臺灣屏東地方法院106年度訴字第62號刑事判決

裁判字號：臺灣屏東地方法院106年訴字第62號刑事判決

裁判日期：民國106年07月06日

裁判案由：違反毒品危害防制條例

臺灣屏東地方法院刑事判決106年度訴字第62號公訴人臺灣屏東地方法院檢察署檢察官被告林順明指定辯護人本院公設辯護人張宏惠上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（10
5年度偵字第6209、8147號），本院判決如下：
主文林順明犯如附表「主文」欄所示之罪，均累犯，各處如附表「主文」欄所示之刑。應執行有期徒刑捌年陸月。
未扣案之犯罪所得新臺幣貳仟玖佰元及門號0000000000號行動電話壹支（含SIM卡壹張）均沒收之，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，均追徵其價額。
事實
一、林順明明知甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第2款所列之第二級毒品，不得非法持有、販賣，竟意圖營利，基於販賣第二級毒品甲基安非他命之各別犯意，以其所有插置門號0000000000號行動電話SIM卡之不詳廠牌行動電話1支（含SIM卡1張），做為販賣第二級毒品甲基安非他命之連絡工具，分別於附表所示時間、地點，以附表所示方式，販賣第二級毒品甲基安非他命予 鄭博仁 、 林福祿 、 林書禾 等人，並收取如附表所示之販賣所得（各次販賣之時間、地點、方式、對象及價格等均詳如附表所示）。嗣經警依法對林順明所持用之上揭行動電話門號實施通訊監察而循線查悉上情。
二、案經屏東縣政府警察局潮州分局報告臺灣屏東地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、刑事訴訟法第159條之5規定「被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意。」經查，本院下列所引用屬於言詞陳述及書面陳述之傳聞證據部分，檢察官、被告及其辯護人均知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，迄言詞辯論終結前均未聲明異議，依刑事訴訟法第159條之5第2項規定，視為同意作為證據。且基於尊重當事人對於傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發現之理念，復經本院審酌該等證據之作成情況，核無違法取證或其他瑕疵，並與本案均具關聯性，認為以之作為證據為適當，參諸前揭規定，本院認該等傳聞證據，均得作為證據，且俱經依法踐行調查證據程序，自得以之作為本案判斷之依據。
二、前揭犯罪事實，迭據被告本院準備程序中及審理時均坦承不諱（見本院卷第63頁背面至第64頁、第75頁背面），如附表編號1、3、4所示之犯罪事實，亦據被告於偵查中坦承不諱（見105年度偵字第6209號卷，下稱偵6209卷，第105頁至第106頁、第107頁；105年度偵字第8147號卷，下稱偵8147卷，第35頁至第36頁），核與證人鄭博仁、林福祿、林書禾於警詢及偵查中所述之情節大致相符（見偵6209卷第35頁至第37頁、第54頁至第56頁、第61頁至第62頁、第77頁至第78頁；潮警偵字第10532126200號卷，下稱警卷，第46頁背面；偵8147號卷第30頁），另被告持用門號0000000000號行動電話與證人鄭博仁、林福祿、林書禾通話之通訊內容，業經執行監聽機關依法執行通訊監察，並就各該通訊內容製有通訊監察譯文等情，有本院105年度聲監字第230號通訊監察書1紙、通訊監察譯文3份附卷可查（分見偵6209號卷第42頁、第64頁；警卷第1頁、第50頁），對照上開譯文所示通訊內容，核與被告供述及上開證人之證述均未見歧異，是上開通訊監察譯文所載通訊內容，自足佐證被告前揭自白及上開證人證述均非虛言。再政府對於施用、轉讓及販賣毒品無不嚴格查緝，且毒品物稀價昂、不易取得，苟無利可圖，行為人自無甘冒被查獲判處重刑之危險而平白從事毒品販賣，是行為人有從中牟利之意圖，應屬符合論理法則且不違背社會通常經驗之合理判斷。又販賣毒品乃違法行為，非可公然為之，且有其獨特之販售路線及管道，亦無公定之價格，復可任意增減其分裝之數量，而每次買賣之價量，亦可能隨時依市場貨源之供需情形、交易雙方之關係深淺、資力、對行情之認知、查緝是否嚴緊，及購買者被查獲時供述購買對象之可能性風險評估等諸般事由，而異其標準，非可一概而論，因之販賣之獲利，除經坦承犯行，或帳冊價量均臻明確外，委難察得實情，而販賣之人從價差或量差中牟利方式雖異，惟其圖利之非法販賣行為則均相同，是縱未確切查得販賣賺取之實際差價，但除別有事證，足認確未牟利之情形外，尚難執此認非法販賣之事證有所不足。本案依卷附證據，固無從得知被告販入甲基安非他命之價格，然被告與如附表編號1至4所示交易對象即購毒者間確有約定毒品交易之對價，且被告於本院準備程序中亦供稱：如附表所示之毒品交易之價金伊都有收到，伊販賣毒品時是賺取些微金錢利潤等語（見本院卷第63頁至第64頁），是被告主觀上確有藉販賣甲基安非他命以營利之意圖，應堪認定。經核上揭證據，均足佐被告上開任意性自白與事實相符，堪信為真實。從而，本件事證明確，被告前揭販賣第二級毒品之犯行，均可認定，應予依法論科。
