訴人之母甲○○○與上訴人及其配偶乙○○間，因當初上訴人之房屋將被拍賣，乙○○遂向甲○○○借貸，借貸時上訴人亦在場，而甲○○○前後借出的款項均係以被上訴人2人之保單持以借款後交予上訴人，嗣後上訴人及乙○○無法清償借款，遂以上訴人之房屋過戶予甲○○○，另因甲○○○與被上訴人丁○○均另有負債，故過戶時登記予被上訴人戊○○。嗣經兩造在代書面前會算債務金額，算出乙○○尚欠甲○○○425,000元，由乙○○簽立承諾書，承認向被上訴人戊○○借款425,000元(實際上為向甲○○○借款)，並同意以系爭土地及其上建物為被上訴人戊○○設定抵押權作為425,000元之擔保(然設定時則設定給被上訴人丁○○)，且有上訴人之子 許世墾 開立發票日期為93年6月5日、面額435,000元之本票為憑，而該本票與實際借貸金額相差10,000元，係因兩造會算債務前，只寫大約的債務金額。又因故系爭土地設定抵押係因乙○○借錢而來，設定時亦經上訴人同意，況若非上訴人同意，無法取得辦理抵押所需之印鑑等資料。本件會設抵定50萬元係因代書說要加一成。又目前抵押權利人為被上訴人丁○○，設定義務人為被上訴人戊○○，而被上訴人2人間並無債權債務關係，被上訴人戊○○未向被上訴人丁○○借貸金錢。上訴人及乙○○若清償所欠債務，被上訴人即願塗銷抵押權登記等語置辯。
參、本件上訴人於原審聲明：（一）確認被上訴人戊○○、丁○○間就系爭3筆土地以彰化縣北斗地政事務所93年11月17日登記字號為93年北登資字第078780號所設定之抵押權，所擔保之債權不存在。（二）被上訴人丁○○應將前項抵押權設定登記塗銷。（三）本院94年度執字第20750號拍賣抵押物強制執行程序應予撤銷。原審僅判決確認被上訴人戊○○、丁○○間就系爭土地所設定之抵押權，所擔保之債權逾425,000元部份不存在；被上訴人丁○○應將前項抵押權設定登記逾425,000元部份塗銷；本院94年度執字第20750號拍賣抵押物強制執行程序其中逾425,000元部份應予撤銷；上訴人其餘之訴駁回。被上訴人就其敗訴部分並未提起上訴，此部分應已告確定，上訴人就上開被駁回之部分不服，提起上訴，並聲明：如主文所示。被上訴人則聲明：上訴駁回。
肆、兩造不爭執之事項：
一、上訴人於93年2月6日將系爭3筆土地所有權移轉登記予被上訴人戊○○，被上訴人戊○○於93年11月17日將系爭3筆土地設定擔保債權權利價值500,000元之抵押權予被上訴人丁○○，嗣後被上訴人戊○○於93年11月25日將系爭3筆土地所有權移轉返還登記上訴人，嗣被上訴人丁○○以其為抵押權人而向本院聲請裁定准許拍賣抵押物，經本院94年度執字第20750號強制執行事件將系爭土地查封。
二、關於記載乙○○向被上訴人戊○○借款425,000元，並同意將系爭土地及其上建物由被上訴人戊○○設定抵押權，日期為93年11月22日之承諾書，其上乙○○之印文為乙○○所有之印章所蓋。
三、上訴人之子許世墾曾開立發票日期為93年6月5日、面額435,000元之本票予甲○○○。
四、被上訴人2人間並無債權債務關係，被上訴人戊○○未向被上訴人丁○○借貸金錢。
伍、得心證之理由：
一、按「確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起之」，民事訴訟法第247條第1項著有明文；本件兩造對是否塗銷系爭抵押權登記及其所擔保之債權存在與否既有爭執，則上訴人提起確認本訴應認有即受確認判決之法律上利益。又本院94年度執字第20750號拍賣抵押物強制執行程序目前僅進行至鑑價階段，尚未終結，此有上開強制執行卷宗在卷可稽，是上訴人依強制執行法第14條第2項規定提起異議之訴，於法應無不合。
