裁判字號：臺灣新北地方法院105年簡字第5581號刑事判決
裁判日期：民國105年09月21日
裁判案由：藥事法
臺灣新北地方法院刑事簡易判決105年度簡字第5581號聲請人臺灣新北地方法院檢察署檢察官被告彭修賢上列被告因違反藥事法案件，經檢察官聲請以簡易判決處刑（105年度偵字第13701號），本院判決如下：
主文彭修賢明知為偽藥而轉讓未遂，處有期徒刑肆月。扣案之含有第三級毒品愷他命成份之香菸壹支（驗餘淨重零點陸肆陸捌公克）及第三級毒品愷他命壹包（驗餘淨重零點陸貳柒陸公克）均沒收。
事實及理由
一、本件犯罪事實及證據，均引用如附件檢察官聲請簡易判決處刑書之記載。
二、按愷他命係毒品危害防制條例第2條第2項第3款所規定之第三級毒品，不得非法持有、販賣或轉讓。又按行政院於91年2月8日以台衛字第0910005385號公告愷他命為管制藥品管理條例第3條第2項之第三級管制藥品。而第三級管制藥品之製造或輸入或調劑，依藥事法第39條之規定，應向行政院衛生署（現改制為行政院衛生福利部），申請查驗登記，並經核領藥品許可證後，始得製造或輸入；原料藥認屬藥品，其製造或輸入，亦應依上開規定辦理，或依同法第16條藥品製造業者以輸入自用原料為之，惟非經該部核准，不得轉售或轉讓。且藥物之製造，應依藥事法第57條之規定辦理。
因行政院衛生署管制藥品管理局（現改制為行政院衛生福利部食品藥物管理署）迄今僅核准藥品公司輸入愷他命原料藥製藥使用，未曾核准個人輸入，另臨床醫療用之愷他命均為注射液形態，有該局98年6月25日管證字第0980005953號函在卷為憑。查本件被告轉讓予證人 黃一峻 之愷他命係捲菸狀，非注射製劑，可見應非屬合法製造，復無從證明係自國外走私輸入（如係未經主管機關核准而擅自輸入者則屬禁藥），則被告轉讓之愷他命，應屬國內違法製造之偽藥（最高法院103年度台上字第186號判決意旨參照）。另按毒品危害防制條例第8條第3項之轉讓第三級毒品罪及藥事法第83條第1項之轉讓偽藥罪，俱有處罰轉讓愷他命之規定，故行為人明知為偽藥而轉讓予他人者，其轉讓行為同時該當於上開
2罪，屬法條競合，應依重法優於輕法、後法優於前法等法理，擇一處斷，而104年12月2日修正後之藥事法第83條第
1項轉讓禁藥罪之法定本刑為7年以下有期徒刑，得併科新臺幣5,000萬元以下罰金，較毒品危害防制條例第8條第3項轉讓第三級毒品罪之法定本刑3年以下有期徒刑，得併科新臺幣30萬元以下罰金為重，以重法優於輕法、後法優於前法之法理，應擇一適用較重之藥事法第83條第1項之轉讓偽藥罪處斷（最高法院102年度台上字第2405號刑事判決意旨參照）。核被告彭修賢所為，係犯藥事法第83條第4項、第1項之轉讓偽藥未遂罪。又被告固已著手轉讓偽藥犯行之實行，惟尚未成功交付偽藥予黃一峻即為警查獲，為未遂犯，其實害較輕，爰依刑法第25條第2項規定，按既遂犯之刑減輕其刑。爰以行為人之責任為基礎，審酌被告任意轉讓愷他命予他人施用，不僅戕害他人身心，亦對社會治安造成隱憂，所為應予非難，兼衡被告著手轉讓之數量非鉅，及其自陳之智識程度、生活狀況，暨其前科素行、犯罪之動機、所受刺激、目的、手段、情節、犯後自知事證明確而坦承犯行之態度等一切情狀，量處如主文所示之刑。
三、復按毒品危害防制條例第18條第1項前段之規定，應予沒收銷燬之毒品，以經查獲之第一、二級毒品為限。又毒品依其成癮性、濫用性及對社會危害性，共分為四級，上開條例並就製造、運輸、販賣、意圖販賣而持有、以非法方法使人施用、引誘他人施用及轉讓不同等級之毒品等行為，分別定其處罰。至施用或持有第三、四級毒品，因其可罰性較低，故未設處罰之規定，僅就施用及持有第一、二級毒品科以刑罰。然鑑於第三、四級毒品均係管制藥品，特於同條例第11條之1明定無正當理由，不得擅自持有；第18條第1項後段復規定查獲之第三、四級毒品，無正當理由而擅自持有者，沒入銷燬之。從而，依同條例第18條第1項後段應沒入銷燬之毒品，專指查獲施用或持有之第三、四級毒品而言；倘係查獲製造、運輸、販賣、意圖販賣而持有、以非法方法使人施用、引誘他人施用或轉讓第三、四級毒品，既屬同條例相關法條明文規定處罰之犯罪行為，即非該條項應依行政程序沒入銷燬之範圍。又同條例第19條第1項所定「供犯罪所用或因犯罪所得之物」，係指犯第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪所用或所得之物，不包括毒品本身在內，是尚不得援用此項規定為第三、四級毒品之沒收依據。再同條例對於查獲之製造、運輸、販賣、意圖販賣而持有、以非法方法使人施用、引誘他人施用及轉讓第三、四級毒品之沒收，並無特別規定，如其行為已構成犯罪，則該毒品即屬不受法律保護之違禁物，應回歸刑法之適用，依刑法第38條第1項第1款（即現行刑法第38條第1項）之規定沒收之，始為適法（最高法院96年度台上字第727號判決意旨可資參照）。又按愷他命（Ketamine；俗稱「K他命」）係毒品危害防制條例第2條第2項第3款所定之第三級毒品，應認係違禁物。查本件扣案之白色香菸1支（驗餘淨重
