裁判字號：臺灣高等法院高雄分院96年上訴字第149號刑事判決
裁判日期：民國96年03月21日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
臺灣高等法院高雄分院刑事判決96年度上訴字第149號上訴人即被告乙○○
現於臺灣高雄監獄義務辯護人 王建宏 律師上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣高雄地方法院95年度訴字第2279號中華民國95年10月24日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署95年度偵字第12725號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
乙○○共同運輸第四級毒品未遂，累犯，處有期徒刑壹年拾月。
扣案第四級毒品麻黃鹼（驗後重貳萬捌仟捌佰貳拾肆點伍肆公克）及其包裝之塑膠桶壹桶（桶重約貳仟壹佰公克），均沒收。
事實
一、乙○○於民國（下同）91年間因竊盜案件，經臺灣 屏東 地方法院（下稱屏東地院）以91年度屏簡字第420號判處有期徒刑3月確定；嗣因毒品危害防制條例案件，經臺灣高雄地方法院以92年度訴字第1525號判處有期徒刑7月確定。上開2罪定應執行有期徒刑9月，於93年10月8日縮刑期滿執行完畢。詎仍不知悔改，於95年5月2日下午某時，在高雄縣美濃鎮某處，搭乘姓名年籍不詳綽號「輔導長」之成年男子所駕駛之車牌號碼不詳之黑色福特廠牌自用小客車，先至高雄縣仁武鄉某處，換乘車牌號碼不詳之黑色賓士廠牌自用小客車，再前往高雄市○○區○○路○○號大樓。到達後，「輔導長」將車輛停妥於附近停車場後，乙○○先至附近商店買東西，「輔導長」告知乙○○隨後至該大樓10樓之2會合即先行上樓。嗣乙○○上樓至該址後，「輔導長」即要求乙○○先在客廳坐一下，再將置於該址門口之白色塑膠桶1只提下樓（該只塑膠桶原置於該址客廳餐桌下，然乙○○抵達該址時，該只塑膠桶已置於門口），再乘坐上開賓士車前往不詳地點。「輔導長」則先下樓將車輛由停車場駛出停在該棟大樓1樓門口處等候。乙○○從上開塑膠桶外觀可知其內物品呈白色粉末狀，且瓶口未密封，一打開即可查知其內容物為何，應可預見該桶裝物為毒品或毒品先驅原料，仍基於該桶裝物縱係毒品先驅原料麻黃鹼（Ephedrine，屬毒品危害防制條例第2條第2項第4款所定之第四級毒品），亦不違背其本意之不確定故意，與明知該桶裝物為麻黃鹼之「輔導長」，共同基於運輸第四級毒品麻黃鹼之犯意聯絡，應允將該只塑膠桶提下樓再乘車前往不詳地點。嗣於當日18時35分許，乙○○手提該只塑膠桶步出該棟大樓1樓門口，正欲搭乘「輔導長」所駕車輛離去之際，為警當場查獲，並扣得第四級毒品麻黃鹼1桶（驗前毛重30,925公克、塑膠桶重約2,10
0公克，取0.46公克送鑑，餘28,824.54公克），「輔導長」則趁隙逃逸。
二、案經行政院海岸巡防署海洋巡防總局南部地區機動海巡隊、高雄市政府警察局楠梓分局移送臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、程序方面
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；另當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條第1項、第159條之
5分別定有明文。本件檢察官、辯護人及被告於本院準備程序時，就原審判決所引用各項證據（含傳聞證據、非傳聞證據及符合法定傳聞法則例外之證據）之證據能力均明示同意有證據能力（見本院卷第33頁），且於本院言詞辯論終結前，檢察官、辯護人及被告對於卷附具有傳聞證據性質之證據，既均已知其情，均未聲明異議，本院認該具有傳聞證據性質之證據，並無任何違法取證之不適當情形，以之作為證據使用係屬適當，自得採為認定事實之證據。
二、被告於本院審理時固供稱：講「 阿成 」是因為警方給我的壓力云云，惟其亦供述稱：第1次警詢無意見（見本院卷第70頁），是其於第1次警詢時所為之陳述係出於自由意志之陳述，應堪認定，本院自得執為認定事實之依據。
貳、實體方面