二、本件兩造主要之爭執點在於被上訴人丁○○對被上訴人戊○○有無抵押債權存在？經查，依據卷附之土地登記謄本，上訴人目前為系爭3筆土地之所有權人，抵押權人為被上訴人丁○○，抵押債務人為被上訴人戊○○，故系爭抵押權擔保之債權乃為被上訴人丁○○對被上訴人戊○○之債權，上訴人僅為物上擔保人。而系爭抵押權應否塗銷，主要應視系爭抵押權擔保之債權即被上訴人丁○○對被上訴人戊○○之債權是否存在而定。本件被上訴人於第二審準備程序時自認被上訴人2人間並無債權債務關係，被上訴人戊○○未向被上訴人丁○○借貸金錢等語，足見被上訴人2人間之抵押債權確實不存在。被上訴人雖另抗辯系爭抵押權主要係擔保被上訴人甲○○○之母親對上訴人及乙○○之借款，惟民法第758條規定：「不動產物權，依法律行為而取得設定、喪失、及變更者，非經登記，不生效力。」故抵押權所擔保之債權之認定應以地政機關登記之抵押權人及抵押債務人為主，而非當事人間可私下任意指定，故被上訴人此部分抗辯縱係屬實，既未經登記，仍非本院所得審究，本院得審究之範圍仍為被上訴人2人間有無債權債務關係存在。被上訴人2人間既確實無債權債務關係，故上訴人起訴請求確認被上訴人戊○○、丁○○間就系爭3筆土地以彰化縣北斗地政事務所93年11月17日登記字號為93年北登資字第078780號所設定之抵押權，所擔保之債權不存在，為有理由，自應准許。
三、按所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之。對於妨害其所有權者，得請求除去之，民法第767條前段及中段定有明文。本件被上訴人戊○○、丁○○間就系爭3筆土地所設定之抵押權，所擔保之債權既不存在，則系爭抵押權之設定，顯然妨害上訴人之所有權，且被上訴人丁○○以抵押權人之身分，聲請拍賣抵押物之裁定，並持以就系爭3筆土地聲請強制執行，其執行名義成立前，顯有債權不成立之情形，故上訴人依強制執行法第14條第
2項規定提起異議之訴，請求被上訴人丁○○應將系爭3筆土地之抵押權登記予以塗銷，及本院94年度執字第2075
0號拍賣抵押物強制執行程序應予撤銷，亦屬有據，應予准許。
四、原審以乙○○或其子許世墾確實有積欠被上訴人戊○○425,000元為由，進而認定被上訴人戊○○與丁○○間確實有425,000元之抵押債務關係存在，而判決確認被上訴人戊○○、丁○○間就系爭3筆土地所設定之抵押權，所擔保之債權逾425,000元部分不存在。被上訴人丁○○應再將上開抵押權設定登記逾425,000元部分塗銷及本院94年度執字第20750號拍賣抵押物強制執行程序於逾425,000元部分應予撤銷，其理由雖有不當，然就其結果於超過425,000元之部分並非無據，惟原審仍認定被上訴人戊○○、丁○○間有425,000元之抵押債務關係存在及於425,000元範圍內不能塗銷登記及撤銷執行程序部分，顯有違誤。故上訴意旨就此部分指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由。爰由本院將原判決此部分予以廢棄，改判如主文第2、3、4項所示。
五、因本案事證已臻明確，兩造其餘主張陳述及所提之證據，均與本院前揭判斷無違，毋庸再予審酌，附此敘明。
陸、據上論結，本件上訴為有理由，依民事訴訟法第436條之1第
3項、第450條、第78條，判決如主文。中華民國96年6月27日
民事第二庭審判長法官康弼周
法官廖政勝法官詹秀錦以上正本係照原本作成。
本件不得上訴。
中華民國96年6月28日
書記官陳秀香