0.6468公克）及白色粉末1包（驗餘淨重0.6276公克），經檢驗結果確均檢出含有第三級毒品愷他命成分，此有交通部民用航空局航空醫務中心105年7月1日航藥鑑字第0000000號毒品鑑定書1份在卷可佐，揆諸前揭說明，均屬違禁物，依刑法第38條第1項之規定，不問屬於犯人與否，併予宣告沒收。至因鑑驗用罄部分，既已滅失，自毋庸併予宣告沒收，附此敘明。
四、末按被告本件所犯藥事法第83條第4項、第1項之轉讓偽藥未遂罪係最重法定本刑7年以下有期徒刑之罪，雖非刑法第41條第1項前段規定得易科罰金之罪，然本院宣告之主刑既為6月以下有期徒刑，依刑法第41條第3項之規定，得依同條第2項折算規定易服社會勞動，是本院自得逕為簡易判決處刑，附此敘明。
五、依刑事訴訟法第449條第1項前段、第3項、第454條第2項、第450條第1項，藥事法第83條第4項、第1項，刑法第11條、第25條第2項、第38條第1項，逕以簡易判決處刑如主文。
六、如不服本判決，得自收受送達之翌日起10日內向本院提出上訴狀，上訴於本院第二審合議庭（須附繕本）。
中華民國105年9月21日
刑事第二十七庭法官王偉光上列正本證明與原本無異。
書記官王如龍中華民國105年9月21日附錄本案論罪科刑法條全文：
藥事法第83條明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處7年以下有期徒刑，得併科新臺幣5,000萬元以下罰金。
犯前項之罪，因而致人於死者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1億元以下罰金；致重傷者，處3年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣7,500萬元以下罰金。
因過失犯第1項之罪者，處2年以下有期徒刑、拘役或科新臺幣五百萬元以下罰金。
第1項之未遂犯罰之。
附件：
臺灣新北地方法院檢察署檢察官聲請簡易判決處刑書
105年度偵字第13701號被告彭修賢男30歲（民國00年0月0日生）
住新北市○○區○○路000○0號國民身分證統一編號：Z000000000號上列被告因違反藥事法案件，業經偵查終結，認宜聲請以簡易判決處刑，茲將犯罪事實及證據並所犯法條分敘如下：
犯罪事實
一、彭修賢明知愷他命（俗稱：K他命）係經政府公告為藥事法第20條第1款所稱未經核准擅自製造之偽藥，且為第三級毒品，依法不得轉讓，竟基於轉讓偽藥即第三級毒品愷他命之犯意，於民國105年5月2日19時45分許，在新北市○○區○○路000號前，將含有第三級毒品愷他命成分之香菸1支無償轉讓予黃一峻施用之際，適為警執行巡邏勤務，發覺彭修賢形跡可疑上前盤查而未遂，當場扣得彭修賢所有含有第三級毒品愷他命成分之香菸1支（驗餘淨重0.6468公克）及第三級愷他命1包（驗餘淨重0.6276公克）。
二、案經新北市政府警察局樹林分局報告偵辦。
證據並所犯法條
一、證據：
（一）被告彭修賢於警詢時及偵查中之自白。
（二）證人黃一峻於警詢時與偵查中之證述。
（三）證人 楊易儒 於偵查中之證述。
（四）台灣檢驗科技股份有限公司出具之濫用藥物檢驗報告（檢體編號：J0000000、J0000000)0份、新北市政府警察局受採集尿液檢體人姓名及檢體編號對照表2份。
（五）新北市政府警察局樹林分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表各1份、查獲現場照片2張、扣案之含有第三級毒品愷他命成分之香菸1支（驗餘淨重0.6468公克）及第三級毒品愷他命1包（驗餘淨重0.6276公克）、交通部民用航空局航空醫務中心105年7月1日航藥鑑字第0000000號毒品鑑定書1份。
二、按毒品危害防制條例第8條第3項轉讓第三級毒品罪與藥事法第83條第1項轉讓偽藥罪間，係屬「法規競合」關係，應依「重法優於輕法」之適用法則，擇較重之轉讓偽藥罪處斷。核被告所為，係違反藥事法第83條第4項、第1項之轉讓偽藥未遂罪嫌。至扣案之含有第三級毒品愷他命成分之香菸1支（驗餘淨重0.6468公克）、第三級毒品愷他命1包（驗餘淨重0.6276公克），屬違禁物，請依刑法第38條第1項之規定宣告沒收。
三、依刑事訴訟法第451條第1項聲請逕以簡易判決處刑。此致臺灣新北地方法院中華民國105年8月12日
檢察官王筱寧