三、論罪科刑㈠查甲基安非他命為毒品危害防制條例第2條第2項第2款所
列之第二級毒品，不得非法持有、販賣，是核被告如附表編號1至4所為，均係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪。被告所犯前述販賣第二級毒品罪前，持有第二級毒品之行為，均為其後販賣第二級毒品之高度行為所吸收，不另論罪。被告所犯上開如附表編號1至4所示販賣第二級毒品罪4罪間，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。
㈡被告前因竊盜案件，經本院以98年度簡字第1581號判處有期
徒刑6月、6月，應執行有期徒刑10月確定；復經本院以98年度易字第850號判處有期徒刑5月、5月，應執行有期徒刑9月確定；又以98年度簡字第1430號判處有期徒刑4月確定；另因毒品案件，經本院以98年度訴字第1287號判處有期徒刑1年確定；並經本院以98年度訴字第1288號判處有期徒刑1年4月、7月，應執行有期徒刑1年8月確定；再經本院以99年度訴字第467號判處有期徒刑1年確定，上開各案嗣經本院以99年度聲字第1013號裁定應執行有期徒刑5年4月確定，並於104年5月2日縮短刑期執行完畢等情，有被告臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可佐（見本院卷第8頁至第55頁），其於有期徒刑執行完畢後5年內，故意再犯本件有期徒刑以上之4罪，均為累犯，除最重本刑為無期徒刑部分依刑法第65條第1項規定不得加重外，均應依刑法第47條第1項規定加重其刑。
㈢按犯第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其
刑，毒品危害防制條例第17條第2項定有明文。被告就如附表編號1、3、4所示犯行，於偵查及本院審理中均自白犯罪，合於毒品危害防制條例第17條第2項之規定，爰就如附表編號1、3、4所示各罪，均依上開規定減輕其刑。又被告所犯如附表1、3、4所示各罪部分，同時有前開刑之加重、減輕事由，應依刑法第70條、第71條第1項之規定，先加後減之。
㈣辯護人雖另以：如附表編號2所示部分，被告因先前訊問時
距離案發時已有相當時日，又不能理解販賣毒品之定義，以致錯失偵審自白之時機，然被告於審理中對於全部犯罪事實均已坦承，犯罪情節輕微等語，請求就此部分依刑法第59條規定予以減輕其刑，然按犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，得酌量減輕其刑。刑法第59條固定有明文。然刑法第59條之酌量減輕其刑，必於犯罪之情狀，在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定低度刑期，猶嫌過重者，始有其適用，至於被告無前科，素行端正，子女眾多等情狀，僅可為法定刑內從輕科刑之標準，不得據為酌量減輕之理由（最高法院51年台上字第899號判例參照）。查被告就如附表編號2部分犯行，先於105年8月26日警詢中辯稱：當時鄭博仁是要約伊去看廟會云云（見警卷第6頁背面），復於同日檢察官訊問時改稱：該次伊是去鄭博仁家跟鄭博仁要錢等語（見偵6209卷第106頁），其受前揭詢（訊）問時，距該次販賣第二級毒品犯行時間僅約3個月，時間尚屬非久，且詢（訊）問前，均曾先以播放或提示方式告以通話譯文內容幫助其記憶，且被告係先後就該次犯行為具體之辯駁，並未見有何因時間經過而記憶混淆不清或坦承客觀事實而僅否認交易行為是否構成販賣之情形，是辯護人此部分主張與卷證尚有未符，即難採為有利於被告之認定。又被告於本件案發時正值壯年，顯非無謀生能力，卻不思正途取財，竟販賣甲基安非他命意牟利，嚴重毒害他人身心健康，其雖於本院審理中就起訴犯行坦承認罪，為此僅為刑法第57條量刑審酌之範圍，尚難以此即認其客觀上有何犯罪情狀顯可憫恕之情形，自無科以最低度刑仍嫌過重之情形，是本院認其尚無刑法第59條規定之適用，辯護人就此部分請求依刑法第59條減輕其刑等語，尚非有理。