一、訊據上訴人即被告乙○○（下稱被告）固坦承於95年5月2日下午某時，在高雄縣美濃鎮某處，搭乘「輔導長」駕駛之黑色福特廠牌自用小客車，先至高雄縣仁武鄉某處，換乘黑色賓士廠牌自用小客車，再前往高雄市○○區○○路○○號大樓，「輔導長」將車輛停妥後，被告先至附近商店買東西，相約在10樓之2會合，嗣被告上樓至該址，即應「輔導長」要求在客廳稍待，「輔導長」告知將扣案白色塑膠桶提下樓後先行下樓，被告隨後於當日18時35分許將置於該址門口之白色塑膠桶1只提下樓，步出大樓時為警查獲等情，惟矢口否認有何運輸第四級毒品麻黃鹼之犯行，辯稱：「輔導長」只說將該塑膠桶提下樓，未告知其他事情，伊不知該桶裝物為何，且其僅是將該塑膠桶由10樓提到1樓，不構成運輸云云。
二、經查：㈠被告於上揭時地搭乘「輔導長」所駕車輛，中途換乘賓士車
至本件查獲大樓，嗣停妥車輛先後在該大樓10樓之2會合後，應「輔導長」要求，先在該址客廳等候，隨後再於上開時間，將1只白色塑膠桶由該址門口提至1樓，「輔導長」則先行下樓備車在該大樓門口接應等情，業據被告於第1次警詢時、檢察官偵查中（見偵卷第2頁、第53、54頁）及原審審理時供承在卷（見原審卷第81頁）；復經證人即現場查獲之海巡隊員 翁勝利 於原審審理時結證：情資表示有1台黑色賓士車停在高雄市○○路○○號大樓附近之停車場，會有製毒、販毒集團成員將1桶塑膠桶裝之毒品提下樓，我們到場埋伏，約18時30分，看到1名男子下樓去開黑色賓士車停在大樓門口，約35分，看到被告提了1個塑膠桶走出該大樓，往該黑色賓士車方向走去，距離該車約2、3步時，我們即上前逮捕，該台黑色賓士車則趁機逃逸等語甚詳（見原審卷第
51、52頁）；其於本院審理時亦到庭結證稱：「（你們幾點接到情資？）下午3點半左右，我接到的」、「（情報內容講什麼？）甲○○他要拿毒品去賣，他身旁有小弟跟著，不是甲○○提，就是他的小弟提，那時候還不知道被告」、「．．．情資是說甲○○要開那部車載，所以我們知道甲○○，不知道乙○○」、「（你們逮捕被告跟甲○○時，當時賓士車停放在哪邊？）賓士車停在大樓門口，被告提著東西，他們走出來，被告跟甲○○兩人站車位右後門旁邊一步至兩步，他們要進車門時，我們就上前逮捕。不確定誰在前面，他們兩人緊接，一前一後也是差一兩步，他們離車也是差一兩步，他們之間也是差一兩步」、「（當時賓士車有無發動？）有發動，我們看到一個人到大樓旁邊、右前方的停車場把車開出來到大樓門口停著，他們兩人才出來。黑色賓士車開到大樓門口停著，他們兩人才走出來」、「（黑色賓士車停在哪裡？離大門多遠？）大門出來差不多3步，背對大門出來的右邊一點點，面對大門就是左邊」等語屬實（見本院卷第58至61頁），經核與被告上開供述之情節並無不符。按證人翁勝利與被告素不相識，無怨隙可言，顯無甘冒偽證刑罰之危險而誣攀被告之必要；且當時警方動員人力多人，並非僅證人翁勝利一人，翁勝利焉敢於法院審理時為不實之證述？是證人翁勝利上開證言確具有相當可信性。被告雖於本院審理時辯稱：當時並未見到人與車，「輔導長」並無說要把塑膠桶提去那裏云云。然「輔導長」確先自上開大樓下樓開車接應，業據被告供明在卷，則該「輔導長」既先行下樓開車，又未順手提取扣案塑膠桶，而交代被告提下樓，焉有未併告知被告將該塑膠桶提至何處之理？參以被告手提扣案塑膠桶往黑色賓士車走去，至距該賓士車2、3步而為警查獲，已如上述，被告確欲將該塑膠桶提入賓士車而一起運往他處甚明，被告上開所辯，顯屬避重就輕之飾詞至明。至證人甲○○雖於本院審理時證稱：不清楚該大樓門口附近有黑色賓士車云云（見本院卷第54頁），然證人甲○○涉有毒品犯行，已遭警跟蹤2、3月之久，本件情資又與甲○○有關，業據證人翁勝利於本院審理時結證在卷（見本院卷第59頁）；其又與被告同時搭乘電梯下樓，同往賓士車方向行進，被告復供稱該塑膠桶係出自甲○○之該大樓居處等情，則證人甲○○顯有涉及本案之重大嫌疑無疑（惟卷內證據資料尚無法認定其為本件正犯或共犯），是其上開證述與其是否涉犯本案具有重大利害關係，客觀上難認具有可信性，自難執為被告有利之認定。又扣案白色塑膠桶1只，其內裝有第四級毒品麻黃鹼共計28,824.54公克（驗前毛重30,925公克、塑膠桶重約2,100公克，取0.46公克送鑑，餘28,824.54公克），有內政部警政署刑事警察局95年6月13日刑鑑字第0950065151號鑑定書1紙附卷可稽，是被告此部分供述之事實，堪以認定。
