裁判字號：臺灣高等法院104年上訴字第479號刑事判決
裁判日期：民國104年04月02日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院刑事判決104年度上訴字第479號上訴人 李忠明 即被告上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣桃園地方法院103年度審訴字第895號，中華民國103年12月31日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方法院檢察署103年度毒偵字第1274號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決關於施用第一級毒品部分撤銷。
李忠明施用第一級毒品，累犯，處有期徒刑陸月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
事實
一、李忠明於民國98年間因施用第二級毒品案件，經臺灣桃園地方法院以98年度毒聲字第256號裁定送觀察、勒戒，因認無繼續施用毒品之傾向，98年6月12日執行完畢釋放出所，該案並經臺灣桃園地方法院檢察署檢察官以98年度毒偵字第545號為不起訴處分確定。另於101年間因施用第一級、第二級毒品案件，經臺灣桃園地方法院以101年度審訴字第2161號判決各判處有期徒刑六月、三月，應執行有期徒刑八月確定，102年8月12日易科罰金執行完畢。復於上開觀察、勒戒執行完畢釋放後五年內，基於施用第二級毒品犯意，於103年3月21日12時許，在桃園市平鎮區（改制前為桃園縣平鎮市○○○街○○巷○○○○號住處，以將第二級毒品甲基安非他命（下稱甲基安非他命）置入玻璃球內燒烤吸食煙霧之方式，施用第二級毒品甲基安非他命一次（此部分已判決確定）；另基於施用第一級毒品之犯意，於103年3月22日中午某時，以將第一級毒品海洛因（下稱海洛因）摻入香菸吸食之方式，施用第一級毒品海洛因一次。嗣於103年3月22日21時20分許（起訴書誤載為19時20分許，應予更正），李忠明駕駛車牌號碼0000-00號自用小客車，停放於桃園市中壢區（改制前為桃園縣中壢市○○○○路○○號某五金行店門前，為執行巡邏勤務之警員見其神色緊張，遂趨前盤查身分，經查得其有毒品素行，遂詢問是否攜帶違禁物，李忠明乃於有偵查犯罪權限之檢警機關未發覺其犯罪前，即主動向警員坦承：「我有吃（台語）」自首施用毒品犯行，並接受裁判，另向警員表示上揭車輛內有毒品殘渣袋，俟警經同意檢視上揭車輛及隨身物品，於駕駛座腳踏墊上扣得其所有供施用甲基安非他命所用之殘渣袋1個（未含甲基安非他命成分），經同意採集其尿液檢體送驗，鑑驗結果呈甲基安非他命、嗎啡陽性反應，而查悉上情。
二、案經桃園市（改制前為桃園縣）政府警察局刑事警察大隊報告臺灣桃園地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、證據能力部分：按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合同法第159條之1至第159條之4之規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條第1項及第159條之5分別定有明文。查本案言詞辯論終結前，檢察官、上訴人即被告李忠明均未就本判決所引用之各該被告以外之人於審判外之陳述及所調查之證據主張有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，審酌各該證據作成時並無違法及證明力明顯過低之瑕疵等情況，認為適當，是本案經調查之證據均有證據能力。至於以下所引其餘非屬供述證據部分，既不適用傳聞法則，復查無違法取得之情事存在，自應認同具證據能力。至於被告施用第二級毒品部分，原審判處有期徒刑貳月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日，此部分被告 陳明 不上訴，已經判決確定。
二、被告於原審時坦承施用第一級毒品部分，且於警詢、偵查及原審、本院時坦承施用第二級毒品部分，並有台灣檢驗科技股份有限公司103年4月7日出具之報告編號UL/2014/00000000號濫用藥物檢驗報告、台灣檢驗科技股份有限公司103年5月12日出具之報告編號UL/2014/00000000號濫用藥物檢驗報告、桃園縣政府警察局被採尿人尿液暨毒品真實姓名與編號對照表、桃園縣政府警察局保安警察大隊搜索扣押筆錄暨扣押物品目錄表、自願受搜索同意書各1份、扣案物照片1張，及扣案之殘渣袋1個可資佐證。足認被告之任意性自白與事實相符堪信。按毒品危害防制條例前於92年7月9日修正公布，並自93年1月9日施行，觀之該條例第20條、第23條之立法理由，修正後毒品危害防制條例就施用毒品者，只於「初犯」及「五年後再犯」二種情形，有其追訴條件之限制，即須於初犯經觀察、勒戒或強制戒治釋放後，五年內均無施用毒品之行為，始能認其前所實施之觀察、勒戒或強制戒治已足遮斷毒癮，而得於五年後再犯時，再予適用初犯之規定，重行觀察、勒戒等程序。