㈤爰審酌被告明知甲基安非他命具有成癮性及危害性，為法律
所禁止販賣之物，卻仍為本案販賣毒品之行為，造成危害性隨之擴散，所為均非可取，又被告前有多次竊盜、搶奪、毒品等前案紀錄，有前揭臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可按，素行難認良好；暨其事後於本院審理中坦承全部犯行之犯後態度，所販賣第二級毒品交易金額非鉅，對象共3人，次數則僅4次之犯罪情節，兼衡其犯罪動機、目的、手段、國中肄業之智識程度、家庭經濟狀況勉持等一切情狀（見警卷第5頁），分別量處如附表「主文」欄所示之刑，並本諸罪責相當原則之要求，於法律外部性及內部性界限範圍內，綜合斟酌被告前開犯行之不法與責任程度，及對其施以矯正之必要性，依刑法第51條第5款之規定，定其應執行刑如主文所示。
四、沒收㈠按刑法沒收之規定業於104年12月30日修正公布，並自105
年7月1日施行（下稱新修正刑法），依新修正刑法第2條第2項規定：沒收、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律。刑法施行法第10條之3第2項亦增訂「施日前制定之其他法律關於沒收、追徵、抵償之規定，不再適用」，明白揭示後法優於前法之原則。次按毒品危害防制條例第18條、第19條第1項規定，自105年5月27日修正，並自105年
7月1日施行（參照毒品危害防制條例第36條規定），本於特別法優先普通法原則，105年5月27日修正之毒品危害防制條例第18條、第19條第1項之規定，自應優先於新修正刑法第5章之1沒收章節之適用。亦即因刑法及毒品危害防制條例之修正，關於販賣第一級毒品、第二級毒品所用之物，除有修正後刑法第38條之2第2項之情形而得不宣告或酌減之外，應逕適用修正後毒品危害防制條例第19條第1項規定，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收之，並適用修正後刑法第38條第4項規定，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額；至於販賣第一級毒品、第二級毒品所得，除有修正後刑法第38條之2第2項之情形而得不宣告或酌減之外，應逕適用修正後刑法第38條之1規定，宣告沒收犯罪行為人所有之部分，並於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。經查：
㈡按犯毒品危害防制條例第4條至第9條、第12條、第13條或
第14條第1項、第2項之罪者，其供犯罪所用之物，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收之，該條例第19條第1項定有明文。又按供犯罪所用、犯罪預備之物或犯罪所生之物，屬於犯罪行為人者，得沒收之。但有特別規定者，依其規定；前二項之沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額，刑法第38條第2項、第4項亦有明文。未扣案之門號0000000000號行動電話SIM卡1張及插置該SIM卡之不詳廠牌行動電話1支，為被告所用供其犯如附表編號1至4所示販賣第二級毒品犯行聯絡所用之物，業據本院認定如前，雖未扣案，然依前開規定，仍應予宣告沒收，並於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，均追徵其價額。
㈢再按刑法第38條之1第1項規定，犯罪所得，屬於犯罪行為
人者，沒收之。查被告所犯如附表編號1至4所示各該販賣第二級毒品犯行所取得之價金分別為1,000元、1000元、50
0元、400元，均屬其販賣毒品之犯罪所得，雖均未扣案，仍應依上開規定諭知沒收。
㈣至扣案扣案注射針筒1支、玻璃球吸食器1個、甲基安非他
命2包（毛重3.3公克），分據被告陳稱係其施用毒品所用及所餘之物（見本院卷第64頁），核與其本案販賣第二級毒品犯行無關；扣案Benten廠牌行動電話1支（含門號0000000000號SIM卡1張），亦無事證顯示與被告本案販賣第二級毒品犯行相關，均不予宣告沒收，併此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第2項、第17條第2項、第19條第1項，刑法第2條第2項、第11條、第47條第1項、第51條第5款、第38條第4項，第38條之1第1項，判決如主文。
本案經檢察官先文到庭執行職務。
中華民國106年7月6日
刑事第二庭審判長法官潘正屏
法官簡光昌法官王筱維以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中華民國106年7月6日