㈡又該查獲之麻黃鹼係製造甲基安非他命之原料，味道與甲基
安非他命之酸味相近，該塑膠桶瓶口未密封，隨時可打開查知其內容物為何一節，已據證人翁勝利於原審審理時結證在卷（見原審卷第54頁）；且該塑膠桶為白色，從外觀上看是裝約8分滿之粉末狀東西，有查獲照片2張附卷可憑，復經本院當庭勘驗明確（見本院卷第60頁）。又證人翁勝利於本院審理中證稱：「他（被告）在提的時候，沒有像水一樣晃動，依查緝經驗不是水狀應該就是毒品了，就是粉末或結晶狀的東西，當場打開看就是結晶狀的東西」等語（見本院卷第61頁）。可見該塑膠桶內物品，自外觀上即可知並非一般日常生活所見之尋常物品。衡情，該桶物品為何，在客觀上已足引起一般人之懷疑，被告主觀上縱未明確知悉該桶裝物為毒品先驅原料麻黃鹼，然由該塑膠桶外觀、包裝亦可得知並預見係毒品或毒品原料，其未加聞問即應允搬運，主觀上即有縱係毒品或毒品原料亦與其本意無違之認知及意欲。再參以「輔導長」搭載被告途中，刻意至高雄縣仁武鄉某處換乘黑色賓士車，應有躲避查緝之意；且到達本件查獲大樓10樓之2時，「輔導長」未自行將該塑膠桶提下樓，反要求被告在該址客廳停留數分鐘後，再將該塑膠桶提下樓，「輔導長」則先行下樓備車等候被告，益徵該塑膠桶非一般尋常物品，為免曝光之風險，「輔導長」始需先行備妥車輛，待被告將之提下樓，即可迅速上車離去。復斟酌被告曾有施用毒品前科（詳卷附臺灣高等法院被告前案紀錄表），係因「輔導長」曾提供毒品供其施用始結識「輔導長」，此據被告於警詢、偵查時自陳：我以前在美濃欠他（即「輔導長」）人情，他幫助過我，還免費提供毒品給我吸食等語無訛（見偵卷第11、53頁）；且政府向來嚴厲查緝毒品，避免毒品泛濫，戕害國人身心健康，此為大眾所週知，衡情被告不致對上開「輔導長」中途換車、不自行將該塑膠桶提下樓、要求與被告一前一後下樓、其先行下樓備車等運輸細節之安排，毫無所疑。綜上各情，堪認被告於案發當日，應允「輔導長」將該塑膠桶由該大樓10樓之2門口提至1樓，客觀上已得知並預見該桶裝物為毒品或毒品原料，主觀上具有該桶裝物縱係毒品或毒品原料亦不違背其本意之認知與意欲甚明。是該桶裝物經送鑑後確係毒品先驅原料麻黃鹼，並未逸脫被告主觀上認知及意欲之範圍，是被告具有運輸麻黃鹼之不確定故意，洵堪認定，被告辯稱不知該桶裝物為何云云，顯無可採。
㈢綜上所述，被告基於運輸毒品先驅原料麻黃鹼之不確定故意
，與明知所運輸者為麻黃鹼之「輔導長」間，就上揭自該大樓10樓之2門口將裝有麻黃鹼之塑膠桶提下1樓欲乘車前往不詳地點之行為，彼此間具有犯意聯絡及行為分擔，至為灼然。是本件事證明確，被告共同運輸第四級毒品麻黃鹼之犯行，洵堪認定，自應依法論科。
三、按麻黃鹼為毒品之先驅原料，屬毒品危害防制條例第2條第
2項第4款規定之第四級毒品，未經許可不得非法運輸。又所謂運輸毒品罪只以所運輸之毒品已實施運送為已足，並非以運抵目的地為完成犯罪之要件；換言之，區別該罪既遂、未遂之依據，應以已否起運為準，既已起運，構成該罪之輸送行為即已完成，不以達到目的地為既遂條件；且所謂起運，不以所運輸之交通工具已駛離為要件，苟行為人已著手攜帶毒品步行至停放車輛處，於正欲駕車離去之際，即為警逮獲，仍構成起運毒品（最高法院92年度台上字第3096號裁判參照）。查被告將該只裝有麻黃鹼之塑膠桶，由本件查獲大樓10樓提至1樓，步出大樓，尚未前行至「輔導長」所駕車輛停放處前，即為警查獲，已如上述。參以「輔導長」所駕車輛係本件被告與「輔導長」運輸毒品之交通工具，於毒品尚未置入車內前，自無駕車離去可能，則被告與「輔導長」顯尚難起運上開毒品。是本件被告雖攜帶上開毒品往運輸之交通工具前行，惟其未及將毒品置入上開「輔導長」所駕車輛之運輸工具內即為警查獲，其運輸毒品之行為尚在未遂階段。是核被告所為，係犯毒品危害防制條例第4條第4項、第6項運輸第四級毒品未遂罪。被告與「輔導長」就上開運輸第四級毒品麻黃鹼之犯行有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯。又被告曾因竊盜、毒品危害防制條例案件，分經臺灣屏東地方法院及臺灣高雄地方法院判處有期徒刑3月、7月確定，嗣定應執行有期徒刑9月確定，並於93年10月8日執行完畢之事實），有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份在卷可憑，其於刑之執行完畢後，5年內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，應論以累犯，並加重其刑（被告行為後，刑法第47條累犯規定之修正施行，亦如上述，新法刪除過失再犯罪亦成立累犯之規定，限於故意再犯罪始成立累犯，本件被告係故意再犯，不論依新舊法，均構成累犯，亦不生比較新舊法問題，逕依新法論處）。又被告著手運輸毒品行為而不遂，為未遂犯，爰依法減輕其刑；其刑同時有加重及減輕情形，應依法之先加重後減輕之。