倘五年內已經再犯，被依法追訴處罰，縱其第三次（或第三次以上）施用毒品之時間在初犯釋放五年以後，即與「五年後再犯」之情形有別，且因已於「五年內再犯」，顯見其再犯率甚高，原實施觀察、勒戒或強制戒治，已無法收其實效，而無五年戒斷期之存在，自無再經觀察、勒戒及強制戒治之必要，應得逕行追訴處罰（最高法院95年5月9日95年度第七次刑事庭會議決議參照）。查被告前因施用毒品案件，曾先後經送觀察、勒戒及強制戒治之執行，更曾為法院判處罪刑確定，有被告前案紀錄表在卷可佐，被告於觀察、勒戒及強制戒治執行完畢後，於五年內再犯施用毒品之罪，本次施用毒品犯行距前揭觀察、勒戒及強制戒治執行完畢釋放之時未逾五年，非屬毒品危害防制條例第20條第3項所定「五年後再犯」之情形，揆諸上開說明，應予追訴處罰。綜上所述，本案事證明確，被告上開犯行，堪以認定，應依法論科。
三、論罪科刑部分：
㈠、核被告所為，係犯毒品危害防制條例第10條第1項之施用第一級毒品罪。被告為供己施用第一級毒品而持有第一級毒品海洛因之低度行為，為施用毒品之高度行為所吸收，不另論罪。被告有如事實欄所載犯罪科刑與執行完畢情形，有被告前案紀錄表在卷可按，其於有期徒刑執行完畢後五年內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1項規定加重其刑。被告於審理中辯稱，尚未採集尿液檢驗前，即已主動向查獲之警員稱：「我有吃毒品」等語，而就被告本案所犯有無構成自首乙節，證人即查獲警員 柳明貴 於原審、本院中證稱略以：當時被告之車輛停放於一間五金行門口，因車內內裝亂七八糟，渠等即下車察看，被告看見伊靠近他車，就走過來，伊用被告之身分證字號查詢後得知被告有毒品前科，遂詢問被告車上是否有不應該有之物品，被告即表示車上有一安非他命殘渣袋，並同意執行搜索，渠等即於駕駛座腳踏墊上發現殘渣袋，便詢問被告是何殘渣袋，被告表示係安非他命殘渣袋，並主動告知「伊有吃（台語）」，被告確實有先向渠等表示其有施用甲基安非他命等語（原卷第83頁），可見被告確於員警知其有犯罪嫌疑前，即主動向員警坦承有施用（第一、二級）毒品犯行，則被告此部分所犯，應依刑法第62條前段規定減輕其刑，並依刑法第71條第1項規定先加後減之。
㈡、原判決對被告所犯施用第一級毒品部分，有無亦構成自首一節，雖略以：「依證人柳明貴於審理中證稱，因被告當時僅有告知渠等其有施用甲基安非他命，並未告知其有施用海洛因，且該殘渣袋依被告所述又係甲基安非他命之殘渣袋，故伊均係針對第二級毒品部分在詢問被告；至於第一級毒品部分，被告僅表示其很久以前即101年時有用，故在驗尿結果出來前，被告均未坦承其有為本案施用第一級毒品犯行等語，此互核被告於警詢時供稱，伊僅有施用過一次海洛因，係於101年時在自家房間內施用，之後即未再施用等語（偵卷第10、11頁），及被告於偵查中陳稱，僅有施用安非他命，沒有再施用其他毒品等語（偵卷第40、41頁），足見被告確未於員警知其有犯罪嫌疑前，即主動向員警坦承其有施用第一級毒品之情事，此由被告於審理中亦陳以，伊之前製作筆錄時，伊記得沒有施用海洛因，伊係後來回去後才想起好像有吃到摻有海洛因之香菸等語益徵屬實。」等情，認定被告此部分所犯，與刑法第62條自首之要件不符。然態就當事人陳述之真實意思，應以表意人欲為其意思表示之意觀點分析，本件被告在巡邏勤務之警員見其神色緊張，趨前盤查身分，經查得其有毒品素行，詢問是否攜帶違禁物，李忠明乃於有偵查犯罪權限之檢警機關未發覺其犯罪前，即主動向警員坦承：「我有吃（台語）」（毒），已經堪認其意思表示係向警察自首其有施用毒品，且僅非特定某種毒品，是應從寬認定被告坦承施用第一與第二級毒品而接受裁判，不宜僅限縮認定被告之真實意思係自首施用第二級毒品犯行，則原判決認定被告就施用第一級品部分不符自首法定要件，即有不當，被告以其係自首施用毒品（包括第一、二級毒品）上訴主張原判決此部分不當，即非無理由。是原判決關於施用第一級毒品部分既有可議，自應將原判決此部分撤銷改判。
㈢、爰以被告之責任為基礎，審酌被告前已因施用毒品案件經觀察、勒戒及刑之執行完畢，本應徹底戒除毒癮，詎其仍未能戒斷毒癮，竟再施用足以導致人體機能發生依賴性、成癮性及抗藥性等不良後果之第一級毒品，戕害自身健康，漠視法令禁制，實不宜寬縱，惟念其犯後終能坦承犯行，態度尚佳，並兼衡其犯罪之動機、目的、手段、智識程度、生活狀況及素行等一切情狀，就被告施用第一級毒品部分，量處有期徒刑陸月，並諭知如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第10條第1項，刑法第11條前段、第47條第1項、第62條前段、第41條第1項前段，判決如主文。
本案經檢察官何俊英到庭執行職務。
中華民國104年4月2日
刑事第十三庭審判長法官施俊堯
法官郭惠玲法官許泰誠以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官沈君融中華民國104年4月2日附錄：本案論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第10條第1項施用第一級毒品者，處六月以上五年以下有期徒刑。