書記官蕭雅芳附錄本案論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上
7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。前五項之未遂犯罰之。
附表┌──┬────┬────┬────┬──────────────┬───────┬────────┐│編號│交易對象│交易時間│交易地點│交易方式│交易毒品種類、│主文│││││││數量、金額（新││││││││臺幣）││├──┼────┼────┼────┼──────────────┼───────┼────────┤│1│鄭博仁│105年5月│屏東縣枋│林順明以其持用之門號00000000│甲基安非他命1│林順明販賣第二級││││26日上午│寮鄉東海│32號行動電話與鄭博仁所持用之│小包、1,000元│毒品，累犯，處有││││9時51分│路343號│門號0000000000號行動電話通話││期徒刑肆年。││││許通話後│鄭博仁住│聯繫並約定交易地點後，林順明││未扣案之犯罪所得││││同日某時│處前│於左列時間、地點以1,000元之││新臺幣壹仟元及門││││││價格，販賣甲基安非他命1小包││號0000000││││││予鄭博仁，並收取1,000元之價││五三二號行動電話││││││金而完成交易。││壹支（含SIM卡壹││││││││張）均沒收之，於││││││││全部或一部不能沒││││││││收或不宜執行沒收││││││││時，均追徵其價額││││││││。│├──┤├────┼────┼──────────────┼───────┼────────┤│2││105年5│同上│林順明以其持用之門號00000000│甲基安非他命1│林順明販賣第二級││││月28日上││32號行動電話與鄭博仁所持用之│小包、1,000元│毒品，累犯，處有││││午8時23││門號0000000000號行動電話通話││期徒刑柒年肆月。││││分許通話││聯繫並約定交易地點後，林順明││未扣案之犯罪所得││││後同日某││於左列時間、地點以1,000元之││新臺幣壹仟元及門││││時││價格，販賣甲基安非他命1小包││號0000000││││││予鄭博仁，並收取1,000元之價││五三二號行動電話││││││金而完成交易。││壹支（含SIM卡壹││││││││張）均沒收之，於││││││││全部或一部不能沒││││││││收或不宜執行沒收││││││││時，均追徵其價額││││││││。│├──┼────┼────┼────┼──────────────┼───────┼────────┤│3│林福祿│105年6月│屏東縣枋│林順明其所持用之門號00000000│甲基安非他命1│林順明販賣第二級││││9日晚間7│ 山鄉嘉和 │32號行動電話與林福祿所持用之│小包、500元│毒品，累犯，處有││││時19分許│路上某雜│門號0000000000號行動電話通話││期徒刑參年拾月。││││通話後同│貨店前│聯繫並約定交易地點後，林順明││未扣案之犯罪所得││││日某時││於左列時間、地點以500元之價││新臺幣伍佰元及門││││││格，販賣甲基安非他命1小包予││號0000000││││││林福祿，並收取500元之價金而││五三二號行動電話││││││完成交易。││壹支（含SIM卡壹││││││││張）均沒收之，於││││││││全部或一部不能沒││││││││收或不宜執行沒收││││││││時，均追徵其價額││││││││。│├──┼────┼────┼────┼──────────────┼───────┼────────┤│4│林書禾│105年5│屏東縣枋│林順明以其持用之門號00000000│甲基安非他命1│林順明販賣第二級││││月28日上│寮鄉德興│32號行動電話與林書禾所持用之│小包、400元│毒品，累犯，處有││││午8時30│路「大茂│門號0000000000號行動電話通話││期徒刑參年拾月。││││分許│網咖」內│聯繫並約定交易地點後，林順明││未扣案之犯罪所得││││││於左列時間、地點以400元之價││新臺幣肆佰元及門││││││格，販賣甲基安非他命1小包予││號0000000││││││林書禾，並收取400元之價金而││五三二號行動電話││││││完成交易。││壹支（含SIM卡壹││││││││張）均沒收之，於││││││││全部或一部不能沒││││││││收或不宜執行沒收││││││││時，均追徵其價額││││││││。│└──┴────┴────┴────┴──────────────┴───────┴────────┘