四、原審認被告罪證明確，予以論罪科刑，固非無見；惟被告之運輸毒品行為尚在未遂階段，原判決認已達既遂程度而予論科，顯有未洽。被告上訴意旨空言否認犯罪，指摘原判決不當，雖無理由，惟原判決既有上開可議之處，仍屬無可維持，本院自應將原判決予以撤銷改判。審酌被告已有多次犯罪前科，有上開前案紀錄表足憑，本次運輸第四級毒品麻黃鹼之數量甚鉅，若將來製成甲基安非他命流入市面，將嚴重戕害國人身心健康，並間接誘發其他犯罪，危害社會治安至廣，其行為自應受有相當程度之刑事非難，且犯後否認犯行，態度不佳，惟念其並非運毒主謀，所運毒品未及起運即被查獲，尚未對社會造成具體實害等一切情狀，量處如主文第2項所示之刑。按毒品危害防制條例第2條第2項規定，毒品依其成癮性、濫用性及對社會危害性分為四級，並就製造、運輸、販賣、意圖販賣而持有、以非法方法使人施用、引誘他人施用及轉讓等不同品項毒品之行為，分別定其處罰。至施用或持有第三、四級毒品，因其可罰性較低，故予除罪化，僅就施用及持有第一、二級毒品科以刑罰。惟鑑於第三、四級毒品均係管制藥品，特於同條例第11條之1明定無正當理由，不得擅自持有；第18條第1項後段復規定查獲之第三、四級毒品，無正當理由而擅自持有者，沒入銷燬之。從而，依同條例第18條第1項後段應沒入銷燬之毒品，專指查獲之施用、持有第三、四級毒品而言；倘係查獲之製造、運輸、販賣、意圖販賣而持有、以非法方法使人施用、引誘他人施用或轉讓之第三、四級毒品，既屬同條例相關法條明文規定處罰之犯罪行為，即非該條項應沒入銷燬之範圍。又同條例第19條第1項所定「供犯罪所用或因犯罪所得之物」，係指犯第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第
2項之罪所用或所得之物，不包括毒品本身在內，自不得為第三、四級毒品之沒收依據。同條例對於查獲之製造、運輸、販賣、意圖販賣而持有、以非法方法使人施用、引誘他人施用及轉讓第三、四級毒品之沒收，並無特別規定，如其行為已構成犯罪，則該毒品即屬不受法律保護之違禁物，應回歸刑法之適用，依刑法第38條第1項第1款之規定沒收之（最高法院95年台上字第911號裁判參照）。準此，本件扣案之麻黃鹼1桶（驗前毛重30,925公克、塑膠桶重約2,100公克，取0.46公克送鑑，餘28,824.54公克），自屬違禁物，其包裝之桶子，因與其上之毒品難以完全析離（由鑑定書所載桶重「約」2,100公克可知），亦無析離之必要與實益，應整體視為毒品，亦屬違禁物，均應依刑法第38條第1項第
1款規定，予以宣告沒收；至送鑑耗用之麻黃鹼既已滅失，自無庸再予宣告沒收。
據上論結，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第
299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第4項、第6項，刑法第11條前段、第28條、第25條第2項、第47條第1項、第38條第1項第1款，判決如主文。
本案經檢察官許月雲到庭執行職務。
中華民國96年3月21日
刑事第四庭審判長法官蕭權閔
法官陳吉雄法官林水城以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中華民國96年3月21日
書記官吳新貞附錄本件判決論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第4條第4項、第6項製造、運輸、販賣第四級毒品者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
前5項之未遂犯罰之。